ECLI:NL:CBB:2023:637

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/1469

uitspraak van de meervoudige kamer van 21 november 2023 op het hoger beroep van:

Chipsoft B.V., te Amsterdam

(gemachtigden: mr. J.M.M. van de Hel en mr. P. Breithaupt )

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 14 december 2021, kenmerk ROT 21/4213, in het geding tussen

Chipsoft en de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. H.B.M. Römkens en mr. R.W. Geertsema).

Procesverloop in hoger beroep

Chipsoft heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 14 december 2021, kenmerk ROT 21/4213 (op dit moment niet gepubliceerd) (aangevallen uitspraak), voor zover daarbij is beslist op het door Chipsoft bij de rechtbank ingestelde rechtstreeks beroep tegen het besluit van de ACM van

18 juni 2021 (openbaarmakingsbesluit).

De ACM heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De ACM heeft, met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), over een aantal stukken medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Chipsoft heeft daarop gereageerd. Met de beslissing van 3 juli 2023 heeft de rechtercommissaris de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Chipsoft heeft het College geen toestemming gegeven om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Daarom heeft het College de stukken teruggestuurd.

De zitting was op 24 augustus 2023 en vond plaats met gesloten deuren.Aan de zitting hebben deelgenomen namens Chipsoft [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] , bijgestaan door de gemachtigden. Namens de ACM hebben deelgenomen haar gemachtigden en mr. A.S.M.L. Prompers .

Samenvatting

1.1

De ACM heeft door KPMG een onderzoek laten uitvoeren naar de markt voor informatiesystemen en gegevensuitwisseling in de ziekenhuiszorg ( ZIS/EPD -systemen). De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport (de marktverkenning). De inzet van deze zaak is of de ACM de marktverkenning openbaar mag maken. Chipsoft , één van de aanbieders op deze markt, is het niet eens met openbaarmaking. Volgens Chipsoft was in feite sprake van een klanttevredenheidsonderzoek, waartoe de ACM niet bevoegd was. Verder geeft de marktverkenning volgens haar geen juist beeld van de markt en bevat de marktverkenning onjuiste, nietonderbouwde en lasterlijke beweringen over Chipsoft . Bovendien wordt Chipsoft daarin ten onrechte met naam en toenaam genoemd, met reputatieschade tot gevolg. Openbaarmaking van de marktverkenning zou daarom leiden tot een onevenredige benadeling van Chipsoft .

1.2

Volgens de ACM is openbaarmaking van de marktverkenning nuttig en nodig uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Het onderzoek is zorgvuldig gedaan en er is geen aanleiding om de naam van Chipsoft (en andere aanbieders) in de marktverkenning te anonimiseren. Het belang van de ACM bij openbaarmaking van de marktverkenning weegt volgens de ACM op tegen het belang van Chipsoft om dit niet te doen.

1.3

Het College oordeelt in deze uitspraak in hoger beroep dat de marktverkenning openbaar mag worden gemaakt nadat zij op vier punten is aangevuld met de reactie van Chipsoft . Hierna wordt toegelicht op grond waarvan het College tot zijn oordeel is gekomen.

Grondslag van het geschil

2.1

In september 2020 is KPMG Advisory N.V. ( KPMG ) op verzoek van de ACM een onderzoek gestart naar de werking van de markten voor informatiesystemen van ziekenhuizen en digitale gegevensuitwisseling in de zorg. Daarbij ging het onder andere om het ziekenhuisinformatiesysteem ( ZIS ) en het elektronisch patiëntendossier ( EPD ), tezamen aangeduid als ZIS/EPD -systemen. Chipsoft is een van de leveranciers van ZIS/EPD -systemen. Afnemers zijn (de) ziekenhuizen.

2.2

In het kader van haar onderzoek heeft KPMG Chipsoft uitgenodigd voor een interview, de leidraad voor het interview met Chipsoft gedeeld en een aantal vragen van Chipsoft over het onderzoek schriftelijk beantwoord. Voor Chipsoft waren deze antwoorden niet bevredigend. Zij heeft uiteindelijk niet meegewerkt aan het onderzoek. KPMG heeft de bevindingen die tijdens de marktverkenning naar voren zijn gekomen en betrekking hebben op Chipsoft voorgelegd aan haar ter validering. Daarop heeft Chipsoft niet gereageerd. KPMG heeft vervolgens in januari 2021 een eerste versie van het rapport, getiteld “Een marktverkenning naar informatiesystemen en digitale gegevensuitwisseling in en met de Ziekenhuissector” (de marktverkenning), opgeleverd.

2.3

De ACM heeft vervolgens op 2 februari 2021 met de kennisgeving openbaarmaking marktverkenning Chipsoft bericht dat zij voornemens is de marktverkenning openbaar te maken. Chipsoft heeft daarop haar zienswijze met een lijst met vertrouwelijkheidsclaims en een aanvullende zienswijze met een lijst met beweerdelijke feitelijke onjuistheden gegeven. De ACM heeft deze zienswijzen inclusief bijlagen met KPMG gedeeld, wat heeft geleid tot aanpassing van de marktverkenning op bepaalde punten. In april 2021 heeft KPMG de definitieve versie van de marktverkenning opgeleverd.

2.4

Met het openbaarmakingsbesluit heeft de ACM op 18 juni 2021 besloten tot openbaarmaking van de (aangepaste) marktverkenning. Voor de grondslag van de marktverkenning verwijst de ACM naar artikel 2, vierde lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet ACM). De ACM wijst erop dat zij een discretionaire bevoegdheid heeft om de marktverkenning openbaar te maken op grond van artikel 12w, eerste lid, van de Instellingswet ACM. In dit geval is openbaarmaking volgens de ACM nuttig en nodig uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Dit belang weegt zwaarder dan het belang van Chipsoft om openbaarmaking achterwege te laten. De ACM ziet geen reden om aan te nemen dat Chipsoft door openbaarmaking van de marktverkenning onevenredig zal worden benadeeld.

2.5

Op 18 juni 2021 heeft de ACM ook het document “Marktordening informatiesystemen en gegevensuitwisseling in de ziekenhuiszorg. Update ACM” gepubliceerd en bekendgemaakt dat zij een leidraad concurrentieregels gaat opstellen om de ervaren ‘leveranciersklem’ in ICT-zorg te beperken.

2.6

Verder heeft de ACM op 20 december 2021 gepubliceerd het document “ ZIS/EPD -systemen: marktproblemen en oplossingsrichtingen, Een tussenstand, december 2021”. Ter voorbereiding daarvan heeft de ACM openbare informatie bestudeerd en zelf onderzoek verricht bij ziekenhuizen, waarbij contracten met leveranciers van ZIS/EPD -systemen zijn opgevraagd.

2.7

Vervolgens heeft de ACM op 1 juli 2022 een conceptleidraad ‘Goedwerkende markten voor zorg-ICT’ gepubliceerd voor openbare consultatie. Dat heeft geresulteerd in de publicatie op 22 november 2022 van een ‘Consultatieverslag Leidraad Goedwerkende markten voor zorg-ICT’ en een definitieve leidraad ‘Goedwerkende markten voor zorg-ICT’.

2.8

Deze procedure heeft alleen betrekking op het openbaarmakingsbesluit en niet op de in 2.5 tot en met 2.7 genoemde documenten. Die laatste documenten zijn gepubliceerd en vanaf de genoemde data (onder meer) te raadplegen op de website van de ACM.

3.1

Chipsoft heeft in haar beroep tegen het openbaarmakingsbesluit een groot aantal procedurele en inhoudelijke beroepsgronden aangevoerd en deze ook uitvoerig onderbouwd. De beroepsgronden komen er kort gezegd op neer dat de ACM niet bevoegd is tot openbaarmaking van de marktverkenning, dat KPMG een eigen belang heeft op de markt voor ZIS/EPD -systemen, dat de marktverkenning een groot aantal feitelijke onjuistheden en onjuiste kwalificaties bevat, dat de ACM niet de nodige kennis heeft vergaard over de belangen van Chipsoft , dat mede als gevolg daarvan de nadelige gevolgen voor Chipsoft van openbaarmaking van de marktverkenning onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, dat de marktverkenning gegevens bevat die op grond van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) niet voor verstrekking in aanmerking komen en dat het openbaarmakingsbesluit ook anderszins onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet op een deugdelijke motivering berust.

3.2

Met de aangevallen uitspraak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank (voorzieningenrechter) de beroepsgronden van Chipsoft verworpen en haar beroep ongegrond verklaard. Chipsoft heeft in hoger beroep dit oordeel en de overwegingen die daaraan ten grondslag zijn gelegd bestreden.

3.3

De voorzieningenrechter van het College heeft op 22 maart 2022 het verzoek om voorlopige voorziening hangende het hoger beroep (gedeeltelijk) toegewezen, in die zin dat de werking van de aangevallen uitspraak en van het openbaarmakingsbesluit wordt geschorst, behalve voor zover het de ‘Managementsamenvatting’ en de ‘Executive Summary’ betreft. Diezelfde dag heeft de ACM de “Managementsamenvatting marktverkenning ICT in de zorg” (blz. 7-11 van de marktverkenning) op haar website gepubliceerd.

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank

4 De voorzieningenrechter heeft het beroep van Chipsoft ongegrond verklaard. De voorzieningenrechter heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

“21. De voorzieningenrechter stelt bij haar beoordeling voorop dat in deze zaak, anders dan bij de inzet van de bevoegdheid van een bestuursorgaan om een sanctiebesluit of een boeterapport openbaar te maken, niet de toetsingsmaatstaf is of in het te publiceren besluit of rapport de betrokkene of betrokken onderneming terecht als overtreder wordt afgeschilderd. Het gaat immers niet om het vaststellen van een overtreding noch een vermoeden daarvan. Daar komt bij dat het te publiceren KPMG -rapport niet een rapport is dat door de ACM zelf is opgesteld. maar in haar opdracht is vervaardigd door KPMG . Het betreft verder een marktverkenning, dus niet een uitputtend onderzoek.

22. Uit artikel 12w, eerste lid. van de Instellingswet volgt dat de ACM bevoegd is tot openbaarmaking van een in haar opdracht opgesteld rapport. Omdat hier sprake is van een discretionaire bevoegdheid, ligt het in de rede dat de ACM zich bij de beslissing tot openbaarmaking buigt over de vraag of het rapport zorgvuldig tot stand is gekomen, dit ook gelet op de vraag of openbaarmaking in overeenstemming is met het door eiseres ingeroepen artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob. In dit verband is door eiseres in feite de vraag opgeworpen of de aanleiding en opzet van het onderzoek door KPMG zijn gericht op de wens om eiseres in de beklaagdenbank te zetten. Eiseres heeft in dit verband gewezen op de berichten in de media en Kamervragen die aanleiding zouden

vormen voor het onderzoek. Verder heeft eiseres in dit verband geopperd dat KPMG niet

onbevooroordeeld is en door de ACM met een opdracht aan een derde rechtswaarborgen

worden omzeild. Voorts heeft eiseres inhoudelijk kritiek op het rapport.

23. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stond het de ACM vrij om gelet op door haar ontvangen signalen – die kunnen bestaan uit berichtgeving door de media of' Kamervragen – te beslissen tot het doen of laten van een (verkennend) onderzoek naar marktpraktijken inzake ZIS/EPD -systemen. Of in die berichtgeving de naam van eiseres is genoemd maakt in dit verband geen verschil. Zij is voor de Nederlandse markt de grootste leverancier van ZIS/EPD -systemen, want haar marktaandeel in Nederland is volgens het KPMG -rapport 67%, terwijl eiseres dit niet heeft weersproken. Dat zij meent dat ook naar buitenlandse ziekenhuizen, andere zorgverleners en (potentiële) buitenlandse concurrenten van eiseres moet worden gekeken doet hier niet aan af. Verder merkt de voorzieningenrechter op dat de door eiseres genoemde motie van twee Tweede Kamerleden

dateert van 5 november 2020 (Kamerstukken II, 2020/21, 27 529, nr. 223). Toen had de ACM al besloten onderzoek te laten doen.

24. Daarnaast heeft de ACM kunnen besluiten om de marktverkenning door medewerkers van KPMG te laten uitvoeren, omdat die aantoonbare expertise op het gebied van ICT in de zorg, bij voorkeur in de ziekenhuissector, hebben. Voor zover eiseres stelt dat KPMG een dubbele pet op heeft en dat dit de uitkomsten van het onderzoek heeft beïnvloed, zal de ACM zich uit een oogpunt van zorgvuldigheid ervan moeten vergewissen of voor die stellingen aanknopingspunten zijn te vinden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft eiseres haar aantijgingen echter onvoldoende onderbouwd. Daarbij heeft de ACM gemotiveerd dat KPMG niet betrokken is geweest bij Intersystems, maar dat dit een

buitenlandse onderneming was die deel uitmaakt van het KPMG -netwerk. Verder heeft de ACM erop gewezen dat KPMG geen commercieel belang heeft om haar klanten richting een bepaalde leverancier te sturen en heeft het door eiseres genoemde Gelre Ziekenhuis in de inkoopprocedure voor de software van eiseres gekozen.

25. Met betrekking tot de gestelde feitelijke onjuistheden merkt de voorzieningenrechter op dat veel kanttekeningen van eiseres zien op het onderzoek als zodanig. Ook bijlage 4 bij het verzoekschrift ziet grotendeels niet op feitelijke onjuistheden, maar op waardering van eiseres van de antwoorden die naar voren zijn gekomen in de enquêtes en interviews en op de omvang van het onderzoek. De omstandigheid dat eiseres een breder marktonderzoek wenst waarbij klemmende wetgeving en ook het gedrag van ziekenhuizen wordt beoordeeld, maakt niet dat KPMG bevooroordeeld te werk is gegaan.

De voorzieningenrechter volgt evenmin de stelling van eiseres dat de vermelding in het KPMG -rapport van het marktaandeel van eiseres niets met het onderwerp van het onderzoek van doen heeft. De omstandigheid dat eiseres een marktaandeel heeft van 67% is immers een relevant gegeven bij een marktverkenning.

26. De klacht dat eiseres in een negatief daglicht wordt geplaats omdat in het rapport is vermeld dat eiseres (aanvankelijk) niet haar medewerking heeft verleend aan het onderzoek doet aan het voorgaande niet af. Zij heeft immers om haar moverende redenen geen medewerking aan het onderzoek verleend, maar heeft pas achteraf kritiek op het rapport geleverd, waarvan een deel in de eindversie is verwerkt. Dat in een aantal gevallen waarderende opmerkingen van de zijde van geïnterviewden in het rapport zijn opgenomen en ook van de zijde van KPMG maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat KPMG voorbij is gegaan aan de door de ACM aan haar verstrekte opdracht. In het merendeel gaat het om de weergave van waarderende antwoorden van respondenten, terwijl het in enkele gevallen doen van een gevolgtrekking door KPMG niet maakt dat het onderzoek een subjectief karakter heeft. Voorts heeft KPMG het commentaar van eiseres verwerkt in de eindversie van het rapport. Op die manier heeft KPMG alsnog aan hoor- en wederhoor gedaan, terwijl zij daartoe door de opstelling van eiseres eerder niet in de gelegenheid was. In het verweerschrift zijn onder randnummer 41 voorbeelden genoemd van toevoegingen in het rapport waaruit blijkt dat eiseres bepaalde ervaringen of stellingen van de ziekenhuizen weerspreekt. Zo is in de eindversie onder meer opgenomen dat eiseres betwist dat haar systeem niet goed zou samenwerken niet andere systemen. Overigens bevat het rapport ook diverse positieve bevindingen ten aanzien van het product van eiseres en haar dienstverlening.

27. Partijen zijn naar aanleiding van de zitting van 23 september 2021 in de gelegenheid gesteld nog te reageren op door hen ter zitting overgelegde stukken. Eiseres heeft in haar brief van 8 oktober 2021 gevezen op een aantal gevallen waarin het rapport volgens haar ten onrechte niet is aangepast naar aanleiding van haar kritiekpunten. De ACM beeft echter ter zitting op 23 september 2021 een overzicht overgelegd waarin zij heeft uiteengezet waarom niet alle aanvullingen van eiseres in het rapport zijn verwerkt. Dit had onder meer te maken met de validatie-eisen. In haar schriftelijke reactie van

22 oktober 2021 heeft de ACM voorts – onder vermelding van de passages – nog uiteengezet dat veel suggesties van eiseres geen inhoudelijke toevoegingen vormen, dat zij soms onderschrijft wat in bet rapport staat, dat zij een (niet onderbouwde) suggestie doet ter aanvulling van een tekstpassage, dat

zij aanvullingen suggereert die die niet relevant zijn in het kader van de specifieke tekstpassage of niet passen bij de context van die passage en dat zij negatieve (niet onderbouwde) suggesties over andere ICT-leveranciers doet. Verder heeft de ACM opgemerkt dat eiseres in diverse punten haar onvrede uit over de in haar ogen falende regie van de overheid of het ontbreken van wet- en regelgeving. Dit wordt niet bij ieder punt overgenomen. maar wel komt de rol van de overheid en wet- en regelgeving op andere plaatsen in de marktverkenning terug als meerdere respondenten zich daarover in een

bepaalde context hebben uitgelaten. De voorzieningenrechter kan deze uiteenzetting van de ACM volgen. Hieruit volgt dat eiseres ten onrechte klaagt dat het rapport niet ver genoeg is aangepast naar aanleiding van haar kritiek.

28. KPMG en de ACM hebben uiteengezet dat bevindingen door KPMG pas zijn opgenomen in het rapport als die werden ondersteund door de inhoud van meerdere interviews en/of wanneer daarvoor steun kon worden gevonden in de enquête-uitkomsten van meerdere respondenten. De ACM heeft de stukken op basis waarvan dit kan worden nagegaan verstrekt onder beperkte kennisneming en de rechter-commissaris heeft dit verzoek ons toepassing van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gehonoreerd. Na kennisneming van die stukken ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten deze uiteenzetting van de ACM niet te volgen. Gelet hierop heeft de ACM zich voldoende vergewist dat het rapport in essentie een weergave vormt van wat geïnterviewden hebben verklaard aan onderzoekers van KPMG . De stelling van eiseres dat de ACM gehouden is om ook te verifiëren dat wat de geïnterviewden hebben verklaard ook feitelijk juist is gaat volledig voorbij aan de opzet van het onderzoek door KPMG , te weten een marktverkenning. Een dergelijke vergaande eis kan dan ook niet worden gesteld aan de ACM alvorens zij mag besluiten tot publicatie van het rapport over te gaan. Eiseres heeft gesuggereerd dat ziekenhuizen hun antwoorden onderling hebben afgestemd, maar heeft

voor die stelling onvoldoende bewijs geleverd. De voorzieningenrechter gaat daarom aan die suggestie voorbij.

29. In haar brief van 8 oktober 2021 stelt eiseres dat – anders dan de ACM heeft gesteld – een aantal beweringen en bevindingen uit het KPMG -rapport niet terug te leiden zijn naar het bevindingenlog of de enquêteresultaten. Eiseres heeft in genoemde brief aangevoerd dat in het rapport beweringen zijn opgenomen, zowel ten aanzien van haarzelf als anderen, die slechts door één respondent zijn gedaan. Hoewel ACM heeft aangevoerd dat eiseres in haar brief van 8 oktober 2021 de discussie tussen partijen heeft uitgebreid, door haar betoog over de herleidbaarheid van alle bevindingen in het bevindingenlog uit te breiden tot bevindingen die niet op eiseres zien, acht de voorzieningenrechter de handelwijze van eiseres niet in strijd met een goede procesorde. Eisers is bij de schorsing van het onderzoek ter zitting op 23 september 2021 in de gelegenheid gesteld haar stelling nader te onderbouwen dat beweringen en bevindingen uit het KPMG -rapport niet (steeds) zijn terug te leiden naar het bevindingenlog of de enquêteresultaten. Eiseres heeft daarbij ook gekeken naar andere bevindingen dan die betrekking hebben op haarzelf, want zij wil daarmee betogen dat het onderzoek door KPMG niet zorgvuldig was. Deze beperkte uitbreiding van haar stellingen past binnen het debat over de vraag naar zorgvuldige totstandkoming van het rapport. Overigens heeft de ACM er inhoudelijk op gereageerd in haar reactie van 22 oktober 2021, door de stelling van eiseres te weerspreken.

30. Ten aanzien van sommige van de door eiseres genoemde voorbeelden heeft ACM in haar brief van 22 oktober 2021 (in voetnoot 23) uiteengezet dat de betreffende beweringen en bevindingen uit het KPMG -rapport wel zijn terug te leiden naar het bevindingenlog of de enquêteresultaten, dat (soortgelijke) beweringen wel door twee respondenten zijn gedaan en dat daarbij door KPMG soms een vertaalslag is gemaakt (zie randnummers 26 en 27). Tijdens de zitting van 3 december 2021 heeft de ACM in dit verband toegelicht dat er een redactionele slag van KPMG zit in de weergave van de bevindingen uit het bevindingenlog, want twee respondenten zullen immers niet exact hetzelfde hebben gezegd. De voorzieningenrechter is gelet op de reactie van de ACM en de tekst van de in voetnoten 23

en 30 van die reactie genoemde nummers van het bevindingenlog van oordeel dat de stellingen van eiseres ten aanzien van het bevindingenlog en de enquêteresultaten feitelijke grondslag missen of onvoldoende zijn onderbouwd.

31. Gelet op een en ander is de voorzieningenrechter van oordeel dat de ACM heeft voldaan aan haar verplichting om te vergewissen of het rapport op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen alvorens tot publicatie daarvan te besluiten.

32. De omstandigheid dat eiseres nadeel zal (kunnen) ondervinden van de publicatie van het rapport, maakt niet dat sprake is van onevenredig nadeel. De enkele stelling dat passages in het rapport de lezer mogelijk kunnen beïnvloeden op een voor eiseres nadelige wijze, is niet voldoende om die conclusie te kunnen trekken. Verder heeft KPMG naar aanleiding van de door eiseres aangedragen aandachtspunten kritisch gekeken naar passages in het rapport en is in sommige gevallen gekozen voor een neutralere formulering.

33. De voorzieningenrechter ziet ten slotte geen aanleiding om aan de mogelijkheid tot publicatie van het rapport de voorwaarde te stellen dat de naam van eiseres onleesbaar wordt gemaakt. Eiseres heeft zoals gezegd verreweg het grootste marktaandeel op de hier relevante markt. Het anonimiseren van eiseres zou afdoen aan de door de ACM nagestreefde transparantie van haar toezicht.

34. Wat eiseres verder heeft aangevoerd kan niet tot het door haar beoogde resultaat leiden. Zo ligt in deze zaak niet de Leidraad voor die ACM voornemens is te publiceren en ligt evenmin het feitelijk handelen van de ACM en die van de media voor. De omstandigheid dat de ACM op basis van uitkomsten van de marktverkenning door KPMG ook zelf een onderzoek is gestart (en in dat verband alle Nederlandse ziekenhuizen heeft benaderd met het verzoek om de contracten voor hun ZIS/EPD -systemen toe te sturen), maakt niet dat sprake is van détournement de pouvoir door de ACM en biedt

evenmin aanknopingspunten voor de stelling dat de ACM bevooroordeeld is.”

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Bevoegdheid tot het (laten) opstellen van de marktverkenning

5.1

Chipsoft betoogt in de eerste plaats dat de ACM in feite niet een verkennend onderzoek naar de markt heeft laten uitvoeren, maar een klanttevredenheidsonderzoek. Daartoe is de ACM echter wettelijk niet bevoegd, omdat een dergelijk onderzoek nauwelijks tot geen verband houdt met het uitvoeren van de taken waarmee de ACM is belast in de zin van artikel 2, tweede lid, van de Instellingswet ACM, en dus ook niet nuttig is in de zin van artikel 2, vierde lid, van de Instellingswet ACM voor de uitvoering van die taken. Bij een verkennend onderzoek naar de markt past ook niet dat de namen van individuele leveranciers worden genoemd. Voor een onderzoek naar gedragingen van individuele leveranciers had de ACM gebruik moeten maken van haar bevoegdheden op grond van de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet (Mw), met inachtneming van de procedurele waarborgen die daarbij horen. Door een klanttevredenheidsonderzoek te laten uitvoeren heeft de ACM procedurele waarborgen omzeild en gehandeld in strijd met de artikelen 5:13 en 3:3 van de Awb.

5.2

De ACM wijst erop dat de marktverkenning geen besluit inhoudt waarmee een boete wordt opgelegd of een besluit waarin zij concludeert tot overtreding van de mededingingsregels. De marktverkenning geeft inzicht in de vraag- en aanbodzijde van de markt voor ZIS/EPD -systemen en is een feitelijke weergave van de mogelijke belemmeringen voor een effectieve mededinging op die markt, zoals ervaren door leveranciers en afnemers. Op grond van artikel 2, vierde lid, van de Instellingswet ACM is zij bevoegd een dergelijk onderzoek te (laten) doen, aldus de ACM.

5.3

Uitgangspunt voor de beoordeling door het College is artikel 2, vierde lid, van de Instellingswet ACM, op grond waarvan tot de taken van de ACM behoort het uit eigen beweging doen van marktonderzoeken en maken van rapportages, indien dat naar haar oordeel nuttig is voor de uitvoering van de taken die haar bij of krachtens de wet zijn opgedragen. Op grond van artikel 2 van de Mw is de ACM belast met het toezicht op de naleving daarvan. In de memorie van toelichting bij de Instellingswet ACM (Kamerstukken II, 2012/13, 33 622, nr. 3, blz. 5) is bij artikel 2 opgemerkt dat de ACM de bevoegdheid krijgt om binnen haar taakgebied uit eigen beweging marktonderzoeken en rapportages op te stellen. Dit neemt elke mogelijke twijfel of de ACM daartoe bevoegd is, weg, aldus de memorie van toelichting.

5.4

Gelet hierop is duidelijk dat de ACM bevoegd was het onderzoek te (laten) uitvoeren en daar een rapport van op te (laten) stellen. Het College is met de ACM van oordeel dat het onderzoek wel degelijk een marktonderzoek in de zin van artikel 2, vierde lid van de Instellingswet ACM behelst en niet (slechts) een klanttevredenheidsonderzoek. De in de marktverkenning besproken onderwerpen en de geformuleerde onderzoeksvragen (vermeld op blz. 3 van de marktverkenning) hebben betrekking op het verkrijgen van nader inzicht in de vraag- en aanbodzijde van de betreffende markt in brede zin. Een onderzoek naar ervaren belemmeringen bij klanten is slechts één van de onderdelen van die verkenning. De ACM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de uitkomsten van het onderzoek nuttig zijn voor het toezicht houden op de naleving van de Mw. Verder heeft zij er terecht op gewezen dat zij geen onderzoek heeft verricht naar het overtreden van verbod van mededingingsafspraken of misbruik van economische machtsposities in de zin van de artikelen 6 en 24 van de Mw, en dus niet gebonden is aan het procedurele kader voor de toepassing van die bepalingen. Ten slotte sluit een onderzoek naar de markt niet uit dat namen van marktpartijen worden genoemd.

Openbaarmaking van de marktverkenning

6.1

Chipsoft voert aan dat de ACM op grond van artikel 12w, eerste lid, van de Instellingswet ACM niet heeft mogen besluiten tot het openbaar maken van de marktverkenning. Ten eerste is volgens haar de marktverkenning niet zorgvuldig tot stand gekomen. Ter onderbouwing daarvan verwijst Chipsoft naar discrepanties tussen het bronmateriaal, bestaande uit het bevindingenlog en de enquêteresultaten, en de marktverkenning en naar een overzicht met gestelde feitelijke onjuistheden. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte niet de discrepanties onderzocht, maar volstaan met een verwijzing naar een brief van de ACM en op basis daarvan geconcludeerd dat de opmerkingen van Chipsoft feitelijke grondslag missen. Ten tweede heeft de ACM geen juiste belangenafweging verricht. Zij had op grond van artikel 12w, tweede lid, van de Instellingswet ACM en artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob moeten toetsen of openbaarmaking nuttig is uit het oogpunt van voorlichting en transparantie en of het belang van publicatie opweegt tegen de nadelige gevolgen voor Chipsoft . De marktverkenning is inmiddels ingehaald door de andere publicaties van de ACM. De openbaarmaking van de marktverkenning is daarom niet (langer) nuttig en nodig uit het oogpunt van voorlichting en transparantie. Daarnaast wijst Chipsoft erop dat sprake is van onevenredige benadeling voor Chipsoft , juist omdat zij de grootste marktspeler is en zij met naam en toenaam wordt vermeld, in tegenstelling tot de afnemers (de ziekenhuizen) wier namen niet worden genoemd. Openbaarmaking levert voor haar reputatieschade op. De voorzieningenrechter heeft het openbaarmakingsbesluit ten onrechte niet vernietigd op deze grond.

6.2

De ACM heeft toegelicht dat zij zich heeft vergewist van de zorgvuldige totstandkoming en vormgeving van de marktverkenning. Volgens de ACM heeft zij en heeft ook de voorzieningenrechter de door Chipsoft gestelde discrepanties met het bronmateriaal wel degelijk onderzocht. Het overzicht van (resterende) feitelijke onjuistheden ziet met name op de subjectieve ervaringen van marktpartijen. Voor het overige onderschrijft Chipsoft de marktverkenning of leest zij iets wat er niet staat. Ook de overige gestelde feitelijke onjuistheden, die zien op de scope/wijze van de marktverkenning, kritiek op de representativiteit of deskundigheid van de respondenten, opmerkingen van tekstueel beperkte betekenis en kritiek op de objectiviteit van KPMG geven geen aanleiding tot aanpassing van de marktverkenning. Verder is het volgens de ACM vanuit een oogpunt van voorlichting en transparantie nuttig en nodig de marktverkenning openbaar te maken. Zij heeft benadrukt dat aan de openbaarmaking van de marktverkenning, vanwege de mogelijkheid om in openheid en in dialoog met alle marktpartijen beleid te (verder te) ontwikkelen en zo nodig bij te stellen, groot gewicht toekomt. Het belang bij openbaarmaking is niet weggevallen met de publicatie van de definitieve leidraad, want – zo heeft zij op de zitting toegelicht – de leidraad kan, indien de reacties uit de markt daartoe aanleiding geven, nog worden aangepast. Volgens de ACM weegt het belang van Chipsoft om de marktverkenning niet openbaar maken daar niet tegenop. De ACM wijst erop dat zij de marktverkenning naar aanleiding van de opmerkingen van Chipsoft op een aantal plaatsen heeft aangepast door neutralere bewoordingen te hanteren, of op te nemen dat Chipsoft zich niet herkent in de ervaren belemmeringen. Verder wijst de ACM erop dat de marktverkenning op een aantal plaatsen ook positieve berichten over Chipsoft bevat. De marktverkenning toont dus een evenwichtiger beeld dan Chipsoft doet voorkomen. Dat Chipsoft meer dan andere leveranciers wordt besproken in de marktverkenning is te verklaren door de grote positie die zij in de markt inneemt.

De ACM deelt ook niet het standpunt dat Chipsoft onevenredig wordt benadeeld door de openbaarmaking van de marktverkenning. De ACM heeft, zo stelt zij, de standpunten van Chipsoft grondig bestudeerd en betrokken bij de afweging in het openbaarmakingsbesluit. Ook de rechtbank heeft alle standpunten onderzocht. De marktverkenning bevat ervaringen met Chipsoft en andere leveranciers, en ook de rol van de overheid en ziekenhuizen wordt bekritiseerd. Dat de marktverkenning kritische ervaringen van ziekenhuizen over Chipsoft benoemt en die passages een lezer mogelijk kunnen beïnvloeden op een voor Chipsoft nadelige wijze, is onvoldoende voor de conclusie dat de openbaarmaking ervan onevenredig zou zijn. Chipsoft onderbouwt haar stelling over reputatieschade niet. Waar eerdere kritische geluiden over Chipsoft op een minder evenwichtige wijze publiek werden, heeft dit niet geleid tot een minder groot marktaandeel. Deze geluiden bestaan ook zonder openbaarmaking van de marktverkenning. Daarnaast toont de marktverkenning, zoals gezegd, een meer evenwichtig beeld dan Chipsoft doet voorkomen. Het weglaten van de naam van Chipsoft zou betekenen dat ook alle andere gegevens die herleidbaar zijn naar haar zouden moeten worden geanonimiseerd. Dat doet afbreuk aan het beoogde inzicht en betekent in feite dat de marktverkenning voor een groot deel onleesbaar wordt. Waar nodig worden ook de namen van de ziekenhuizen genoemd. Een marktverkenning veronderstelt ook geen anonimiteit.

Toetsingskader

6.3

Het College stelt bij zijn beoordeling voorop dat de ACM bij haar besluit tot openbaarmaking het volgende toetsingskader in acht dient te nemen.

6.3.1

In artikel 12w, eerste lid, van de Instellingswet ACM is bepaald dat de ACM de door haar genomen andere besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing openbaar kan maken, alsmede andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken.

Op grond van het tweede lid worden gegevens die op grond van artikel 10 van de Wob, geldend ten tijde van het nemen van het openbaarmakingsbesluit, niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar gemaakt.

Op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder sub g, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang bij het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

In de memorie van toelichting bij Instellingswet ACM (Kamerstukken II, 2012/13, 33622, nr. 3, blz. 62) is over de toepassing van artikel 12w onder andere vermeld:

“Andere besluiten dan besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties of bindende aanwijzingen hoeft de ACM niet openbaar te maken, tenzij die verplichting elders in een wettelijk voorschrift is opgelegd (artikel 12w). Hetzelfde geldt voor alle documenten die worden gemaakt ter uitvoering van de aan de ACM opgedragen taken, zoals marktscans. Voor dergelijke besluiten en documenten dient de ACM zelf de afweging te maken of zij deze al dan niet openbaar maakt. Omdat het belang van (zo vroeg mogelijke) waarschuwing hier doorgaans niet meer aan de orde zal zijn, kan hier per geval de afweging worden gemaakt of openbaarmaking nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Randvoorwaarden voor die afweging zijn dat artikel 10 van de Wob van overeenkomstige toepassing is en dat in ieder geval van publicatie wordt afgezien indien publicatie in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de ACM uit te oefenen nalevingstoezicht.”

6.3.2

Uit het hiervoor onder 5.3 en 5.4 overwogene is duidelijk dat de marktverkenning een document is dat is vervaardigd voor de uitvoering van de aan de ACM bij of krachtens de wet opgedragen taken. De ACM was dan ook op zichzelf bevoegd om met toepassing van artikel 12w, eerste lid, van de Instellingswet ACM over te gaan tot openbaarmaking daarvan. Bij de gebruikmaking van die bevoegdheid komt de ACM beleidsruimte toe. Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb dient zij daarbij een afweging te maken tussen de met het besluit te dienen doelen en de nadelige gevolgen ervan voor belanghebbenden. Uit de hiervoor aangehaalde passage uit de memorie van toelichting maakt het College op dat bij de vaststelling van de met het openbaarmakingsbesluit te dienen doelen meer in het bijzonder moet worden bezien of openbaarmaking nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Als dat het geval is, dient vervolgens het daarmee gemoeide belang te worden afgewogen tegen de nadelige gevolgen voor belanghebbenden. Gelet op artikel 12w, tweede lid, van de Instellingswet ACM dient in elk geval van openbaarmaking te worden afgezien als het gaat om gegevens die op grond van artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen. In de voorliggende zaak gaat het meer in het bijzonder om artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, waarop Chipsoft zich heeft beroepen. Als het, zoals in het geval van Chipsoft , gaat over openbaarmaking van een rapport van een onderzoek waartegen een betrokkene die in het rapport ter sprake komt, bezwaar heeft, is voor de uitkomst van de belangenafweging in het bijzonder van belang of dit rapport, in zijn geheel bezien, geen onvolledig of anderszins vertekend beeld geeft waardoor die betrokkene onevenredig wordt benadeeld.

Af te wegen belangen

6.4.1

Het College is met de ACM van oordeel dat openbaarmaking van de marktverkenning nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Op deze manier worden marktorganisaties, beleidsmakers en andere belanghebbenden en geïnteresseerden voorgelicht over de resultaten van de marktverkenning. Ook kan de ACM na de openbaarmaking van de marktverkenning het gesprek, onder andere met marktpartijen, aangaan over de resultaten ervan. Die reacties op de marktverkenning wilde de ACM ook benutten voor het opstellen van de leidraad. De definitieve leidraad is inmiddels opgesteld en gepubliceerd, maar daarmee is, zoals de ACM op de zitting heeft toegelicht, niet uitgesloten dat de leidraad op basis van mogelijke reacties nog wordt aangepast. Daarnaast speelt mee dat Chipsoft op dit moment door de gedeeltelijke schorsing van het openbaarmakingsbesluit beschikt over meer informatie dan de andere marktpartijen. Openbaarmaking van de marktverkenning neemt deze informatieachterstand van andere marktpartijen weg en draagt dus bij aan een gelijk(er) speelveld. Hiermee is naar het oordeel van het College het belang bij openbaarmaking gegeven.

6.4.2

Tegenover het belang bij openbaarmaking staat het belang van Chipsoft dat daarvan wordt afgezien. Chipsoft heeft erop gewezen dat zij bij openbaarmaking reputatieschade leidt. In dat verband heeft zij betoogd dat er verschillende gebreken kleven aan het onderzoek en de daarop gebaseerde marktverkenning. Zo zijn er volgens haar onterechte discrepanties tussen enerzijds het bevindingenlog en de resultaten van de bij het onderzoek gehouden enquêtes en anderzijds de marktverkenning. Verder is het onderzoek onzorgvuldig uitgevoerd en bevat de marktverkenning onjuistheden.

6.4.3

Tegen de achtergrond van het vorenstaande dient het College, zoals in 6.3.2 is overwogen, te beoordelen of de marktverkenning in haar geheel geen onvolledig of anderszins vertekend beeld geeft waardoor Chipsoft onevenredig wordt benadeeld. Daarbij is van belang dat het er bij een dergelijk onderzoek, gelet op het verkennende karakter ervan, niet om gaat dat de markt in alle aspecten volledig en juist in kaart is gebracht.

Discrepanties tussen bevindingenlog/enquêteresultaten en de marktverkenning

6.5

Met betrekking tot het betoog van Chipsoft over discrepanties tussen enerzijds het bevindingenlog en de enquêteresultaten en anderzijds de marktverkenning stelt het College vast dat Chipsoft het College, anders dan in het beroep bij de voorzieningenrechter, geen toestemming heeft gegeven in de zin van 8:29, vijfde lid, van de Awb om uitspraak te doen mede op de grondslag van de vertrouwelijke stukken die mede zien op het bevindingenlog en de enquêteresultaten. Omdat het College daardoor geen kennis heeft kunnen nemen van deze stukken, is het niet in staat om aan de hand van deze stukken te beoordelen of de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat het betoog van Chipsoft over die discrepanties feitelijke grondslag mist of onvoldoende is onderbouwd. De gevolgen van deze weigering komen voor risico van Chipsoft . Uit de aangevallen uitspraak volgt dat de voorzieningenrechter kennis heeft genomen van het bronmateriaal, en dat de gestelde discrepanties volgens hem feitelijke grondslag missen of onvoldoende zijn onderbouwd. Zonder kennisneming van de vertrouwelijke stukken heeft het College geen grond voor twijfel aan de juistheid van het oordeel van de voorzieningenrechter. Daarom gaat het College ervan uit dat de voorzieningenrechter op dit punt terecht tot zijn oordeel is gekomen.

Feitelijke onzorgvuldigheden en onjuistheden

6.6.1

Met betrekking tot de door Chipsoft gestelde feitelijke onzorgvuldigheden en onjuistheden acht het College van belang dat Chipsoft in de onderzoeksfase de kans voorbij heeft laten gaan om input te leveren voor het onderzoek door niet deel te nemen aan het interview en zich niet uit te laten over de bevindingen die over haar naar voren zijn gekomen tijdens dat onderzoek. Dat heeft er toe geleid dat haar visie niet mee kon worden genomen bij het opstellen van de marktverkenning. Pas bij de kennisgeving van de openbaarmaking zag Chipsoft aanleiding te reageren op de marktverkenning. Die reactie heeft alsnog op diverse punten geleid tot aanpassing van de marktverkenning, onder meer doordat op verschillende plaatsen in de marktverkenning de visie van Chipsoft is opgenomen.

6.6.2

In hoger beroep stelt Chipsoft dat er nog 145 feitelijke onjuistheden in de marktverkenning staan, waarvan er 43 zien op de (reeds openbaar gemaakte) managementsamenvatting. Op de zitting heeft Chipsoft deze hogerberoepsgrond, voor zover die ziet op de managementsamenvatting, ingetrokken. Deze 43 gestelde feitelijke onjuistheden behoeven dan ook geen bespreking meer. De overige gestelde feitelijke onjuistheden zijn onder te verdelen in de volgende categorieën: kritiek op de onderzoeksmethode en/of de reikwijdte van het onderzoek, een toelichting of conclusie bij een bepaalde passage en kritiek op de percepties van de geïnterviewde ziekenhuizen.

Wat de kritiek op de methode en reikwijdte van het onderzoek betreft, stelt het College vast dat de ACM in de marktverkenning voldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke onderzoeksvragen de ACM heeft gesteld en wat de werkwijze van KPMG is geweest bij de uitvoering van het onderzoek. In hoofdstuk 1 van de marktverkenning en op andere plaatsen in de marktverkenning is daarover verantwoording afgelegd. Verder heeft KPMG uitdrukkelijk vermeld dat op verzoek van de ACM een paragraaf is toegevoegd over de ontwikkelingen op het gebied van ZIS/EPD -systemen die grotendeels op expertkennis van haarzelf is gebaseerd.

6.6.3

Waar Chipsoft een toelichting of reactie bij een bepaalde passage heeft aangeleverd en dat niet tot aanpassing van de marktverkenning heeft geleid, geldt dat over het algemeen niet is gebleken dat de marktverkenning zonder die toelichting of reactie een onvolledig of anderszins vertekend beeld geeft. Op vier punten is het College evenwel van oordeel dat dit anders ligt. Het gaat daarbij om commentaar van Chipsoft bij vier passages op de pagina’s 78 en 79 van de marktverkenning. Deze pagina’s gaan specifiek over de houding en het gedrag van Chipsoft . Om in de marktverkenning als geheel een evenwichtig beeld te geven kon bij die passages een weergave van de toelichting of reactie van Chipsoft niet worden gemist, zonder dat dit ertoe zou leiden dat de met openbaarmaking gediende doelen worden geschaad. Hierna, in 6.9, zal het College aangeven om welke passages en welke toevoegingen het gaat.

6.6.4

Tot slot kunnen de percepties van de ziekenhuizen die in de marktverkenning zijn opgenomen niet worden aangemerkt als feitelijke onjuistheden, voor zover deze percepties als zodanig correct zijn weergegeven. De ACM heeft er terecht op gewezen dat percepties van de ziekenhuizen als gebruikers/klanten van ZIS/EPD -systemen over belemmeringen, los van de vraag of deze overeenkomen met de werkelijkheid, relevant kunnen zijn voor de werking van de markt omdat marktdeelnemers hun gedrag (ook) baseren op zulke percepties. Aangezien duidelijk is dat het gaat om percepties leiden deze passages niet tot een onvolledig of anderszins vertekend beeld.

Weergave van namen van marktpartijen

6.7

De ACM heeft verder toegelicht dat de namen van marktpartijen in een rapport als dit in beginsel niet worden geanonimiseerd. Zij heeft een uitzondering gemaakt voor de ziekenhuizen in het kader van de interviews over de door hen ervaren belemmeringen in het functioneren van de markt. Reden daarvan is dat de ziekenhuizen, gelet op het huidige karakter van de markt en de mate van het gevoel van afhankelijkheid van de leveranciers, anders niet, althans minder, geneigd zouden zijn hun mening te geven over ervaren belemmeringen. De ACM heeft er belang bij dat zij informatie aangeleverd krijgt die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft.
Het College onderschrijft deze toelichting door de ACM. De mogelijk negatieve gevolgen van weergave van haar naam in de marktverkenning, bestaande uit reputatieschade, wegen niet op tegen de met openbaarmaking daarvan te dienen doelen.

Samenvattend oordeel over openbaarmaking van de marktverkenning

6.8

Gelet op het vorenstaande heeft de ACM zich naar het oordeel van het College op het standpunt mogen stellen dat het belang bij openbaarmaking van de marktverkenning als zodanig, welk belang – samengevat – is gelegen in voorlichting, (nadere) beleidsontwikkeling en transparantie, zwaarder weegt dan het belang van Chipsoft , gelegen in voorkoming van reputatieschade, om dit niet te doen. Het belang bij openbaarmaking strekt zich naar het oordeel van het College ook uit tot vermelding van de namen van de aanbieders in de marktverkenning. Niet is gebleken dat de marktverkenning over het algemeen een onvolledig of anderszins vertekend beeld geeft van de markt dan wel de positie van Chipsoft daarin, met dien verstande dat het College bij vier – hieronder in 6.9 te omschrijven – punten van oordeel is dat een weergave van de toelichting of reactie van Chipsoft bij de betreffende passages niet kon worden gemist. Het College is gelet op dit laatste van oordeel dat de door ACM gemaakte belangenafweging niet voldeed aan de in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde maatstaf. In zoverre slaagt het hoger beroep dan ook en komen de uitspraak van de voorzieningenrechter en het openbaarmakingsbesluit in aanmerking voor vernietiging.

Definitieve beslechting van het geschil

6.9

In het kader van het streven naar een definitieve beslechting van het geschil heeft het College bezien of het zelf in de zaak kan voorzien. De ACM heeft op de zitting verklaard dat haar voorkeur uitgaat naar een definitieve uitspraak over het openbaarmakingsbesluit en dat zij graag ziet dat het College, indien het van oordeel zou zijn dat de marktverkenning op punten zou moeten worden aangepast voordat zij mag worden openbaar gemaakt, zelf bepaalt op welke punten de marktverkenning moet worden gewijzigd. Chipsoft heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Tegen die achtergrond zal het College zelf in de zaak voorzien en bepalen dat bij de volgende punten in de marktverkenning ter voorkoming van een onvolledig of anderszins vertekend beeld achter de bevindingen uit het onderzoek van KPMG , ook de reactie van Chipsoft wordt opgenomen:

- Tweede kopje op pagina 78:

De passage “Bij de enquêtevraag over een ongunstige of onvoordelige behandeling door de leverancier gaven de ChipSoft -gebruikers uiteenlopende toelichtingen: van trage of uitblijvende reactie op vragen en verzoeken en moeten betalen voor elke support call tot het niet kunnen krijgen van een verwerkersovereenkomst. Van de Cerner/SAP -ziekenhuizen gaf een respondent aan dat Cerner/SAP geen actieve rol speelt in het volgen van marktontwikkelingen”
moet worden aangevuld met “Wat betreft het moeten betalen voor iedere supportcall, geldt volgens ChipSoft dat supportcalls een standaard onderdeel van ieder onderhoudscontract zijn. Alleen voor vragen die buiten de onderhoudswerkzaamheden vallen, kunnen extra kosten door ChipSoft in rekening worden gebracht”.

- Vierde kopje op pagina 78:

De passage “Met betrekking tot voorzieningen wijzen ChipSoft -ziekenhuizen vooral naar het gebrek aan openheid van datamodellen en het ontbreken van een ‘data dictionary’”
moet worden aangevuld met “Dit is volgens ChipSoft onjuist. ChipSoft heeft enerzijds in HiX een datamodelviewer geïntegreerd (dit wordt ook in opleidingen aan applicatiebeheerders uitgelegd) en anderzijds kan ChipSoft daar ook een XML export van leveren en doet zij dit ook wanneer een klant daarnaar vraagt”.

- Tweede kopje, eerste bullet, op pagina 79:

De passage “De ziekenhuizen ervaren dat upgrades worden afgedwongen en dat zij weinig invloed hebben op de timing hiervan. Die upgrades zijn kostbaar en hebben een grote impact op de ziekenhuizen, terwijl ze volgens de ziekenhuizen in functionaliteit slechts marginale meerwaarde opleveren”
moet worden aangevuld met “Dit is volgens ChipSoft feitelijk onjuist. Ziekenhuizen kunnen zelf bepalen wanneer upgrades worden geïmplementeerd en kunnen/mogen meerdere versies (en dus meerdere jaren) achterlopen. In verband met wetgeving kunnen er wel limieten zijn aan het uitstellen van vernieuwingen of nieuwe functies”.

- Tweede kopje, vierde bullet, op pagina 79:

De passage “Ook voor het bouwen van koppelingen zijn ziekenhuizen afhankelijk van ChipSoft : in het contract is opgenomen dat de support van ChipSoft vervalt als er door het ziekenhuis zelf koppelingen worden gebouwd. Nu is dat op zich niet uitzonderlijk: vaak moeten andere leveranciers ook betrokken worden bij het bouwen van een koppeling”
moet worden aangevuld met “Dit is volgens ChipSoft feitelijk onjuist. Chipsoft kent geen contractuele clausules over de zelfbouw van koppelingen. ChipSoft is daarentegen wel gecertificeerd als Medical Device klasse Iib en hierbij vereist de auditor wel dat alle koppelingen gecontroleerd worden door de leverancier”.

Slotsom

7 Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk.

8 Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen, het (rechtstreekse) beroep gegrond verklaren, het openbaarmakingsbesluit vernietigen en in plaats daarvan een openbaarmakingsbesluit nemen overeenkomstig het vernietigde besluit, maar met in de marktverkenning verwerkt de toevoegingen zoals hiervoor onder 6.9 omschreven. Daarbij zal het College bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Dit betekent dat de marktverkenning openbaar zal worden gemaakt met de toevoegingen zoals vermeld onder 6.9.

9 Het College veroordeelt de ACM in de door Chipsoft gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.766,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting bij de rechtbank, 0,5 punt voor het verschijnen op de nadere zitting bij de rechtbank anders dan na tussenuitspraak, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting bij het College, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1). Daarnaast veroordeelt het College de ACM tot vergoeding van het door Chipsoft in beroep (€ 360,-) en hoger beroep (€ 541,-) betaalde griffierecht.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het openbaarmakingsbesluit gegrond en vernietigt dit besluit;

- besluit tot openbaarmaking van de marktverkenning, overeenkomstig het vernietigde besluit, maar met in de marktverkenning verwerkt de toevoegingen, zoals hiervoor onder 6.9 weergegeven;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde openbaarmakingsbesluit;
veroordeelt de ACM in de proceskosten van Chipsoft tot een bedrag van in totaal

€ 3.766,50;

- draagt de ACM op het betaalde griffierecht van in totaal € 901,- aan Chipsoft te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. D. Brugman en mr. P. Glazener, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. P.E.A. Chao