Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/524
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 april 2023 in de zaak tussen
V.O.F. [de vennootschap] , te [plaats 1] , (de vennootschap)
(gemachtigde: mr. R. Nijenhuis),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat
(gemachtigden: mr. S.M. Piron en mr. M.P. Beudeker).
Procesverloop
Met het besluit van 18 maart 2021 (subsidiebesluit) heeft de minister de aanvraag van de vennootschap om subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) 2021 afgewezen.
Met het besluit van 4 februari 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de vennootschap tegen het subsidiebesluit ongegrond verklaard.
De vennootschap heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De vennootschap heeft nadere stukken ingediend.
Het College heeft de zaak behandeld op een zitting van 23 februari 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 1] en [naam 2] namens de vennootschap, bijgestaan door haar gemachtigde en de gemachtigden van de minister.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
2. De vennootschap exploiteert een pannenkoekenhuis en is sinds 13 maart 1998 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) met de Standaard Bedrijfsindeling (SBI)-code 56102 (Fastfoodrestaurants, cafetaria’s, ijssalons, eetkramen e.d.). Zij huurde een bedrijfspand in [plaats 2] . De huurovereenkomst van de vennootschap met een particuliere verhuurder is met ingang van 1 november 2017 beëindigd nadat de verhuurder het bedrijfspand eind 2016 aan de gemeente [plaats 2] had verkocht in verband met geplande infrastructurele werkzaamheden op de locatie van het bedrijfspand. In het huurcontract was een voorkeurskooprecht voor de vennootschap opgenomen. De huurovereenkomst is beëindigd door middel van een vaststellingsovereenkomst van
27 juni 2017, waarbij de vennootschap voor het voortijdig beëindigen van de huurovereenkomst een vergoeding van € 125.000,- heeft ontvangen. Ook het geschil over het voorkeurskooprecht is daarbij beëindigd. Het bedrijfspand is nadien gesloopt om plaats te maken voor een tunnel onder een spoorlijn door, een project van de gemeente [plaats 2] en ProRail. De vennootschap is op zoek gegaan naar een andere locatie en heeft een pand gekocht in [plaats 1] , dat op 20 maart 2019 is geleverd. Na een verbouwing is het pannenkoekenhuis eind april 2019 geopend. In de periode tussen het einde van de huurovereenkomst en de opening van de nieuwe locatie heeft de vennootschap geen bedrijfsactiviteiten verricht.
3. De minister heeft de aanvraag afgewezen, omdat de vennootschap niet voldoet aan het vereiste van het minimumbedrag aan vaste lasten en het vereiste van ten minste 30% omzetverlies. Daarbij heeft de minister op grond van artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL Q1 2019 als referentieperiode gehanteerd. Op grond van de gegevens van de Belastingdienst is de minister voor de referentieperiode uitgegaan van een omzet van € 0,-. De minister heeft met het bestreden besluit de afwijzing gehandhaafd.
Standpunt van de vennootschap
4. De vennootschap is het niet eens met de afwijzing van de aanvraag. Zij stelt zich op het standpunt dat de minister een andere referentieperiode had moeten hanteren. Zij vindt dat zij als startende ondernemer moet worden beschouwd die zich op 20 maart 2019 in het handelsregister van de KvK heeft ingeschreven, omdat zij op die datum met de koop van het pand in [plaats 1] een nieuwe start met haar pannenkoekenhuis heeft gemaakt. Dat zij zich in de periode tussen november 2017 en maart 2019 niet heeft uitgeschreven uit het handelsregister, kan haar niet worden tegengeworpen. Bovendien heeft de minister ten onrechte geen rekening gehouden met de Drank- en Horecawetvergunning die pas op 27 mei 2019 is verleend. Ten slotte heeft de vennootschap aangevoerd dat de TVL voor haar niet passend is en onredelijk uitpakt omdat de TVL geen ruimte laat voor maatwerk. Zij vindt, kort samengevat, dat er onvoldoende rekening is gehouden met de bijzondere omstandigheden waarin zij verkeert.
Standpunt van de minister
5. De minister stelt zich op het standpunt dat hij terecht de referentieperiode van artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL heeft toegepast. De vennootschap kan niet worden aangemerkt als startende onderneming, omdat zij vóór 31 december 2018 is ingeschreven bij de KvK, namelijk op 13 maart 1998. Uit de gegevens van de KvK blijkt dat zij na het staken van de exploitatie van het pannenkoekenhuis in [plaats 2] en na de start van de exploitatie van het pannenkoekenhuis in [plaats 1] ingeschreven stond met dezelfde SBI-code en dezelfde activiteiten uitvoerde. Alleen het bezoekadres is gewijzigd op 11 mei 2021. De minister vindt daarom dat hier sprake is van een verhuizing en een verbouwing. Verder is de situatie uit de uitspraak van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271) hier volgens de minister niet aan de orde. Het gaat in het geval van de vennootschap niet om het ontplooien van een geheel nieuwe bedrijfsactiviteit onder een bestaande eenmanszaak, maar om een voortzetting van dezelfde bedrijfsactiviteiten door dezelfde vennootschap, onder een andere handelsnaam en op een andere locatie. Daarnaast is volgens de minister in dit geval geen sprake van een zeer bijzonder of uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt. De minister begrijpt dat geplande infrastructurele werkzaamheden buiten de invloedssfeer van een ondernemer kunnen liggen en dat dit vervelend kan uitpakken, maar een opzegging van een huurcontract, om wat voor reden dan ook, is een ondernemersrisico waar zo nodig op geanticipeerd had kunnen worden.
Beoordeling door het College
6. Tussen partijen is in geschil of van de (standaard) referentieperiode van artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL moet worden afgeweken. In artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL zijn uitzonderingen opgenomen voor startende ondernemingen die na 31 december 2018 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister van de KvK. De vennootschap is sinds 13 maart 1998 ingeschreven bij de KvK. Deze datum ligt niet binnen de periode waarvoor op grond van artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL uitzonderingen gelden. Dit betekent dat de vennootschap alleen daarom al niet aangemerkt kan worden als startende onderneming. Ook het beroep van de vennootschap op de hiervoor aangehaalde uitspraak van het College van 31 mei 2022, maakt niet dat zij als startende onderneming moet worden gezien. In de zaak die tot die uitspraak heeft geleid ging het om een eenmanszaak die onder de bestaande eenmanszaak een geheel nieuwe bedrijfsactiviteit heeft ingeschreven door middel van een wijziging bij de KvK en de oude bedrijfsactiviteit heeft gestaakt. Deze situatie is hier niet aan de orde, omdat de vennootschap geen nieuwe bedrijfsactiviteiten onder de bestaande inschrijving in het handelsregister heeft ondergebracht, maar dezelfde bedrijfsactiviteiten onder dezelfde vennootschap heeft voortgezet op een andere locatie.
7. De TVL biedt, buiten de in artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL, genoemde gevallen, geen mogelijkheid om af te wijken van de referentieperiode, zoals geregeld in 2.2.2, tweede lid van de TVL. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister daarom alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. In zijn brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233), noemt de minister als voorbeeld van deze bijzondere gevallen dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Het College heeft al vaker geoordeeld dit niet rechtens onjuist te vinden (zie de uitspraak van 8 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:594).
8. Het geschil spitst zich daarom toe op de vraag of de minister de situatie van de vennootschap als een bijzonder geval had moeten aanmerken. De minister heeft in het bestreden besluit niet deugdelijk gemotiveerd waarom het einde van de huurovereenkomst in het geval van de vennootschap geen bijzonder geval oplevert als bedoeld in de onder 7 aangehaalde brief van 26 februari 2021. De gegeven motivering dat opzegging van een huurcontract altijd voor rekening van de onderneming komt miskent de oorzaak die daar in dit geval toe heeft geleid, namelijk de aankoop van het bedrijfspand door de gemeente ten behoeve van een infrastructureel werk. Naar het oordeel van het College is het einde van de huurovereenkomst vanwege de geplande infrastructurele werkzaamheden op zichzelf een gebeurtenis die buiten de invloedssfeer van de vennootschap ligt. De verkoop heeft buiten de vennootschap om plaats gevonden, ondanks het voorkeurskooprecht in de huurovereenkomst. Het is niet zonder meer duidelijk of de vennootschap hierop heeft kunnen anticiperen, zoals de minister heeft gesteld. Verder noemt de kamerbrief van 26 februari 2021 gebeurtenissen in de referentieperiode, waaronder het College verstaat gebeurtenissen zoals die daarin als voorbeeld zijn genoemd en die van invloed kunnen zijn op de (omzet in de) referentieperiode. Het enkele feit dat het einde van de huurovereenkomst is gelegen voor de referentieperiode sluit daarom niet op voorhand uit dat sprake is van een bijzonder geval, omdat de gevolgen doorwerkten naar het referentiekwartaal. Vervolgens is voor de beoordeling van belang of het voor rekening van de vennootschap komt dat zij in het referentiekwartaal nog geen nieuw onderkomen voor haar onderneming had gevonden. De minister zal daarom alsnog moeten beoordelen en motiveren of het beëindigen van de huurovereenkomst wegens infrastructurele werkzaamheden in dit geval al dan niet een bijzonder geval oplevert als bedoeld in de brief van 26 februari 2021. Daartoe dient de minister nader te onderzoeken in hoeverre de vennootschap zich heeft kunnen voorbereiden op het einde van de huurovereenkomst en hoe de zoektocht naar een nieuw pand is verlopen in de periode na het einde van de huurovereenkomst, om te kunnen bepalen in hoeverre het ontbreken van omzet in Q1 2019 moet worden toegerekend aan het einde van de huurovereenkomst of aan ondernemersbeslissingen van de vennootschap. Hierbij kan de minister gebruik maken van de nadere stukken die de vennootschap heeft overgelegd en zo nodig informatie opvragen bij de vennootschap.
Conclusie
9. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De minister zal daarom een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College stelt hiervoor een termijn van zes weken.
10. Het College veroordeelt de minister in de door de vennootschap gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt de minister op om binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van de vennootschap tot een bedrag van
€ 1.674,-;
- draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de vennootschap te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. I. Goud, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 april 2023.
w.g. J.L. Verbeek w.g. I. Goud
BIJLAGE
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 7:12
1. De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Daarbij wordt, indien ingevolge artikel 7:3 van het horen is afgezien, tevens aangegeven op welke grond dat is geschied.
[…].
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 2.2.1 (verstrekking subsidie)
1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
[…].
Artikel 2.2.2 (bepaling omzetverlies)
1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
[…].
Artikel 2.2.4 (afwijzingsgronden)
1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
[…]
d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt;
[…].