ECLI:NL:CBB:2022:164

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 21/495, 21/722 en 21/723

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 april 2022 op het hoger beroep van:

TiDa B.V., te Rosmalen, appellante (TiDa)

(gemachtigden: mr. I.E.M. Verheijen en mr. A.G.L. van Beest-de Mul),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 april 2021, kenmerk ROT 20/4086 ROT 20/4123, ROT 20/4124, ROT 20/4125, in het geding tussen

TiDa

en

de minister van Economische Zaken en Klimaat, Agentschap Telecom, verweerder (minister)

(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. J.H. van der Weide).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Radio Limburg 97FM B.V., te Laren (Radio Limburg)

(gemachtigde: mr. Q.J. Tjeenk Willink).

Procesverloop in hoger beroep

TiDa heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 15 april 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:3122).

De minister en Radio Limburg hebben incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

Partijen hebben reacties op elkaars hoger beroepschriften dan wel een schriftelijke uiteenzetting over de zaak ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die de minister verplicht is over te leggen heeft hij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Het betreft stukken die Radio Limburg aan de minister vertrouwelijk heeft doen toekomen. Bij beslissing van 22 december 2021 heeft de rechter-commissaris de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. TiDa heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Ten aanzien van een drietal opgaven van de bruto en netto-inkomsten over de boekjaren 2017 tot en met 2019 waarvan Radio Limburg heeft aangeboden deze op verzoek te willen overleggen, waarna deze stukken desgevraagd door Radio Limburg bij brief van 23 december 2021 zijn overgelegd, heeft Radio Limburg medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 10 januari 2022 heeft de rechter-commissaris de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. TiDa en de minister hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2022. Partijen zijn verschenen bij genoemde gemachtigden. Verder zijn voor TiDa verschenen [naam 1] en [naam 2] . Voor de minister zijn voorts verschenen [naam 3] en [naam 4] . Voor Radio Limburg is verschenen [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] . Ter zitting heeft Radio Limburg een bladzijde van de jaarrekening 2020 van Radio Limburg, voorzien van een vertrouwelijke toelichting, overgelegd. Radio Limburg heeft nadien onder meer de relevante posten van de jaarrekening nogmaals overgelegd voorzien van een vertrouwelijke toelichting. TiDa en de minister hebben het College ter zitting toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Medio 2019 heeft verweerder op basis van de telecommunicatiewetgeving besloten

kavels voor regionale commerciële radio op de FM-band te veilen. Het gaat om de

vrijgekomen kavels B05, B28, B29 en B34. Aan deze kavels zijn (automatisch) digitale

vergunningen verbonden voor allotment 8A. Onder andere TiDa en Radio Limburg hebben geboden op kavel B05.

1.3

Bij besluit van 27 februari 2020 heeft de minister aan Radio Limburg met

ingang van 28 februari 2020 tot uiterlijk 1 september 2022 een vergunning verleend voor het

gebruik van frequentieruimte voor analoge niet-landelijke commerciële radio-omroep voor

kavel B05. Aan Radio Limburg is bij afzonderlijk besluit van dezelfde datum voorts voor

dezelfde periode een hieraan gekoppelde vergunning verleend voor het gebruik van

frequentieruimte voor commerciële digitale radio-omroep (allotment 8A). Bij besluit van eveneens 27 februari 2020 is de aanvraag van TiDa voor het gebruik van frequentieruimte voor analoge niet-landelijke commerciële radio-omroep voor kavel B05 plus bijbehorende vergunning voor digitale omroep afgewezen.

1.4

De minister heeft bij het bestreden besluit van 26 juni 2020 de bezwaren van TiDa ongegrond verklaard. Volgens de minister zijn de in de bezwaarprocedure vervallen mediawetgeving en de feiten op peildatum 30 september 2019 bepalend gebleven. De minister mag daarom in beginsel het oordeel van het Commissariaat van de Media (CvdM) volgen over de al dan niet verbondenheid van Radio Limburg en Q-Music Nederland B.V. (Q-Music Nederland). Er ligt onherroepelijke eerdere besluitvorming uit het jaar 2017 voor, waaruit volgt dat Radio Limburg en Q-Music Nederland niet zodanig zijn verbonden dat zij als één onderneming moeten worden aangemerkt, aldus de minister. Voorts meent de minister dat Radio Limburg erop mocht vertrouwen dat deze discussie bij deze veiling en vergunningverlening niet meer aan de orde zou worden gesteld.

Subsidiair heeft de minister de verbondenheid in bezwaar zelf (nogmaals) beoordeeld aan de hand van artikel 6.24 van de Mediawet en is hij tot de slotsom gekomen dat Radio Limburg en Q-Music Nederland niet zodanig zijn verbonden dat zij als één onderneming moeten worden aangemerkt.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep van TiDa ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft - samenvattend weergegeven - overwogen dat er geen sprake is van ongeoorloofde verbondenheid tussen Radio Limburg en Q-Music Nederland. Daartoe wijst de rechtbank op het rechtsoordeel van 6 mei 2014 van het CvdM. Het CvdM is daar niet van teruggekomen in haar latere besluit tot afwijzing van het verzoek om tot handhaving over te gaan en in de heroverweging daarvan. Vervolgens heeft de rechtbank Midden-Nederland zich bij uitspraak van 29 september 2016 over de vraag naar de verbondenheid van Q-Music Nederland en Radio Limburg gebogen. Deze rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is van een statutaire doorgrijpregeling op grond waarvan Q-Music Nederland zeggenschap zou kunnen uitoefenen op Radio Limburg. Ook zijn de destijds afgesloten productie-, sales- en licentieovereenkomsten tegen het licht gehouden en heeft de bestuursrechter geoordeeld dat de statuten en de overeenkomsten los en tezamen er niet toe leiden dat sprake is van één instelling. Nu TiDa ten aanzien van de statutaire zeggenschapsregeling en de thans voorliggende vergelijkbare productie-, sales- en licentieovereenkomsten niet concreet heeft aangevoerd waarom de oordelen van het CvdM en de rechtbank Midden-Nederland onjuist zijn, ziet de rechtbank aanleiding om met betrekking tot deze elementen die reeds zijn beoordeeld te volstaan met een verwijzing naar wat de rechtbank Midden-Nederland eerder heeft geoordeeld. Dit betekent dus dat de statuten en de genoemde overeenkomsten onvoldoende aanknopingspunten bieden om te spreken van één instelling of naar nieuw recht van één rechtspersoon. Ook ten aanzien van het agio van € 525.000, de agiostortingsovereenkomst, de voorovereenkomst en het veilinggedrag is de rechtbank van oordeel dat TiDa niet aannemelijk heeft gemaakt dat die leiden tot de conclusie dat sprake is van verbondenheid. Wat de financiële verbondenheid en onderlinge afstemming tussen
Q-Music Nederland en Radio Limburg bij de veiling betreft, wijst de rechtbank erop dat van financiële banden met betrekking tot financiering van het bod is niet gebleken, terwijl de verzending van de eerste factuur aan Q-Music Nederland voor de salesafdracht en de betaling daarvan hebben plaatsgehad ruimschoots na betaling van het bod op kavel B05 door Radio Limburg. Radio Limburg heeft in dit verband met een gehonoreerde claim op vertrouwelijkheid een drietal opgaven ingediend van haar bruto en netto-inkomsten over de boekjaren 2017 tot en met 2019 die zij jaarlijks aan Sena moet overleggen. De rechtbank heeft hiervan kennisgenomen en stelt vast dat daaruit inderdaad kan worden afgeleid dat Radio Limburg een zodanig positief resultaat behaalt dat zij daarmee zelf het winnende bod kon financieren.

Standpunt TiDa in hoger beroep

3. TiDa is het er niet mee eens dat de vergunning voor kavel B05 is verleend aan Radio

Limburg. TiDa is van mening dat deze vergunning ten onrechte is verleend omdat Radio Limburg van de veiling had moeten worden uitgesloten. De rechtbank heeft ten onrechte geen consequenties verbonden aan het feit dat Radio Limburg haar informatieverplichting niet is nagekomen. Voorts heeft de rechtbank waar het gaat om de verbondenheid tussen Radio Limburg en Q-Music Nederland een onvolledige beoordeling gemaakt. [naam 8] B.V. ( [naam 8] ) en Q-Music Nederland hebben de vennootschap Radio Limburg Holding B.V. (Radio Limburg Holding) opgericht. Deze vennootschap houdt alle aandelen in Radio Limburg. De aandelen van de vennootschap worden voor 75% gehouden door [naam 8] en voor 25% door Q-Music Nederland. Zowel de agiostortingsovereenkomst als de optieovereenkomst bieden mogelijkheden om financiële druk te leggen op [naam 8] , zijnde de enig bestuurder van Radio Limburg Holding, en daarmee worden indirect de beslissingen over Radio Limburg geraakt. Dit blijkt ook uit de voorovereenkomst. Volgens TiDa is er sprake van een aanmerkelijke, bepalende, en daarmee ongeoorloofde invloed van Q-Music Nederland op het beleid van Radio Limburg Holding en Radio Limburg. Zij zijn namelijk financieel verbonden, hebben organisatorische/formele banden (benoemingsrechten, stemrechten), directe dan wel indirecte banden (deelneming en dochtervennootschap), samenwerking in een groep en onderling afgestemde gedragingen. Q-Music Nederland is, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld in de bestreden uitspraak, wel degelijk in de positie om het beleid van Radio Limburg te bepalen respectievelijk aanmerkelijk te beïnvloeden. Tot slot heeft TiDa aangevoerd dat uit de openbaar ter beschikking staande gegevens zoals de jaarrekeningen, is af te leiden dat Radio Limburg het bod van € 365.000,- niet kon betalen. Volgens TiDa zou er sprake moeten zijn van andere geldstromen waaruit de ongeoorloofde verbondenheid tussen Radio Limburg en Q-Music Nederland zou blijken. De vergunning moet dus nu aan TiDa worden verleend aangezien Radio Limburg niet mee had behoren te doen aan de veiling en TiDa de enige overgebleven veilingpartij was.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1

Met, zoals in dit geval, een veiling wordt beoogd een gelijk speelveld te creëren voor degenen die in aanmerking willen komen voor een (schaarse) vergunning. Hieruit volgt naar het oordeel van het College dat, ter verzekering van dat gelijke speelveld, iedere deelnemer aan de veiling zich erop kan beroepen dat de andere deelnemers zich moeten houden aan de bij de veiling gestelde voorwaarden en dit kan laten beoordelen wanneer de vergunning is verleend. Anders dan Radio Limburg in dit verband met een beroep op artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft betoogd, strekt de norm neergelegd in artikel 6.24 van de Mediawet, waarvan TiDa stelt dat deze is geschonden wegens ongeoorloofde verbondenheid tussen Radio Limburg en Q-Music Nederland, dus (ook) ter bescherming van alle bij de veiling betrokken partijen.

4.2

Ten aanzien van het standpunt van TiDa dat de rechtbank ten onrechte geen consequenties heeft verbonden aan de vaststelling dat Radio Limburg niet aan de informatieverplichting over de samenwerking tussen haar, Radio Limburg Holding en
Q-Music Nederland heeft voldaan, overweegt het College als volgt. Naar het oordeel van het College ontbreekt een wettelijke grondslag voor de door TiDa gewenste consequenties. De artikelen 12 en 17 van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure teruggekomen niet-landelijke commerciële FM-vergunningen 2017 bieden daarvoor in ieder geval geen aanknopingspunten aangezien deze artikelen niet gaan over het al dan niet voldoen aan een informatieverplichting.Ook de vaststelling dat Radio Limburg kennelijk een onvolledige aanvraag heeft ingediend, is niet meer relevant. De minister heeft deze aanvraag immers in behandeling genomen, zodat artikel 4:5 van de Awb niet van toepassing is. Dit betekent dat aan de vaststelling dat Radio Limburg niet aan haar informatieplicht heeft voldaan, niet de conclusie kan worden verbonden dat zij van de veiling had moeten worden uitgesloten dan wel dat de vergunning niet aan haar kon worden verleend. Deze beroepsgrond slaagt dus niet.

4.3

De stelling van TiDa dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een ongeoorloofde verbondenheid tussen Radio Limburg en Q-Music, slaagt naar het oordeel van het College niet. Het College overweegt daartoe als volgt.

4.3.1

Met de rechtbank is het College van oordeel dat de minister op grond van artikel 3:11 van de Telecommunicatiewet en artikel 3 van de Tijdelijke regeling gebruiksbeperking commerciële FM-radio-omroep, een toetsing moet verrichten die materieel gelijk is aan die van artikel 6.24 van de Mediawet 2008 in verbinding met artikel 22 van het Mediabesluit 2008 (Mb) om vast te stellen of twee of meer rechtspersonen als één rechtspersoon moeten worden aangemerkt. Bij die beoordeling is de minister gehouden alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken. Het ligt daarbij in de rede dat de minister acht slaat op eerdergenoemde besluiten van het CvdM en van de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. De minister is echter, anders dan zij in haar incidenteel hoger beroep betoogt, niet gebonden aan die besluiten en die uitspraak en de analyses die daaraan ten grondslag liggen. Het incidenteel hoger beroep van de minister slaagt dus niet.

4.3.2

Ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling of sprake is van verbondenheid tussen Radio Limburg en Q-Music Nederland sluit het College aan bij de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 januari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:39) waarin in overweging 5.3 is geoordeeld dat “Gelet op hetgeen onder 5.2 is vermeld, kunnen alle vormen van verbondenheid tussen enerzijds [partij] en anderzijds [partijen] relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of zij ingevolge artikel 22, eerste lid, van het Mb als één instelling moeten worden aangemerkt. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord indien [partij] het beleid van de andere instellingen in belangrijke mate kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid.” Met de minister is het College van oordeel dat de ongeoorloofde verbondenheid besloten moet liggen in de voorhanden zijnde stukken, feiten en omstandigheden. De voorbeelden die TiDa in dit verband heeft genoemd en waaruit volgens TiDa blijkt van ongeoorloofde verbondenheid, bieden naar het oordeel van het College daarvoor geen dan wel onvoldoende aanknopingspunten. In de kern komen deze voorbeelden erop neer dat uit de statuten en overeenkomsten niet blijkt dat de kans van ongeoorloofde verbondenheid is uitgesloten. Dat is echter onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van ongeoorloofde verbondenheid. De verwijzing naar artikel 10 lid 7 van de statuten van Radio Limburg Holding, waarin ongeoorloofde verbondenheid volgens TiDa niet is uitgesloten, kan TiDa niet baten. Immers, in die bepaling is opgenomen dat voor de daar genoemde besluiten een voorafgaande unanieme goedkeuring nodig is van de algemene vergadering van aandeelhouders van Radio Limburg Holding, waarvan Q-Music Nederland er één is, maar Radio Limburg niet. Hieruit kan dus geen ongeoorloofde verbondenheid tussen Radio Limburg en Q-Music Nederland worden afgeleid. Dit geldt ook voor sub h van dit artikel 10 lid 7, waarin is bepaald dat wanneer sprake is van het materieel wijzigen van de identiteit van Radio Limburg als uitsluitend radiostation, een voorafgaand goedkeurend unaniem genomen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist is. Met de minister is het College van oordeel dat op grond van deze bepaling geen relevante invloed kan worden uitgeoefend die ongeoorloofde verbondenheid tussen de radiostations Radio Limburg en Q-Music Nederland oplevert.

4.3.3

Met de rechtbank is het College van oordeel dat uit de vennootschapsrechtelijke banden tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg geen ongeoorloofde verbondenheid valt af te leiden en dat geen sprake is van een statutaire doorgrijpregeling. Er is geen sprake van een invloed van Q-Music Nederland rechtstreeks op Radio Limburg die met zich meebrengt dat Q-Music het beleid van Radio Limburg in belangrijke mate kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid. Dit geldt ook voor de verschillende productie- sales- en licentieovereenkomsten tussen deze partijen. Deze overeenkomsten bieden onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen spreken van één instelling dan wel van één rechtspersoon.

4.3.4

Voorts heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat in de agiostortingsovereenkomst, de optieovereenkomst en de voorovereenkomst geen ongeoorloofde verbondenheid

besloten ligt.

4.3.5

Uit de agiostortingsovereenkomst tussen Radio Limburg Holding, [naam 8] en Q-Music Nederland blijkt dat Radio Limburg Holding het door Q-Music Nederland gestorte agio van € 525.000,- zal aanwenden voor betaling van de koopprijs van de aandelen in het kapitaal van Radio Limburg. Met de minister is het College van oordeel dat het doel van de agiostortingsovereenkomst was om Radio Limburg Holding over voldoende eigen vermogen te laten beschikken voor de koop van de aandelen in Radio Limburg. Radio Limburg Holding heeft de agiostorting aangewend om eigenaar te worden van het radiostation. Voorts heeft de minister naar het oordeel van het College gemotiveerd uiteengezet dat Q-Music door middel van het gestorte agio geen controle heeft over Radio Limburg Holding, laat staan over Radio Limburg. Ten aanzien van de stelling dat Q-Music Nederland volgens TiDa controle heeft over Radio Limburg omdat Radio Limburg Holding het ingebrachte agio niet vrijelijk zou kunnen terugbetalen, heeft de minister terecht gesteld dat Radio Limburg Holding geen rente is verschuldigd over het ingebrachte agio en er dus alleen maar voordeel van heeft. Het is juist in het belang van Radio Limburg Holding dat het agio niet zomaar hoeft te worden terugbetaald.

4.3.6

Uit de optieovereenkomst tussen [naam 8] en Q-Music Nederland blijkt, onder punt D, dat Q-Music een optierecht heeft om haar aandelen in Radio Limburg Holding te kopen. Volgens punt 2.2 van de optieovereenkomst treedt dit optierecht in werking zodra de wet- en regelgeving wordt gewijzigd en er geen verbod tot verbondenheid meer is, waardoor Q-Music Nederland enig aandeelhouder kan worden van Radio Limburg Holding en daardoor (indirect) eigenaar kan worden van kavel B25. Hieruit kan naar het oordeel van het College geen ongeoorloofde verbondenheid worden afgeleid. Pas wanneer de mogelijke wetswijziging in werking is getreden, kan op basis van het optierecht verbondenheid ontstaan, maar in dat geval zou vanwege de wetswijziging ook geen sprake zijn van een ongeoorloofde verbondenheid.

4.3.7

Ten aanzien van de voorovereenkomst is het College met de rechtbank van oordeel dat deze overeenkomst inhoudelijk niet wezenlijk afwijkt van de samenwerking die Radio Limburg Holding en Q-Music Nederland in 2015 zijn aangegaan. Met de minister is het College van oordeel dat de voorovereenkomst alleen een vooruitzicht creëert op uitbreiding van de huidige samenwerking. Van ongeoorloofde verbondenheid is dus niet gebleken.

4.3.8

Resumerend komt het College tot het oordeel dat in genoemde overeenkomsten op zichzelf, noch in onderlinge samenhang bezien, aanknopingspunten besloten liggen voor het oordeel dat sprake is van ongeoorloofde verbondenheid tussen Radio Limburg en Q-Music Nederland.

4.4

Tot slot heeft TiDa aangevoerd dat sprake moet zijn van andere geldstromen waaruit de ongeoorloofde verbondenheid tussen Radio Limburg en Q-Music zou blijken, omdat uit de openbaar beschikbare gegevens volgt dat Radio Limburg het bod van € 365.000,- niet kon betalen. Het College volgt TiDa hierin niet. Voor zover TiDa in de bezwaarfase en nadien al voldoende twijfel heeft gezaaid over de vraag of Radio Limburg het bod wel kon betalen, stelt het College aan de hand van de door Radio Limburg vertrouwelijk verstrekte gegevens vast dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat Radio Limburg dat bod niet zelf heeft kunnen betalen.

5. Dit betekent dat het hoger beroep van TiDa niet slaagt.

6. Omdat niet aan de voorwaarde is voldaan dat het beroep van TiDa slaagt, vervalt het incidenteel hoger beroep van Radio Limburg. Het incidenteel hoger beroep van de minister is hiervoor al beoordeeld in 4.3.1.

7. Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. M. van Duuren en mr. T. Pavićević, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022.

De voorzitter en griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.