Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/813
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 juli 2022 in de zaak tussen
Foodcase International B.V., te Wageningen, appellante
(gemachtigde: mr. M.D. van Wijck),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en C. Zieleman).
Procesverloop
Bij besluit van 25 maart 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 afgewezen.
Bij besluit van 18 juni 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Met toestemming van partijen is afgezien van een behandeling ter zitting, waarna het College het onderzoek met toepassing van artikel 8:57, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gesloten.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure
2. Over de onderneming was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code 66.30 (Vermogensbeheer) opgenomen en als bedrijfsomschrijving “Beheren”.
3. Verweerder heeft in het primaire besluit de aanvraag afgewezen, omdat uit artikel 2.1.6, eerste lid, onder e, van de TVL volgt dat geen subsidie kan worden toegekend aan een onderneming die op 15 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister met de SBI-code 66.30. In het bestreden besluit heeft verweerder onderzocht of hij aan de hand van de bedrijfsomschrijving aansluiting kan zoeken bij de door appellante gewenste SBI-code 46.38.3 (Gespecialiseerde groothandel in overige voedings- en genotsmiddelen (rest)). Dit is niet het geval. Daarnaast ziet verweerder geen ruimte om in de beoordeling van de aanvraag rekening te houden met de feitelijke werkzaamheden van appellante. Verweerder handhaaft daarom de afwijzing van de aanvraag.
Standpunt van appellante
4. Appellante voert aan dat verweerder ten onrechte in de beoordeling van haar aanvraag vasthoudt aan de SBI-code 66.30. Weliswaar stond de SBI-code 66.30 op 15 maart 2020 in het handelsregister voor appellante ingeschreven, maar verweerder dient aansluiting te zoeken bij de SBI-code die past bij de feitelijke werkzaamheden van appellante. Dit is de SBI-code 46.38.3. Appellante stelt dat verweerder in ieder geval de daadwerkelijke, feitelijke bedrijfsactiviteiten tot uitgangspunt moet nemen vanaf TVL Q1 2021, aan de hand van twee hardheidsclausules die aan de TVL zijn toegevoegd. Daarmee wordt het mogelijk dat een ondernemer in aanmerking komt voor de TVL met zijn werkelijke activiteiten, ook indien die afwijken van de beschrijving van de activiteiten in het handelsregister op 15 maart 2020. Dat appellante op 15 maart 2020 met de SBI-code 66.30 stond ingeschreven, en niet met de SBI-code 46.38.3, is veroorzaakt door een administratieve omissie. De correcte SBI-code is alsnog, en met terugwerkende kracht tot en met 2015, ingeschreven in het handelsregister. De administratieve omissie is een bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder een uitzondering dient te maken en aan appellante een subsidie dient te verlenen. Appellante is namelijk door de getroffen overheidsmaatregelen zwaar getroffen. Daarnaast stelt appellante zich onder verwijzing naar de aangenomen motie Moorlag (Kamerstukken II, 2019-2020, 35 438, nr. 13) op het standpunt dat verweerder ook in de beoordeling van de aanvraag voor een subsidie voor Q4 van 2020, rekening dient te houden met de feitelijke werkzaamheden van de onderneming. Dit volgt volgens appellante ook uit de uitspraak van het College van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:997) en de uitspraak van het College van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:595). Tot slot verwijst appellante naar de Kamerbrief van 27 oktober 2020 (Kamerstukken I, 2020-2021, 35 420, nr. R), waaruit volgt dat het doel van de TVL is om getroffen bedrijven te redden, ongeacht in welke sector zij zich bevinden. Ook op grond van deze Kamerbrief dient appellante in aanmerking te komen voor de subsidie.
4.2
Appellante voert tot slot aan dat verweerder op grond van artikel 4:84 van de Awb in het geval van appellante van zijn beleid moet afwijken en aan appellante een subsidie dient te verlenen. De reden hiervoor zijn de ernstige financiële gevolgen voor appellante indien zij niet in aanmerking komt voor de subsidie.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij de aanvraag terecht heeft afgewezen. Op grond van artikel 2.1.1, tweede lid, van de TVL, beoordeelt verweerder de aanvraag aan de hand van de registratie van de onderneming in het handelsregister. De SBI-code waarmee appellante op 15 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister van de KvK, is niet opgenomen in de bijlage bij de TVL. Verweerder heeft vervolgens getoetst of hij aan de hand van de bedrijfsomschrijving ‘Beheren’, zoals die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven, aansluiting kan zoeken bij een andere SBI-code die is opgenomen in de bijlage bij de TVL. Dit is niet het geval. Uit de bedrijfsomschrijving kan dus ook niet worden afgeleid dat appellante een groothandel in overige voedings- en genotsmiddelen heeft. Daarnaast biedt de TVL geen ruimte om rekening te houden met de feitelijke activiteiten. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst verweerder naar de uitspraak van het College van 25 mei 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:521). Dat verweerder op grond van een latere regeling wel rekening houdt met de feitelijke bedrijfsactiviteiten, maakt niet dat verweerder dat ook in dit geval moet doen. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst verweerder naar de uitspraak van het College van 7 september 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:871). Verweerder betwist dan ook het standpunt van appellante dat hij op grond van de uitspraak van het College van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:595) wel rekening moet houden met de feitelijke bedrijfsactiviteiten. In de in die uitspraak aan de orde zijnde situatie bestond namelijk aanleiding om op grond van de bedrijfsomschrijving, en dus niet de feitelijke activiteiten, aansluiting te zoeken bij een andere SBI-code. Dit is een andere situatie, omdat verweerder in het geval van appellante geen aanknopingspunten ziet in de bedrijfsomschrijving.
5.2
Tot slot stelt verweerder zich op het standpunt dat appellante geen beroep op artikel 4:84 van de Awb toekomt, omdat de TVL geen beleidsregel is, maar een ministeriële regeling.
Beoordeling door het College
6.1
Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van appellante op de peildatum 15 maart 2020 niet stond ingeschreven met een hoofd- of nevenactiviteit die is vermeld in de bijlage bij de TVL, zoals is vereist op grond van artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de TVL.
6.2
In de uitspraak van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) heeft het College geoordeeld dat de regelgever bij het opstellen van de TVL Q4 2020 onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat in de loop van de tijd de belangen van de ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code dan wel een onjuiste bedrijfsomschrijving niet voor subsidie in aanmerking komen, steeds zwaarder zijn gaan wegen omdat hun lasten steeds groter werden en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst kwam te liggen. Hoewel het College begrip heeft voor de uitvoeringsproblematiek en dat belang in eerdere kwartalen ook doorslaggevend heeft geacht, is het College van oordeel dat in Q4 de balans doorslaat naar het belang van ondernemers als appellante om in aanmerking te komen voor subsidie. De regeling is gelet op het voorgaande ten onrechte vastgesteld zonder daarin voor ondernemers als appellante te voorzien in een oplossing, zoals in de TVL Q1 2021 (wel) is gedaan. Dit betekent dat de regeling op dit punt in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
6.3
Dit leidt er toe dat in artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL (welke bepaling inhoudt dat een onderneming alleen in aanmerking komt voor subsidie voor Q4 2020 indien zij op 15 maart 2020 staat ingeschreven in het handelsregister van de KvK met een SBI-code als vermeld in de bijlage bij de TVL dan wel met een bedrijfsomschrijving die aansluit op een SBI-code als vermeld in die bijlage), ten onrechte een voorziening ontbreekt voor de hiervoor omschreven groep ondernemers die niet aan deze voorwaarden voldoen, maar die gezien hun feitelijke activiteiten wel onder de doelgroep van de TVL vallen. De in artikel 2.1.1, tweede lid, onder d, van de TVL genoemde voorwaarden moeten dan ook buiten toepassing worden gelaten. Een afwijzend besluit mag daardoor voor appellante niet op die bepaling worden gebaseerd.
Conclusie
7. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking meer. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dat betekent dat verweerder daarbij rekening moet houden met de feitelijke activiteiten van de onderneming van appellante, bijvoorbeeld op de wijze als geregeld in artikel 2.2.1, vijfde lid, van de TVL Q1 2021. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken.
8. Verweerder dient het door appellante betaalde griffierecht van € 360,- te vergoeden. Daarnaast veroordeelt het College verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 759,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 759,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. drs. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2022.
w.g. H.S.J. Albers w.g. L. van Loon
BIJLAGE
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
Paragraaf 2.1. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020
(…)
Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000 bedraagt;
c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
(…)”
Artikel 2.1.6 (afwijzingsgronden) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien:
(…)
e. indien de getroffen MKB-onderneming met zijn hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming is ingeschreven in het handelsregister, behoort tot de codes 64.1, 64.30.1, 64.30.2, 64.91, 64.92, 65, 66.11, 66.19.2, 66.29.1, of 66.29.3 van de Standaard Bedrijfsindeling of indien de getroffen MKB-onderneming met zijn hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming is ingeschreven in het handelsregister, behoort tot de codes 64.99, 66.12, 66.19.1, 66.19.3, 66.29.2, 66.29.9 of 66.30 van de Standaard Bedrijfsindeling;
(…)”
Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021
(…)
Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
(…)
5. In afwijking van het tweede lid, onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien ten genoegen van de minister blijkt dat de MKB-onderneming op 15 maart 2020 feitelijk een hoofdactiviteit uitvoerde die in de bijlage is opgenomen.”