Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/789
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 december 2022 in de zaak tussen:
[naam 1] N.V., te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. A.J.W. Kamminga)
en
het dagelijks bestuur van de Vervoerregio Amsterdam, verweerder
(gemachtigde: mr. A. Brouwer)
met als derde partij:
GVB Commercieel Vervoer B.V., te Amsterdam (GVB Commercieel)
(gemachtigde: mr. J.J.R. Lautenbach)
Procesverloop
Bij besluit van 24 februari 2021 heeft verweerder op grond van de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000) aan GVB Commercieel een ontheffing met daaraan verbonden voorwaarden verleend om openbaar vervoerdiensten (busvervoer) te verrichten op het bedrijventerrein Westpoort in Amsterdam, voor de periode van 31 mei 2021 tot en met 30 mei 2024 of zoveel korter wanneer het openbaar vervoer wordt beëindigd.
Bij besluit van 9 juni 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van september 2021 heeft verweerder een aan de ontheffing verbonden voorwaarde gewijzigd.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
GVB Commercieel heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
Verweerder heeft een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder waren aanwezig van de kant van appellante [naam 2] en van de kant van GVB Commercieel [naam 3] en [naam 4] .
Overwegingen
Achtergrond
1.1
Deze zaak gaat over de zogeheten Westpoortbus, een busverbinding naar en van het industrieterrein Westpoort in Amsterdam. Dat industrieterrein wordt niet bediend door GVB Exploitatie B.V. (GVB Exploitatie), de houder van de door verweerder verleende concessie voor het verrichten van het openbaar metro-, tram- en busvervoer in het concessiegebied Amsterdam. Om toch te voorzien in personenvervoer van en naar de bedrijven op het industrieterrein heeft de Stichting Westpoort Bereikbaar (SWB), waarin bedrijven die op het industrieterrein zijn gevestigd en Havenbedrijf Amsterdam N.V. (het Havenbedrijf) zijn vertegenwoordigd, het initiatief genomen voor de Westpoortbus. Vanaf 1 mei 2003 werd de Westpoortbus in opdracht van SWB door appellante geëxploiteerd als besloten busvervoer.
1.2
In de loop van 2020 heeft SWB besloten de exploitatie te wijzigen. SWB sprak toen met GVB Commercieel af dat GVB Commercieel de Westpoortbus zou gaan exploiteren, als openbaar busvervoer. Om dat mogelijk te maken heeft GVB Commercieel aan verweerder verzocht om ontheffing van het verbod om zonder daartoe verleende concessie openbaar vervoer te verrichten. Verweerder heeft de gevraagde ontheffing bij het besluit van 24 februari 2021 verleend. Vervolgens heeft GVB Commercieel, na aanbesteding, de feitelijke uitvoering van het busvervoer gegund aan [naam 5] B.V., een onderneming die behoort tot [naam 6] N.V., het concern waartoe ook appellante behoort.
1.3
Appellante kan zich er niet in vinden dat zij moet concurreren met GVB Commercieel, terwijl GVB Commercieel volgens appellante concurrentievoordelen heeft doordat zij behoort tot hetzelfde concern, GVB Holding N.V. (GVB Holding), als de concessiehouder GVB Exploitatie B.V. (GVB Exploitatie). Appellante is bereid en in staat om de exploitatie van de Westpoortbus op zich te nemen. Dat heeft zij willen tonen door, op 13 april 2021, eveneens te verzoeken om ontheffing. Verweerder heeft, op 9 juli 2021, ook op dat verzoek positief beslist. Appellante heeft van die ontheffing tot op heden geen gebruik gemaakt.
Beoordeling
2. Het beroep van appellante heeft van rechtswege mede betrekking op het besluit van september 2021.
3. De beroepsgronden van appellante hangen voor een deel met elkaar samen en zijn deels overlappend. Het College heeft bij zijn beoordeling de beroepsgronden als volgt onderscheiden. Het College zal eerst bespreken of de ontheffing in strijd is met artikel 29, eerste lid, tweede volzin, van de Wp 2000, daarna of de ontheffing in strijd is met Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg (PSOVerordening), vervolgens of aan de ontheffing een voorwaarde had moeten worden verbonden over tariefscheiding en ten slotte de verwijzing naar de Wet markt en overheid.
Is de ontheffing verleend in strijd met artikel 29, eerste lid, tweede volzin, van de Wp 2000?
4. Artikel 29, eerste lid, van de Wp 2000 luidt: “De concessieverlener kan een ontheffing verlenen van het verbod, bedoeld in artikel 19, eerste lid, aan een ieder, die openbaar vervoer anders dan per trein wil verrichten of die verzoekt om door een ander dan de desbetreffende concessiehouder openbaar vervoer anders dan per trein te laten verrichten in een gebied waarvoor aan de verzoeker geen concessie is verleend. De ontheffing, bedoeld in de vorige zin, kan niet worden verleend aan de concessiehouder van het gebied waarvoor openbaar vervoer anders dan per trein wordt verzocht.”
5. Appellante betoogt dat verweerder het begrip “concessiehouder” in deze bepaling te beperkt uitlegt door daar alleen GVB Exploitatie onder te scharen. Aangesloten moet worden bij het begrip “interne exploitant” zoals gedefinieerd in artikel 2, aanhef en onder j, van de PSO-verordening. In combinatie met de juridische structuur van het GVB-concern volgt daaruit dat dit gehele concern, en dus niet alleen GVB Exploitatie, in het concessiegebied Amsterdam interne exploitant is. Omdat GVB Exploitatie en GVB Commercieel beide tot het concern behoren, is de ontheffing in wezen gevraagd door en verleend aan de concessiehouder van het desbetreffende concessiegebied. Verweerder had de ontheffing dan ook op grond van artikel 29, eerste lid, tweede volzin, van de Wp 2000 moeten weigeren.
5.1
Het College overweegt dat het betoog van appellante zijn grondslag vindt in haar standpunt dat feitelijk het gehele GVB-concern de concessiehouder is, en dus ook GVB Commercieel. Dat standpunt onderschrijft het College niet. Dat GVB Commercieel tot hetzelfde concern behoort als GVB Exploitatie, maakt nog niet dat GVB Commercieel mede als concessiehouder moet worden aangemerkt. In artikel 1 van de Wp 2000 is immers bepaald dat onder concessiehouder wordt verstaan: vergunninghoudende vervoerder aan wie een concessie is verleend. De concessie is verleend aan GVB Exploitatie, die beschikt over een zelfstandige vervoervergunning, en niet aan GVB Commercieel, die eveneens beschikt over een zelfstandige vervoervergunning. Er is geen rechtsregel die ertoe dwingt het begrip “concessiehouder” uit de Wp 2000 uit te leggen door aansluiting te zoeken bij het begrip “interne exploitant” uit de PSO-verordening, Artikel 29, eerste lid, tweede volzin, van de Wp 2000 stond daarom niet in de weg aan verlening van de ontheffing. Voor zover in het betoog van appellante ook besloten ligt dat de concessie eigenlijk aan GVB Holding had moeten worden verleend, overweegt het College dat de concessieverlening hier niet aan de orde is. Het betoog slaagt niet.
Is de ontheffing verleend in strijd met de PSO-Verordening?
6. Appellante betoogt dat de ontheffing in strijd is met wat zij aanduidt als het “reciprociteitsbeginsel”, dat volgens haar voortvloeit uit artikel 5, tweede lid, van de PSOVerordening. Het standpunt van appellante komt erop neer dat in het stelsel van de Wp 2000, van welk stelsel de mogelijkheid van ontheffingverlening deel uitmaakt, met een concessie een exclusief recht wordt gegund voor een bepaald geografisch gebied. Als een concessie wordt gegund aan een interne exploitant, mag die interne exploitant vervolgens niet meedingen naar “open access” verbindingen. Die beperking behoort ook te gelden voor het eigen geografische gebied. Een interne exploitant is immers van marktwerking afgeschermd voor het verrichten van een bepaalde publieke taak en mag daarom niet daarnaast marktgerichte activiteiten ontplooien. Dat geldt ook voor “entiteiten onder diens invloed”. Daarbij beroept appellante zich op paragraaf 2.3.1 van de interpretatieve richtsnoeren bij de PSOVerordening (Mededeling van de Europese Commissie van 29 maart 2014, 2014/C 92/01), waarin wordt verwezen naar de rechtspraak inzake overheidsopdrachten en concessies volgens welke de activiteiten van interne exploitanten niet “marktgericht” mogen zijn. Door de ontheffing maakt verweerder dat voor GVB Commercieel wel mogelijk. Daardoor roept verweerder een situatie in het leven die in strijd is met het Unierecht.
6.1
Voor een algeheel verbod voor de interne exploitant en entiteiten onder diens invloed om commerciële activiteiten te verrichten ziet het College, daargelaten of GVB Commercieel behoort tot een van die categorieën, geen grondslag. Het College wijst erop dat in de voetnoot bij de passage uit de interpretatieve richtsnoeren bij de PSO-Verordening die appellante aanhaalt, wordt verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) inzake Parking Brixen (arrest van 13 oktober 2005, ECLI:EU:C:2005:605). In dit arrest heeft het Hof van Justitie antwoord gegeven op de vraag aan welke eisen een van de gemeente onafhankelijke onderneming moet voldoen om onderhandse gunning van een opdracht in overeenstemming met het Unierecht te laten zijn. In het kader van de beantwoording van die vraag heeft het Hof van Justitie in punt 67 bij de beoordeling of de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefende zoals op haar eigen diensten, uit een aantal, nader aangeduide, omstandigheden afgeleid dat de onderneming in kwestie een marktgerichte onderneming was, zodat het toezicht van de gemeente werd afgezwakt. Uit het arrest kan niet worden afgeleid dat een interne exploitant (en entiteiten onder diens invloed) geheel moet(en) worden uitgesloten van het verrichten van commerciële activiteiten. Het betoog slaagt niet.
7. Appellante betoogt dat de Westpoortbus door de financiële bijdrage van SWB, waarin het Havenbedrijf vertegenwoordigd is, in feite een door verweerder dan wel de gemeente Amsterdam gesubsidieerde vervoersdienst is. SWB ontvangt immers een subsidie van het Havenbedrijf. De PSO-verordening bevat een expliciet verbod om personenvervoer buiten een openbaredienstverplichting om te subsidiëren. Daar valt ook het indirect subsidiëren via een privaatrechtelijke stichting als “tussenpersoon” onder. De ontheffing is daarom in strijd met het Unierecht en had niet mogen worden verleend.
7.1
Het College stelt vast dat dit betoog betrekking heeft op de opdrachtverlening door SWB en niet, althans niet rechtstreeks, op de ontheffing. Het is daarom voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de ontheffing niet relevant.
Had aan de ontheffing een voorwaarde moeten worden verbonden over tariefscheiding?
8. Appellante betoogt dat invoering van de OV-chipkaart op de Westpoortbus ertoe leidt dat het opstaptarief dat in rekening wordt gebracht bij reizigers die op het industrieterrein instappen en die daarna overstappen op een dienst van GVB Exploitatie, ten goede komt aan GVB Commercieel en niet aan GVB Exploitatie. Daarmee worden niet alleen inkomsten onttrokken aan de concessie van GVB Exploitatie, maar is bovendien sprake van kruissubsidiëring vanuit de concessie naar GVB Commercieel. Om dit te voorkomen moet aan de ontheffing een voorschrift worden verbonden over tariefscheiding tussen gesubsidieerd vervoer en commercieel vervoer.
8.1
Het College is, met verweerder, van oordeel dat het aan de ontheffing verbonden voorschrift 3: ”Het is [appellante] niet toegestaan om gebruik te maken van de OV-chipkaart als betaalmiddel, tenzij [appellante] een marktconforme vergoeding betaalt (aan concessiehouder). Deze marktconforme vergoeding houdt in ieder geval in dat de gebruikmaking van de OV-chipkaart zoals door [appellante] aangeboden op generlei wijze mag zijn te herleiden tot financiering door of vanwege concessiehouder. Dit dient [appellante] op eerste verzoek van het dagelijks bestuur te onderbouwen.”, in combinatie met voorschrift 15: “Enige vorm van kruissubsidiëring met gesubsidieerd vervoer van concessiehouder is niet toegestaan.”, toereikend is ter bescherming van de exploitatie van de concessiehouder GVB Exploitatie en ter voorkoming van kruissubsidiëring vanuit de concessie naar GVB Commercieel. Het betoog slaagt niet.
De verwijzing naar de Wet markt en overheid
9. Appellante betoogt dat SWB onder sterke invloed staat van het Havenbedrijf. De vertegenwoordiger van het Havenbedrijf heeft de overgang van het besloten busvervoer door appellante naar openbaar busvervoer door GVB Commercieel geïnitieerd. Daarmee heeft verweerder dan wel de gemeente Amsterdam het GVB-concern bevoordeeld in strijd met de Wet markt en overheid.
9.1
Ook dit betoog heeft betrekking op de opdrachtverlening door SWB en niet op de ontheffing. Het is daarom eveneens voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de ontheffing niet relevant.
Slotsom
10. Geen van de beroepsgronden van appellante slaagt. Het beroep moet daarom ongegrond worden verklaard.
11. Verweerder hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart het beroep tegen het besluit van 9 juni 2021, zoals gewijzigd bij het besluit van september 2021, ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.
w.g. T.G.M. Simons w.g. M.B.L. van der Weele