ECLI:NL:CBB:2021:296

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 21/163

uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 maart 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

de Vereniging Geestelijke Gezondheidszorg Nederland, te Utrecht, verzoekster,

(gemachtigden: mr. J.C. Plettenburg en mr. D.W.L.A. Schrijvershof),

de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,

(gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat).

Procesverloop

Op 7 december 2020 – gepubliceerd op 22 december 2020 – heeft verweerster het Besluit Marktanalyse sggz in Zeeland genomen, waarbij aan Stichting Emergis (Emergis) een contracteerverplichting en een transparantieverplichting zijn opgelegd (het bestreden besluit).

Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

De zaak is gevoegd behandeld met het verzoek om een voorlopige voorziening nr. 21/222 van Emergis.

De griffier heeft bij brieven van 8 maart 2021 meegedeeld dat de behandeling van de onderhavige zaak beperkt zal zijn tot de vraag of verzoekster ontvankelijk is en dat de behandeling van zaak nr. 21/222 beperkt zal zijn tot de vraag of verzoekster in die zaak als derde-belanghebbende kan worden aangemerkt.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2021.

Namens verzoekster zijn verschenen haar gemachtigde mr. J.C. Plettenburg en [naam] . Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. E.C. Pietermaat en mr. R.F.D. Lips. Emergis heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.G. Sijmons.

Overwegingen

1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.

2. Emergis, gevestigd te Kloetinge, is een aanbieder van geestelijke gezondheidszorg (ggz) in de provincie Zeeland.

3. Ingevolge artikel 48, eerste lid, van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) kan, indien de zorgautoriteit van oordeel is dat een of meer zorgaanbieders of een of meer ziektekostenverzekeraars alleen dan wel gezamenlijk beschikt onderscheidenlijk beschikken over aanmerkelijke marktmacht op een door de zorgautoriteit volgens de beginselen van het algemeen mededingingsrecht afgebakende markt, de zorgautoriteit die zorgaanbieder of zorgaanbieders dan wel die ziektekostenverzekeraar of ziektekostenverzekeraars een of meer van de in deze bepaling genoemde verplichtingen opleggen. Met gebruikmaking van deze bevoegdheid heeft verweerster bij het bestreden besluit aan Emergis een contracteerverplichting en een transparantieverplichting opgelegd, omdat zij op vier in het besluit afgebakende productmarkten beschikt over aanmerkelijke marktmacht (AAM). Onderdeel van de transparantieverplichting is dat Emergis binnen drie maanden na de bekendmaking van het bestreden besluit haar definitieve plan van aanpak aan zorginkopers en aan verweerster dient te sturen. In dat plan van aanpak moet Emergis concreet aangeven hoe zij de komende drie jaren gaat werken aan een verbetering van de doelmatigheid van de zorg die zij levert.

4. Verzoekster heeft aangevoerd dat zij kwalificeert als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid van de Awb bij het tot Emergis – zijnde één van haar leden – gerichte bestreden besluit, nu zij daarbij een eigen, persoonlijk, objectief bepaalbaar, actueel en direct geraakt belang heeft. Verzoekster is een branchevereniging voor instellingen in de geestelijke gezondheidszorg, inclusief verslavingszorg, kinder- en jeugdpsychiatrie, alsmede forensische psychiatrie. Zoals volgt uit haar statuten is het doel van verzoekster het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van haar leden op het gebied van zorgverlenerschap, werkgeverschap en ondernemerschap, alsmede individuele en collectieve dienstverlening ten behoeve van haar leden. Verzoekster komt in deze zaak op voor de bovenindividuele belangen van haar leden. Haar leden hebben een persoonlijk belang en zij worden rechtstreeks door het bestreden besluit geraakt, nu verweerster zonder zorgvuldig (markt)onderzoek te doen, op basis van enkel de theoretische mogelijkheid dat Emergis over AMM zou beschikken en zonder dat sprake hoeft te zijn van zorgverzekeraars die daadwerkelijk problemen ervaren bij de contractering, het AMM-instrumentarium op disproportionele wijze heeft ingezet. Dit schept volgens verzoekster een zorgwekkend precedent en heeft directe gevolgen voor meerdere van haar leden die, net als Emergis, om historische redenen in een bepaald werkgebied een relatief hoog marktaandeel hebben en tegelijkertijd te maken hebben met de compenserende inkoopmacht van zorgverzekeraars en andere zorginkopers. Verweerster heeft in het kader van de voorbereiding van het bestreden besluit de ggz-sector nauwgezet in kaart gebracht. Dit betekent dat sprake is van een concrete, actuele dreiging dat verweerster ook tegen een ander lid van verzoekster het AMM-instrumentarium – eventueel zelfs met spoedmaatregelen – zal inzetten. Van die dreiging blijkt ook uit een verslag van een gesprek tussen verweerster en zorgverzekeraar CZ van 11 november 2019, waarin van de zijde van NZa is verklaard dat men met de aan Emergis opgelegde verplichtingen tevens een signaal wil afgeven aan andere ggz-aanbieders. Ook recent, tijdens een zitting bij het College op 11 februari 2021 inzake door verweerster voor het jaar 2020 vastgestelde maximumtarieven voor de geestelijke gezondheidszorg, bleek uit het betoog van verweerster dat met die gedachte wordt gespeeld, althans dat verweerster van mening is dat zorgaanbieders patiëntenstops soms ten onrechte als onderhandelingsinstrument inzetten.

In werkelijkheid zijn die patiëntenstops voor deze zorgaanbieders noodzakelijk, omdat er dan te weinig zorg is ingekocht en de zorgaanbieders de zorg niet om niet kunnen leveren. De zorgaanbieders lopen nu het risico dat verweerster deze volstrekt legitieme en gebruikelijke dynamiek tijdens de zorgcontractering aangrijpt om ook aan hen AMM-maatregelen op te leggen. Daarmee worden zij per direct beknot in hun contractsvrijheid en in hun vrijheid van ondernemerschap.

Verzoekster meent dat haar redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij geen zienswijze tegen het ontwerp-marktanalysebesluit naar voren heeft gebracht, aangezien zij niet kon bevroeden dat verweerster niets met de zienswijze van Emergis zou doen. Pas bij de publicatie van het bestreden besluit werd voor verzoekster duidelijk dat verweerster geen oog heeft gehad voor objectieve en redelijke argumenten van Emergis en de marktdynamiek binnen de geestelijke gezondheidszorg. Artikel 6:13 van de Awb staat dan ook niet in de weg aan de ontvankelijkheid van het beroep en de voorlopige voorziening van verzoekster.

5. Verweerster heeft aangevoerd dat verzoekster geen belanghebbende is bij het bestreden besluit. In dat besluit worden alleen aan Emergis verplichtingen opgelegd. Het bestreden besluit is niet gericht tot andere aanbieders van geestelijke gezondheidszorg. Van een collectief belang van de leden van verzoekster is dan ook geen sprake. Volgens verweerster blijkt uit de stellingen van verzoekster dat zij vreest voor precedentwerking. Daarmee ontleent zij haar belang aan een toekomstige onzekere gebeurtenis. Dat is onvoldoende om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt. Verweerster verwacht niet op korte termijn opnieuw een marktanalysebesluit te nemen. In het geval verweerster in de toekomst opnieuw zou overwegen om een zorgaanbieder aan te wijzen als een partij met AMM zal daaraan opnieuw een grondig en zorgvuldig onderzoek vooraf gaan. Tegen het alsdan te nemen besluit staat rechtsbescherming open. Daarom ontbreekt bij verzoekster een voldoende, concreet, actueel collectief belang. Uit het door verzoekster overlegde verslag van een gesprek tussen verweerster en CZ komt inderdaad naar voren dat verweerster door het opleggen van de verplichtingen aan Emergis ook aan andere zorgaanbieders duidelijk maakt dat zij van hen doelmatigheid verlangt, maar die verplichting vloeit niet voort uit het bestreden besluit, maar uit de Wmg en uit het op 11 juli 2018 door de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) met onder meer verzoekster gesloten Bestuurlijk Akkoord Geestelijke Gezondheidszorg (GGZ) 2019-2022.
Verzoekster heeft volgens verweerster redelijkerwijs verwijtbaar geen zienswijze ingediend naar aanleiding van het ontwerpbesluit.

6. De voorzieningenrechter komt, ook ambtshalve, tot de volgende beoordeling.

6.1

Op grond van artikel 1:2, eerste lid van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Ingevolge het derde lid worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen. Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende dient volgens vaste rechtspraak sprake te zijn van een eigen, persoonlijk (dat wil zeggen: voldoende onderscheidend), objectief bepaalbaar, actueel en voldoende zeker belang, dat bovendien rechtstreeks bij het besluit is betrokken.

6.2

Om van een rechtstreeks belang te kunnen spreken moet er volgens vaste rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:243) een voldoende direct geraakt belang zijn, in welke eis tot uitdrukking komt dat er een voldoende causaal verband moet zijn tussen de gevolgen van een besluit en de gestelde belangen van een betrokkene. Dit past in het door het College in zijn uitspraak van 13 oktober 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:748) omarmde normatieve uitgangspunt dat een betrokkene (alleen) toegang tot de bestuursrechter moet hebben en dus als belanghebbende moet worden aangemerkt als hij door het besluit wordt geraakt in een recht of een rechtens beschermd belang. Dit uitgangspunt acht het College in overeenstemming met de functie van het begrip “belanghebbende” in de Awb, namelijk het beperken van de kring van belanghebbenden tot degenen die bij (de voorbereiding van) de bestuurlijke besluitvorming en de mogelijkheid van bezwaar en/of beroep tegen het resultaat van die bestuurlijke besluitvorming een reëel belang hebben.

6.3

De statuten van verzoekster luiden voor zover hier van belang als volgt:

“Artikel 2
1. Het doel van de vereniging is het (doen) behartigen van de gemeenschappelijke belangen van haar leden op het gebied van zorgverlenerschap, werkgeverschap en ondernemerschap alsmede individuele en collectieve dienstverlening ten behoeve van haar leden en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.”

6.4.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft het bestreden besluit alleen rechtstreekse gevolgen voor Emergis en niet mede voor andere leden van verzoekster. Bij dit besluit zijn immers alleen aan Emergis verplichtingen opgelegd op grond van artikel 48 van de Wmg en niet (tevens) aan andere aanbieders van geestelijke gezondheidszorg. Daaraan kunnen de door verzoekster aangevoerde bezwaren met betrekking tot de totstandkoming en onderbouwing van het bestreden besluit niet afdoen. Hetgeen verzoekster heeft gesteld met betrekking tot het precedent dat het bestreden besluit volgens haar schept voor haar (andere) leden, leidt evenmin tot het oordeel dat bij dit besluit de belangen van haar andere leden, die zij krachtens haar statutaire doelstelling en feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigt, in het geding zijn. Het bestreden besluit houdt niet in dat verweerster in de toekomst ook ten aanzien van andere leden van verzoekster gebruik zal maken van de haar in artikel 48 van de Wmg toegekende bevoegdheid. Of dat gaat gebeuren vergt in het voorkomende geval een op de betreffende zorgaanbieder toegespitste beoordeling en marktanalysebesluit en is bovendien onzeker. De door verzoekster bedoelde uitlatingen van de zijde van verweerster in het gesprek met CZ en tijdens genoemde zitting van het College maken dat niet anders.

6.5

Dit betekent dat verzoekster naar voorlopig oordeel geen belanghebbende is bij het bestreden besluit en niet-ontvankelijk is in haar beroep tegen dat besluit, zodat het verzoek om voorlopige voorziening niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Aan beantwoording van de vraag of artikel 6:13 van de Awb in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening, komt de voorzieningenrechter niet toe.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter verklaart het verzoek om voorlopige voorziening niet-ontvankelijk.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2021.

De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd

de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen.

Afschrift verzonden aan partijen op: