Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/799
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 juli 2022 in de zaak tussen
Foodcase International B.V., te Wageningen, appellante
(gemachtigde: mr. M.D. van Wijck),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en C. Zieleman).
Procesverloop
Bij besluit van 6 januari 2021 (primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) afgewezen.
Bij besluit van 1 juni 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Met toestemming van partijen is afgezien van een behandeling ter zitting, waarna het College het onderzoek met toepassing van artikel 8:57, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gesloten.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure
2. Over de onderneming was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code 66.30 (Vermogensbeheer) opgenomen en als bedrijfsomschrijving “Beheren”.
3. Verweerder heeft bij het primaire besluit de aanvraag van appellante afgewezen, omdat de SBI-code waarmee appellante op 15 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister van de KvK, niet is opgenomen in de bijlage van de TVL. Bij het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat hij met wijzigingen van de bedrijfsomschrijving of de SBI-code in het handelsregister ná 15 maart 2020, geen rekening kan houden. Wél heeft verweerder getoetst of hij aan de hand van de bedrijfsomschrijving van appellante, zoals deze op 15 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister, aansluiting kan zoeken bij de door appellante aangedragen SBI-code 46.38.3 (Gespecialiseerde groothandel in overige voedings- en genotmiddelen (rest)). Dit is volgens verweerder niet het geval.
Standpunt van appellante
4.1
Appellante voert aan dat verweerder ten onrechte in de beoordeling van haar aanvraag vasthoudt aan de SBI-code 66.30. Weliswaar stond de SBI-code 66.30 op 15 maart 2020 in het handelsregister voor appellante ingeschreven, maar verweerder dient aansluiting te zoeken bij SBI-code 46.38.3. Die SBI-code past namelijk beter bij de feitelijke werkzaamheden van appellante. Dat appellante op 15 maart 2020 met de onjuiste SBI-code 66.30 stond ingeschreven, en niet met de passende SBI-code 46.38.3, is veroorzaakt door een administratieve omissie. In 2015 zijn bij een fusie drie werkmaatschappijen opgegaan in de beheermaatschappij. Na de fusie is een samengevoegde organisatie ontstaan die is doorontwikkeld tot een gespecialiseerde groothandel in de voedingssector. Ten tijde van de fusie is de SBI-code van de beheermaatschappij per abuis niet aangepast aan de nieuwe feitelijke werkzaamheden van de gefuseerde vennootschap. De correcte SBI-code is alsnog, en met terugwerkende kracht tot en met 2015, ingeschreven in het handelsregister. De administratieve omissie is een bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder een uitzondering dient te maken en aan appellante een tegemoetkoming dient toe te kennen. Appellante is namelijk door de getroffen overheidsmaatregelen zwaar getroffen. Appellante begrijpt daarnaast dat verweerder vanaf het eerste kwartaal van 2021 ook rekening houdt met de feitelijke werkzaamheden van een onderneming. Volgens appellante dient verweerder dit al vanaf de periode juni tot en met september 2020 te doen, op grond van de aangenomen motie Moorlag (Kamerstukken II, 2019-2020, 35 438, nr. 13). Daarnaast volgt ook uit de uitspraak van het College van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:997) dat verweerder nader onderzoek moet doen naar de feitelijke bedrijfsactiviteiten van appellante. Ook verwijst appellante naar de uitspraak van het College van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:595) waaruit volgt dat de feitelijke bedrijfsactiviteiten bij de beoordeling van de subsidieaanvraag moeten worden betrokken. Tot slot volgt ook uit de Kamerbrief van 27 oktober 2020 (Kamerstukken I, 2020-2021, 35 420, nr. R) dat het doel van de TVL is om getroffen bedrijven te redden, ongeacht in welke sector zij zich bevinden. Ook op grond van deze Kamerbrief dient appellante in aanmerking te komen voor de tegemoetkoming.
4.2
Appellante voert verder aan dat verweerder op grond van artikel 4:84 van de (Awb) in het geval van appellante van zijn beleid moet afwijken en aan appellante een tegemoetkoming dient toe te kennen. De reden hiervoor zijn de ernstige financiële gevolgen voor appellante indien zij niet in aanmerking komt voor de tegemoetkoming.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij de aanvraag terecht heeft afgewezen. De SBI-code waarmee appellante op 15 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister van de KvK, is niet opgenomen in de bijlage bij de TVL. Verweerder hoeft geen rekening te houden met wijzigingen, al dan niet met terugwerkende kracht, die in het handelsregister zijn doorgevoerd ná 15 maart 2020. De verantwoordelijkheid voor het vermelden van de juiste bedrijfsomschrijving ligt, gelet op artikel 19 van de Handelsregisterwet 2007 en artikel 11 van het Handelsregisterbesluit 2008, bij appellante. Verweerder heeft op grond van de maatwerkprocedure van artikel 2, derde lid, van de TVL nog getoetst of hij aan de hand van de bedrijfsomschrijving ‘Beheren’, zoals die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven, aansluiting kan zoeken bij een andere SBI-code. Dit is niet het geval. Uit de bedrijfsomschrijving kan niet worden afgeleid dat appellante een groothandel in overige voedings- en genotsmiddelen heeft. De TVL biedt verder geen ruimte om rekening te houden met de feitelijke bedrijfsactiviteiten van appellante. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst verweerder naar de uitspraak van het College van 25 mei 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:521). Dat verweerder op grond van een latere regeling wel rekening houdt met de feitelijke bedrijfsactiviteiten, maakt niet dat verweerder dat ook voor de periode juni tot en met september 2020 moet doen. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst verweerder naar de uitspraak van het College van 7 september 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:871). Verweerder betwist dan ook het standpunt van appellante dat op grond van de uitspraak van het College van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:595), verweerder wel rekening zou moeten houden met de feitelijke bedrijfsactiviteiten. In de in die uitspraak aan de orde zijnde situatie bestond namelijk aanleiding om op grond van de bedrijfsomschrijving, en dus niet de feitelijke activiteiten, aansluiting te zoeken bij een andere SBI-code. Dit is een andere situatie, omdat verweerder in het geval van appellante geen aanknopingspunten ziet in de bedrijfsomschrijving.
5.2
Tot slot stelt verweerder zich op het standpunt dat appellante geen beroep op artikel 4:84 van de Awb toekomt, omdat de TVL geen beleidsregel is, maar een ministeriële regeling.
Beoordeling door het College
6.1.1
Niet in geschil is dat appellante op 15 maart 2020 stond ingeschreven met de SBI-code 66.30, die niet is opgenomen in de bijlage bij de TVL. Verweerder heeft vervolgens op grond van artikel 2, derde lid, van de TVL onderzocht of de bedrijfsomschrijving van appellante zoals die op 15 maart 2020 stond geregistreerd, aansluit bij een SBI-code die wel in de bijlage bij de TVL is opgenomen. Naar het oordeel van het College heeft verweerder terecht geconcludeerd dat de bedrijfsomschrijving ‘beheren’, niet aansluit bij SBI-code 46.38.3 (Gespecialiseerde groothandel in overige voedings- en genotmiddelen (rest)) of bij een andere SBI-code die wél is opgenomen in de bijlage bij de TVL. Het College begrijpt wel dat door een administratieve omissie na de fusie van de werkmaatschappijen de SBI-code 46.38.3 op 15 maart 2020 niet stond ingeschreven in het handelsregister, maar zoals het College eerder heeft overwogen is het de eigen verantwoordelijkheid van de onderneming om zorg te dragen voor een juiste vermelding van de SBI-code en de bedrijfsomschrijving in het handelsregister. Verweerder hoeft geen rekening te houden met wijzigingen die al dan niet met terugwerkende kracht in het handelsregister zijn doorgevoerd na 15 maart 2020 (zie de uitspraak van 25 mei 2021, ECLI:NL:CBB:2021:521). De regelgever heeft geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL die gold voor de periode waarop de aanvraag van appellante betrekking heeft. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College vindt dat niet onredelijk. De enkele omstandigheid dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL, is onvoldoende om te concluderen dat verweerder in geval van appellante een uitzondering dient te maken. Dat sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt, is niet vast komen te staan.
6.1.2
Het College is verder van oordeel dat, in tegenstelling tot wat appellante heeft aangevoerd, de TVL geen ruimte biedt om rekening te houden met de feitelijke bedrijfsactiviteiten voor de periode juni tot en met september 2020. Dat verweerder dit volgens appellante op grond van de aangenomen motie Moorlag (Kamerstukken II, 2019- 2020, 35 438, nr. 13) wel dient te doen, volgt het College niet. De motie ziet op de Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID-19 (Beleidsregel), een voorloper van de TVL. In de uitspraak van het College van 12 oktober 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:944) over de Beleidsregel, heeft het College geconcludeerd dat verweerder invulling heeft gegeven aan de motie door de maatwerkprocedure op te nemen in de Beleidsregel. Deze maatwerkprocedure is ook in artikel 2, derde lid, van de TVL opgenomen. Echter, zoals het College hiervoor heeft overwogen, kan de toepassing van artikel 2, derde lid, van de TVL appellante niet helpen. Ook de verwijzing van appellante naar de uitspraak van het College van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:997) gaat niet op. Die uitspraak ziet namelijk op de situatie waarin sprake is van meerdere geregistreerde SBI-codes op 15 maart 2020. Die situatie is in het geval van appellante niet aan de orde. Ook de uitspraak van het College van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:595) biedt geen ruimte om rekening te houden met de feitelijke bedrijfsactiviteiten. Verweerder heeft daarover terecht opgemerkt dat in die uitspraak een situatie aan de orde was waarin aanleiding bestond om op grond van de bedrijfsomschrijving waaronder de onderneming op 15 maart 2020 was ingeschreven in het handelsregister aansluiting te zoeken bij een andere SBI-code. Tot slot treft ook de verwijzing van appellante naar de Kamerbrief van 27 oktober 2020 (Kamerstukken I, 2020-2021, 35 420, nr. R) geen doel. Uit die brief blijkt dat een tijdelijke verbreding van de TVL volgt voor de tegemoetkoming in het vierde kwartaal van 2020. Dat voorts op grond van een latere regelingen, zoals de regeling voor het eerste kwartaal van 2021, wel de feitelijke bedrijfsactiviteiten in de beoordeling konden worden meegenomen, maakt niet dat verweerder dat in dit geval ook had moeten doen. Ook de uitspraak van het College van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) maakt dit niet anders. Deze uitspraak ziet immers niet op de periode juni tot en met september 2020, maar op het vierde kwartaal van 2020. De beroepsgrond slaagt niet.
6.2
Tot slot is het College van oordeel dat het beroep van appellante op artikel 4:84 van de Awb niet slaagt. Zoals verweerder in zijn verweerschrift terecht heeft opgemerkt, is de TVL geen beleidsregel, maar een ministeriële regeling die is gebaseerd op de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies.
Conclusie
7. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. drs. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2022.
w.g. H.S.J. Albers w.g. L. van Loon
BIJLAGE
Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)
“Artikel 2. (verstrekking subsidie)
1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;
c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
d. waarvan de hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage;
e. die:
1°.voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
–ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
–een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of
2°.voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.
3 In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van de onderneming, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage.
(…)”