ECLI:NL:CBB:2022:746

Uitspraak

tussenuitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/807

tussenuitspraak van enkelvoudige kamer van 8 november 2022 in de zaak tussen

[naam 1] h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , appellante

de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder

(gemachtigden: mr. S. Piron en C. Zieleman)

Procesverloop

Bij besluit van 10 november 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante voor verlening van subsidie voor juni en het derde kwartaal van 2020 op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL), afgewezen.

Bij besluit van 2 april 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2022. Appellante is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Het College heeft het onderzoek heropend en appellante de gelegenheid geboden een nadere reactie in te dienen.

Verweerder heeft een aanvullend verweerschrift ingediend.

Hierop heeft appellante bij brief van 18 augustus 2022 gereageerd.

Op 29 augustus 2022 heeft een nadere zitting plaatsgevonden. Appellante is zonder bericht niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Het College heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure

2.1

Met ingang van 2 januari 2019 staat appellante ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) met de SBI-code 81.10 (facility management). Op

26 oktober 2020 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL.

2.2

In het bestreden besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen, omdat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat er een omzetverlies is van tenminste 30% in de subsidieperiode in 2020 ten opzichte van de referentieperiode in 2019. Daarnaast voldoet appellante volgens de berekening op basis van de omzet in de referentieperiode 2019 niet aan de voorwaarde van minimaal € 4000,- vaste kosten.

2.3

Bij e-mail van 8 februari 2022 heeft verweerder appellante het volgende medegedeeld:

“Op 31 augustus 2021 heeft het CBb een uitspraak gedaan die mogelijk relevant is voor uw zaak. Deze uitspraak kunt u vinden via de link: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NLCBB:2021:845. Kort gezegd komt deze uitspraak er op neer dat bij de toepassing van artikel 3, derde lid, TVL een latere datum dan de datum van inschrijving in het handelsregister als start van de activiteiten kan worden aangemerkt, indien er sprake is ‘evidente juridische belemmeringen’ die eraan in de weg stonden op de datum van inschrijving in het handelsregister te starten met het uitoefenen van zijn of haar bedrijfsactiviteiten.

Omdat uw onderneming vóór 1 april 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het Handelsregister is bij de beoordeling van de aanvraag niet toegekomen aan de definitie “start van de onderneming” ingevolge artikel 3, derde lid, TVL.

Op 3 november 2021 heeft de Minister van Economische Zaken en Klimaat echter via de website van RVO laten weten dat hij naar aanleiding van de uitspraak van het CBb van 31 augustus alle lopende beroepen en bezwaren nader gaat onderzoeken. Het nieuwsbericht hierover kunt u vinden via de link:
https://www.rvo.nl/actueel/nieuws/uitspraak-rechter-over-startdatum-activiteiten-tvl.

Ik wil u graag in de gelegenheid stellen om binnen twee weken te laten weten of er sprake is van evidente juridische belemmeringen waardoor uw onderneming niet is gestart op de datum van de inschrijving in het handelsregister. U kunt hierbij denken aan de verlening van benodigde vergunningen of het pas op een later moment sluiten van een huurovereenkomst. Daarvan dient u dan ook bewijsstukken te overleggen. De minister zal dan bekijken of is voldaan aan de voorwaarden zoals deze zijn verwoord in de uitspraak van het CBb van 31 augustus 2021 en of er aanleiding is om uit te gaan van een andere startdatum dan de datum van inschrijving in het handelsregister.

Indien er aanleiding bestaat om uit te gaan van een andere startdatum dan de datum van inschrijving in het handelsregister zal vervolgens onderzocht worden of u aan de overige voorwaarden voor subsidieverlening voldoet.

Een afschrift van dit bericht wordt tevens verzonden aan het CBb.”

Naar aanleiding van deze brief heeft appellante op 1 maart 2022 nadere stukken aan verweerder toegezonden. Verweerder heeft deze stukken op 2 maart 2022 aan het College overgelegd.

Standpunt appellante

3. Appellante heeft zich op 2 januari 2019 ingeschreven in het Handelsregister om voorbereidende werkzaamheden te treffen voor het starten van haar activiteiten. Op
1 april 2019 is een huurcontract getekend waarin een huurvrije periode van 1 april tot en met 30 september 2019 is opgenomen. Appellante kon op het moment van de inschrijving nog niet starten met haar activiteiten. In het kantoorpand was geen kantoorkeuken en geen vloerbedekking aanwezig, het plafond lag open, er was sprake van lekkages, de internetkabel werkte niet en de brandblusmiddelen waren niet gebruiksklaar. Appellante heeft ter onderbouwing de huurovereenkomst, e-mailwisselingen over de brandblusmiddelen, een brief van de verhuurder, e-mailwisselingen met de internetprovider en foto’s van het casco kantoorpand over de periode april tot en met begin juli 2019 overgelegd. Appellante heeft het kantoorpand van april tot en met september 2019 verbouwd en ingericht. Appellante is in juli 2019, nog tijdens de verbouwing, begonnen met het ontvangen van klanten en het realiseren van omzet. Vanaf oktober 2019 realiseerde zij een normale omzet. Appellante stelt dat zij wordt benadeeld, omdat zij geen omzet had in de periode Q1 en Q2 van 2019, maar wel in 2020. Ook in 2021 heeft zij aantoonbaar omzetverlies geleden. Q1 en Q2 van 2019 zijn feitelijk geen vergelijkbare referentieperiode voor Q3 2020. Appellante stelt zich op het standpunt dat het beleid moet worden aangepast, zodat verweerder de ruimte en bevoegdheid heeft om met terugwerkende kracht uit te gaan van de omzet in Q4 2019, Q1 2020 en Q2 2020.

Standpunt verweerder

4. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, omdat niet wordt voldaan aan de voorwaarde dat er sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies in de subsidieperiode 2020 ten opzichte van de referentieperiode in 2019. Verweerder stelt zich op het standpunt dat juist sprake was van een omzetstijging. De opzet en het doel van de TVL maakt het niet mogelijk om een andere referentieperiode te nemen dan die (in dit geval) is bepaald in artikel 3, tweede lid, van de TVL. Appellante heeft de huurovereenkomst op 1 april 2019 getekend. Deze datum kan appellante niet helpen, omdat de uitzonderingen van artikel 3, derde lid, van de TVL voor ondernemingen die voor de eerste maal zijn ingeschreven in het Handelsregister dan niet van toepassing zijn. Verweerder is van mening dat de door appellante aangevoerde omstandigheden geen aanleiding geven om af te wijken van de TVL. Afwijking van de TVL is alleen mogelijk als sprake is van zeer uitzonderlijke gevallen waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt. Dan kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te maken had met brand, ernstige ziekte, overlijden in de directe omgeving of evident juridische belemmeringen. Volgens verweerder stond het kantoorpand in de huurvrije periode ter beschikking van appellante. Gedurende die periode betaalt appellante geen huur maar wel servicekosten. Uit de overgelegde stukken blijkt dat er geen evidente juridische belemmeringen, maar vooral praktische belemmeringen waren. Deze handelingen zijn niet afhankelijk van instemming of vergunningverlening door derden. Dit betreffen keuzes en eenzijdige handelingen die de ondernemer eenzijdig en zonder belemmering door derden kan doen. Vanwege de uitvoerbaarheid dient er sprake te zijn van een objectief bepaalbaar moment. Uit de stukken van appellante blijkt niet dat zij bijvoorbeeld niet open kon én mocht vanwege het ontbreken van (bouw)vergunningen. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat verbouwingen geen evidente juridische belemmeringen zijn. Hij heeft wel onderzocht of er een oplossing mogelijk is voor ondernemers die aan het verbouwen waren in de referentieperiode, maar is tot de conclusie gekomen dat dit niet mogelijk is binnen de TVL omdat het een te groot risico op misbruik en oneigenlijk gebruik met zich meebrengt.

Beoordeling door het College

5.1

De vraag die partijen verdeeld houdt is het moment waarop appellante is gestart met de activiteiten van haar onderneming. Hierover overweegt het College als volgt.

5.2

In de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) heeft het College overwogen dat het, mede omwille van een goede uitvoering van de TVL, noodzakelijk is dat het moment van de start van de activiteiten aan de hand van objectief bepaalbare feiten en omstandigheden wordt bepaald en dat van de start van de activiteiten in ieder geval sprake is indien de aanvrager over alle noodzakelijke vergunningen beschikt en er geen evidente juridische belemmeringen zijn die in de weg staan van het uitoefenen van zijn of haar bedrijfsactiviteiten (rechtsoverweging 6.2). Naar aanleiding van deze uitspraak heeft verweerder nader onderzocht of sprake was van evidente juridische belemmeringen waardoor appellante niet kon en mocht starten met het uitoefenen van de activiteiten op de datum van inschrijving in het handelsregister. Verweerder heeft geconcludeerd dat hiervan geen sprake is. Het College is van oordeel dat dit standpunt van verweerder niet volledig recht doet aan de uitspraak van het College van 31 augustus 2021. Uit de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging 6.2 volgt immers dat van de start van de activiteiten naar het oordeel van het College
in ieder gevalsprake is indien de aanvrager over alle noodzakelijke vergunningen beschikt en er geen evidente juridische belemmeringen zijn die in de weg staan van het uitoefenen van zijn of haar bedrijfsactiviteiten. Deze uitspraak moet derhalve ruimer worden opgevat dan verweerder stelt.

5.3

Appellante heeft omstandigheden gesteld waardoor zij niet op het moment van inschrijving in het handelsregister, 2 januari 2019, kon starten met haar activiteiten. Appellante heeft onder andere de volgende stukken overgelegd: een huurovereenkomst, een brief van de verhuurder en foto’s van het casco kantoorpand over de periode april tot en met begin juli 2019. Uit de overgelegde foto’s daterend van 3 april 2019, 16 april 2019 en
5 juli 2019 blijkt de door appellante gestelde casco situatie. Dit wordt door verweerder niet betwist. Appellante heeft verder onderbouwd dat vanaf 1 oktober 2019 een huurkortingsperiode gold omdat het een casco ruimte betrof die appellante verder zelf moest inrichten en in de huurovereenkomst een huurvrije periode is overeengekomen van 1 april tot en met 30 september 2019. Het College is van oordeel dat appellante hiermee voldoende heeft toegelicht waarom zij door objectief bepaalbare feiten en omstandigheden niet kon starten met haar activiteiten op 2 januari 2019, de datum van de inschrijving in het Handelsregister, of
1 april 2019, de datum waarop de huurovereenkomst ingaat. Niet in geschil is dat appellante in juli 2019 is gestart met haar activiteiten en in deze maand voor het eerste omzet heeft behaald. Het College ziet hierin grond voor het oordeel de datum 1 juli 2019 als start van de activiteiten te beschouwen. Hierbij neemt het College in overweging dat verweerder desgevraagd ter zitting niet heeft kunnen toelichten hoe het in aanmerking nemen van een verbouwing bij het bepalen van de start van de activiteiten een groot risico op misbruik en oneigenlijk gebruik van de TVL met zich meebrengt. In ieder geval ziet het College in het voorliggende geval geen aanleiding om aan te nemen dat zich een dergelijk risico voordoet. Overeenkomstig artikel 3, derde lid, aanhef en eerste alinea van de TVL moet derhalve de periode augustus, september, oktober en november van 2019 als referentieperiode worden beschouwd. Het ligt nu dan ook op de weg van verweerder om aan de hand van deze referentieperiode de referentieomzet te onderzoeken.

Slotsom

6. Het College ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, omdat het College niet beschikt over een voldoende gespecificeerd overzicht van de omzetgegevens voor de referentieperiode augustus tot en met november 2019. Het College ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding verweerder op te dragen dit gebrek in het bestreden besluit te herstellen dan wel een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze tussenuitspraak. Hiertoe zal een termijn van vier weken worden gesteld na verzending van deze tussenuitspraak. Het College zal vervolgens appellante in de gelegenheid stellen om binnen vier weken schriftelijk haar zienswijze te geven over de wijze waarop het gebrek is hersteld.

7. Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist.

Beslissing

Het College:

draagt verweerder op om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak een ander besluit in de plaats van het bestreden besluit te nemen, met inachtneming van deze tussenuitspraak;
houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. M. Khababi, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 november 2022.

H.S.J. Albers M. Khababi

w.g. w.g.

BIJLAGE

Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)

“Artikel 2. (verstrekking subsidie)

1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.

2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

(…)”

“Artikel 3. (bepaling omzetverlies)

1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.

3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:

een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;

een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.

4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.

(…)

8. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.

9. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het achtste lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.”

“Artikel 5 (afwijzingsgronden)

1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien:

a. de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; (…)”