Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/1954
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 januari 2024 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming)
(gemachtigde: [naam 2] )
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat
(gemachtigden: M. Achalhi LLM en W. Dam)
Procesverloop
Met het besluit van 16 juli 2021 heeft de minister de subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal 2020 vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot teruggevorderd.
Met het besluit van 26 juli 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 13 november 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigde van de onderneming en de gemachtigden van de minister.
Overwegingen
1. Deze zaak gaat over de vaststelling van de TVL-subsidie voor het vierde kwartaal van 2020. De minister heeft voor dit kwartaal in eerste instantie een subsidie verleend van € 17.239,59, maar hij heeft deze subsidie uiteindelijk vastgesteld op € 0,-, omdat niet is voldaan aan de eis dat het omzetverlies in het vierde kwartaal van 2020 (de subsidieperiode) ten opzichte van het vierde kwartaal van 2019 (de referentieperiode) ten minste 30% moet zijn. De minister heeft het omzetverlies berekend op basis van de omzetgegevens van de Belastingdienst.
2 De onderneming is het er niet mee eens dat de omzetgegevens van de Belastingdienst zijn gebruikt, omdat deze gegevens niet de daadwerkelijke omzet weergeven. In de aangifte omzetbelasting voor het vierde kwartaal van 2020 heeft de onderneming namelijk de opbrengst van een door haar doorverkocht bedrijfspand opgegeven, maar dat is volgens de onderneming geen omzet. De minister had daarom dit bedrag buiten beschouwing moeten laten bij de berekening van het omzetverlies. Als dat bedrag buiten beschouwing wordt gelaten is het omzetverlies ongeveer 55% en dan is voldaan aan de eis dat het omzetverlies tenminste 30% moet zijn. De onderneming stelt dat aangesloten moet worden bij de regels van het jaarrekeningenrecht en dat moet worden uitgegaan van de omzet zoals die blijkt uit haar financiële administratie.
3 De onderneming heeft uiteengezet dat zij op 9 juni 2020 een bedrijfspand heeft gekocht, maar dat het eigenlijk de bedoeling was dat dat pand zou worden gekocht door een nieuw op te richten BV, die het vastgoed zou gaan beheren. De onderneming kon echter door de uitzonderlijke omstandigheden van de covid-pandemie niet op tijd een notaris vinden voor de oprichting van die nieuwe BV. Daarom heeft zij het bedrijfspand zelf aangekocht om het later door te kunnen verkopen aan de nieuwe BV. De nieuwe BV is opgericht op 15 september 2020. De onderneming heeft om praktische redenen en uit kostenoogpunt het bedrijfspand toen niet direct doorverkocht aan de nieuwe BV, maar pas op 4 december 2020.
4 De onderneming stelt dat de opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand geen omzet is. Het aankopen van vastgoed valt niet binnen haar normale bedrijfsvoering. Als de covid-pandemie er niet was geweest, had de nieuwe BV op tijd opgericht kunnen worden en dan had de onderneming het bedrijfspand niet zelf aangekocht. De onderneming heeft volledig te goeder trouw gehandeld en niet gemanipuleerd, anders had zij het bedrijfspand wel op 1 januari 2021 doorverkocht. Het bedrijfspand is aan de nieuwe BV doorverkocht voor hetzelfde bedrag als de aankoopprijs en de onderneming heeft geen enkel voordeel behaald met deze transactie. De verkoop van het bedrijfspand heeft de onderneming niet als omzet meegenomen in haar jaarrekening over 2020. Omdat de verkoop wel belast is met omzetbelasting heeft de onderneming de opbrengst ervan wel verwerkt in de aangifte omzetbelasting.
Beoordeling door het College
5 Het College is van oordeel dat de minister bij het berekenen van het omzetverlies terecht is uitgegaan van de omzetgegevens van de Belastingdienst. In artikel 2.1.2, vijfde en zesde lid, van de TVL staat van welke gegevens moet worden uitgegaan bij het bepalen van de omzet. In de bijlage bij deze uitspraak zijn deze artikelleden opgenomen.
6 Omdat de onderneming over haar volledige omzet omzetbelasting betaalt, is het vijfde lid van artikel 2.1.2 van de TVL op haar van toepassing. De minister moet daarom uitgaan van de omzet zoals de ondernemer die heeft opgegeven in de aangifte omzetbelasting. De uitzondering in het zesde lid van artikel 2.1.2 van de TVL is niet van toepassing, zodat de minister geen rekening hoeft te houden met afwijkingen zoals die uit de financiële administratie van de onderneming kunnen blijken. De regelgever heeft in verband met de uitvoerbaarheid van de TVL en de beperking van de administratieve lasten er bewust voor gekozen om de aangifte omzetbelasting als uitgangspunt te nemen voor de omzet in de TVL. Het College heeft in eerdere uitspraken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 11 januari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:5) geoordeeld dat dit geen onredelijk uitgangspunt is.
7 Dat de opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand door de ondernemer niet als omzet is meegenomen in de jaarrekening van 2020 doet hier niet aan af, omdat de aangifte omzetbelasting bepalend is en niet de jaarrekening (zie onder andere de uitspraak van het College van 7 augustus 2023, ECLI:CBB:2023:419).
8 Voor zover de onderneming betoogt dat voor haar een uitzondering moet worden gemaakt, omdat het vaststellingsbesluit voor haar onevenredig nadelig uitpakt, overweegt het College het volgende. De regelgever heeft in de TVL geen bepaling opgenomen dat in bijzondere omstandigheden van de TVL afgeweken kan worden (hardheidsclausule). Om te zorgen dat de TVL-regeling uitvoerbaar blijft, wijkt de minister alleen in zeer uitzonderlijke gevallen af van deze regeling. In de brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35420, nr. 233) worden als voorbeelden van zulke gevallen genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. De door de onderneming gestelde omstandigheden waardoor zij genoodzaakt was bepaalde ondernemersbeslissingen te nemen die zij onder normale omstandigheden niet genomen zou hebben, is niet zo’n schrijnende omstandigheid dat de minister had moeten afwijken van de TVL.
9 De minister is daarom terecht uitgegaan van de omzetgegevens van de Belastingdienst en heeft terecht geconcludeerd dat niet is voldaan aan de eis dat sprake moet zijn van 30% omzetverlies. Uit artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld als het omzetverlies minder dan 30% is. De minister mocht daarom gebruikmaken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht de subsidie te verlagen. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien.
10 De onderneming heeft geen gronden aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot.
11 Het beroep slaagt niet.
12 De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024.
w.g. H. van den Heuvel w.g. M.B. van Zantvoort
Bijlage
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
Artikel 2.1.2, vijfde en zesde lid
5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.