ECLI:NL:CBB:2021:142

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 20/442

uitspraak van de meervoudige kamer van 9 februari 2021 in de zaak tussen

Familievereniging Leekerweide, te Wognum, appellante

(gemachtigde: mr. drs. Y.M. Nijhuis),

de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster

(gemachtigde: mr. drs. R. van den Broek).

Procesverloop

Bij besluit van 1 oktober 2019 (het primaire besluit, ook: het goedkeuringsbesluit) heeft verweerster op grond van artikel 49a, eerste lid, en artikel 49c van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) goedkeuring verleend aan het tot stand brengen van de voorgenomen concentratie in de zin van artikel 27, eerste lid, onder a, van de Mededingingswet tussen Stichting LeekerweideGroep (LeekerweideGroep) en Stichting Ouderenzorg Wilgaerden (Wilgaerden).

Bij besluit van 1 april 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellante niet-ontvankelijk verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam] , bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Overwegingen

1. LeekerweideGroep is een zorginstelling voor mensen met een beperking. Appellante, de Familievereniging Leekerweide, heeft blijkens haar statuten ten doel de behartiging van de belangen en de bevordering van het welzijn van de cliënten van Leekerweide, alsmede de bevordering van de belangen van de ouders, of diegene(n) die de taak van de ouders van de cliënt hebben overgenomen, althans voor zover die belangen verbonden zijn met de belangen of het welzijn van de cliënten. Leden kunnen zijn de ouders van een cliënt of diegene(n) die de taak van de ouders van de cliënt hebben overgenomen. LeekerweideGroep heeft ook een cliëntenraad. Op 11 oktober 2017 zijn de Raad van Bestuur van LeekerweideGroep, de cliëntenraad en appellante een samenwerkingsovereenkomst aangegaan.

2. Verweerster heeft in augustus 2019 een aanvraag ontvangen in de zin van artikel 49a van de Wmg voor het verkrijgen van goedkeuring van een voorgenomen concentratie tussen LeekerweideGroep en Wilgaerden. Wilgaerden is een instelling voor ouderenzorg. Het betreft een juridische fusie waarbij LeekerweideGroep de verkrijgende en Wilgaerden de verdwijnende stichting is. De cliëntenraad heeft desgevraagd advies uitgebracht, waarbij de voorgenomen fusie werd ontraden. Appellante heeft bij brief van 30 juli 2019 ook, ongevraagd, advies uitgebracht aan LeekerweideGroep, dat eveneens negatief was. Bij de aanvraag hebben LeekerweideGroep en Wilgaerden een rapport over de verwachte effecten van de beoogde concentratie gevoegd, zoals voorgeschreven in artikel 49b van de Wmg. Verweerster heeft in het goedkeuringsbesluit geoordeeld dat partijen hebben voldaan aan de vereisten van artikel 49c van de Wmg en goedkeuring verleend. Verweerster heeft daarbij geoordeeld dat cliënten, personeel en andere betrokkenen op een zorgvuldige wijze zijn betrokken bij de voorbereiding van de concentratie. Het oordeel en de aanbevelingen van cliënten, personeel en andere betrokkenen zijn volgens verweerster overtuigend en beargumenteerd meegenomen in de besluitvorming tot concentratie.

3. Bij het bestreden besluit heeft verweerster het bezwaar van appellante niet-ontvankelijk verklaard met de motivering dat zij geen belanghebbende in de zin van

artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is. Dit besluit berust op de grond dat het belang van appellante een afgeleid belang is, dat is ontleend aan de samenwerkingsovereenkomst tussen appellante, de cliëntenraad en de Raad van Bestuur van LeekerweideGroep. Appellante heeft ook als belangenorganisatie geen collectief belang dat door het goedkeuringsbesluit wordt aangetast of dreigt te worden aangetast. De uitzonderingen die in de rechtspraak van het College worden aangenomen op de hoofdregel dat bij een contractuele relatie sprake is van een afgeleid belang doen zich hier niet voor. Het belang van appellante is niet groter dan dat van de cliëntenraad en het goedkeuringsbesluit heeft geen onmiddellijke gevolgen voor appellante die niet louter voortvloeien uit de samenwerkingsovereenkomst met de cliëntenraad als (direct) belanghebbende.

4.1

Appellante voert aan dat verweerster haar ten onrechte niet als belanghebbende heeft aangemerkt. Verweerster verwijst alleen naar artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, maar op grond van artikel 49b, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 49c, tweede lid, van de Wmg kunnen ‘andere betrokkenen’ direct belanghebbende zijn bij een besluit. De ontvankelijkheid is door de wetgever rechtstreeks gegeven. Het begrip ‘andere betrokkenen’ is blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wmg niet limitatief. Reeds omdat zij ‘andere betrokkene’ in de zin van de Wmg is, is appellante belanghebbende.

4.2

Voor zover uit artikel 49b, tweede lid, en artikel 49c, tweede lid, van de Wmg geen rechtstreekse ontvankelijkheid voortvloeit, betoogt appellante dat zij ook afgezien daarvan aan het belanghebbende-begrip in artikel 1:2 van de Awb voldoet. Verweerster betwist niet dat appellante voldoet aan de voorwaarden van artikel 1:2, derde lid, van de Awb. Appellante behartigt de belangen van cliënten en ouders van de cliënten krachtens haar statutaire doelstellingen en haar feitelijke werkzaamheden. Appellante heeft een objectief bepaalbaar, persoonlijk, eigen en actueel belang. Het standpunt van verweerster dat appellante geen rechtstreeks belang heeft is onjuist. Verweerster gaat er ten onrechte van uit dat de doelstelling van appellante nagenoeg overeenkomt met die van de cliëntenraad, dat appellante deelneemt aan de cliëntenraad en via die raad participeert, dat appellante via de cliëntenraad de Raad van Bestuur van LeekerweideGroep informeert en dat de samenwerkingsovereenkomst tussen de Raad van Bestuur van LeekerweideGroep, de cliëntenraad en appellante zou maken dat appellante geen ‘stakeholder’ is bij de zorginstelling. Ten slotte is het niet zo dat de door appellante gemaakte bezwaren bekend waren bij de zorginstelling en zijn meegewogen bij het besluit, zoals verweerster meent. Anders dan verweerster stelt, is in de toelichting bij het wetsvoorstel Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen 2018 (Wmcz 2018; Kamerstukken II 2017-2018, 34 858, nr. 3) geen steun te vinden voor het standpunt dat de belangen van cliënten en vertegenwoordigers alleen door een cliëntenraad behartigd kunnen worden, nog daargelaten dat deze wet ten tijde van belang nog niet van kracht was. Bovendien heeft de wetgever juist uitdrukkelijk ook de mogelijkheid van inspraak door patiëntenverenigingen, familie- en ouderraden genoemd.

4.3

Appellante stelt dat zij op dit punt niet goed verweer heeft kunnen voeren, omdat de ontvankelijkheid niet uitdrukkelijk aan bod is gekomen bij de hoorzitting. Zij werd verrast door het bestreden besluit. Appellante heeft een groot belang bij het bestreden besluit alsmede bij het goedkeuringsbesluit. De fusie met een qua financiële omvang vergelijkbare organisatie heeft veel consequenties voor de achterban of kan deze hebben. Temeer nu het gaat om een fusie met een instelling voor ouderenzorg, waaraan extra risico’s verbonden zijn en waarvan in het land geen goede voorbeelden te vinden zijn.

5. Verweerster stelt zich op het standpunt dat appellante niet als (derde-)belanghebbende bij het goedkeuringsbesluit kan worden aangemerkt. Om die reden is verweerster niet toegekomen aan de beoordeling of appellante als ‘andere betrokkene’ in de zin van

artikel 49c, tweede lid, onder a en b, van de Wmg op een zorgvuldige wijze is betrokken bij de voorbereiding van de concentratie. Appellante heeft geen rechtstreeks belang, maar een van de cliëntenraad afgeleid belang, dat is ontleend aan de samenwerkingsovereenkomst. De cliëntenraad komt blijkens de doelstelling op voor dezelfde belangen als appellante. Dat appellante ook de belangen van de ouders behartigt maakt dat niet anders, omdat dit uitsluitend is voor zover die belangen verbonden zijn met de belangen of het welzijn van de cliënten. Dat de structuur, bevoegdheden en werkzaamheden van de cliëntenraad en appellante niet geheel overeenkomen doet er ook niet aan af dat de cliëntenraad ook opkomt voor de belangen van appellante. Appellante kan op grond van de samenwerkingsovereenkomst haar punten inbrengen. Verweerster hecht hierbij waarde aan de verklaring van LeekerweideGroep dat de destijds gesloten samenwerkingsovereenkomst juist bedoeld was om appellante ‘stakeholder’ te maken via de cliëntenraad. Hierbij is verwezen naar de bepalingen in de overeenkomst waaruit blijkt dat de informatievoorziening via de cliëntenraad loopt. De suggesties van appellante hebben via de cliëntenraad hun weg naar LeekerweideGroep gevonden of moeten kunnen vinden, aldus LeekerweideGroep. Dit acht verweerster van belang omdat ook op het aanvraagformulier is toegelicht dat de bij de concentratie betrokken zorgaanbieders zullen moeten bepalen wie de ‘stakeholders’ zijn. Blijkens de adviezen die de cliëntenraad en appellante hebben uitgebracht, lopen hun belangen parallel. Ook zonder de samenwerkingsovereenkomst met de cliëntenraad zou appellante niet kunnen worden aangemerkt als ‘andere betrokkene’, omdat de belangen van de cliënten al worden behartigd door de cliëntenraad. De cliëntenraad heeft op grond van de Wmcz eigen inspraakmogelijkheden. Appellante heeft als belangenorganisatie ook geen aan artikel 1:2, derde lid, van de Awb ontleend belang omdat haar belang niet rechtstreeks is betrokken bij het goedkeuringsbesluit. Artikel 105 van de Wmg, op grond waarvan op landelijk niveau werkzame consumenten- en patiëntenorganisaties als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt, geldt hier niet, omdat appellante niet landelijk werkzaam is. Verweerster heeft appellante, anders dan zij stelt, tijdig geïnformeerd over de vragen met betrekking tot haar belanghebbendheid.

6.1

Op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Op grond van het derde lid worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.

6.2

Op grond van artikel 49a, eerste lid, van de Wmg, is het een zorgaanbieder als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, onder 1, van de Wmg verboden een concentratie als omschreven in de Mededingingswet (https://www.navigator.nl/document/openCitation/idf385c91f74b289ba1cf9990a42d9cd0c) tot stand te brengen, zonder daaraan voorafgaande goedkeuring van de zorgautoriteit.

Artikel 49b van de Wmg luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. De aanvraag, bedoeld in artikel 49a, tweede lid, gaat vergezeld van een rapport over de verwachte effecten van de beoogde concentratie.

2. Het rapport biedt ten minste inzicht in:

a. de doelstellingen van de concentratie;

b. de redenen voor concentratie;

c. de structuur van de beoogde organisatie van de zorgaanbieder of zorgaanbieders;

d. de financiële gevolgen van de concentratie voor de zorgaanbieder of zorgaanbieders;

e. de gevolgen van de concentratie voor de zorgverlening aan de cliënt;

f. de risico's van de concentratie voor de kwaliteit en bereikbaarheid van de zorg en de wijze waarop deze risico's worden ondervangen;

g. het oordeel en de aanbevelingen van cliënten, personeel en andere betrokkenen over het voornemen tot concentratie en de wijze waarop zij dit kenbaar hebben kunnen maken, alsmede een onderbouwing voor de wijze waarop het oordeel of de aanbevelingen zijn meegewogen bij het voornemen tot concentratie;

h. de wijze waarop en het tijdsbestek waarbinnen de concentratie zal worden gerealiseerd.

(…)”

Artikel 49c van de Wmg luidt, eveneens voor zover hier van belang, als volgt:

“1. De zorgautoriteit besluit binnen vier weken op een aanvraag als bedoeld in artikel 49a, tweede lid.

2. De zorgautoriteit onthoudt haar goedkeuring aan de concentratie indien:

a. cliënten, personeel en andere betrokkenen niet op een zorgvuldige wijze zijn betrokken bij de voorbereiding van de concentratie, waarbij zij in ieder geval tijdig en op begrijpelijke wijze op de hoogte moeten zijn gebracht van de inhoud van de concentratieplannen en de manier waarop oordelen of aanbevelingen hierover kenbaar kunnen worden gemaakt;

b. het oordeel en de aanbevelingen van cliënten, personeel en andere betrokkenen niet overtuigend en beargumenteerd zijn meegewogen in de besluitvorming tot concentratie;

c. als gevolg van de concentratie de continuïteit van bij algemene maatregel van bestuur aangewezen vormen van zorg als bedoeld in artikel 56a, eerste lid, in gevaar komt.

d. het rapport als bedoeld in artikel 49b, eerste lid, onvoldoende inzicht biedt in de verwachte effecten van de beoogde concentratie aan de hand van de eisen, bedoeld in artikel 49b, tweede en derde lid.

3. De zorgautoriteit kan aan de goedkeuring voorwaarden, voorschriften of beperkingen verbinden.

(…)”

7. Het College komt tot de volgende beoordeling.

7.1

Niet in geschil is dat appellante, krachtens haar doelstellingen en blijkens haar feitelijke werkzaamheden als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb, de belangen van haar leden behartigt. Beslissend is daarom of de belangen van de cliënten van de LeekerweideGroep en hun familieleden rechtstreeks bij het goedkeuringsbesluit zijn betrokken in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. In dat geval is appellante als statutair belangenbehartiger eveneens als belanghebbende aan te merken. Het zijn van belanghebbende is een vereiste om tegen een besluit Awb-rechtsmiddelen (bezwaar en beroep) aan te kunnen wenden.

7.2

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de concentratieregeling in de Wmg, blijkt dat het begrip ‘andere betrokkenen’ in de zin van artikel 49b, tweede lid, onder g, van de Wmg een breed en niet-limitatief bedoeld begrip is. Deze term is bij amendement in de wet gekomen (Kamerstukken II 2012-2013, 33 253, nr. 26). In antwoord op de vraag wie de andere betrokkenen zijn, heeft de indiener van het amendement geantwoord (Handelingen II 2012-2013, nr. 55 item 6, blz. 41):

“(…) Het ‌gaat ‌om ‌medewerkers ‌en‌ patiënten, ‌maar ‌wie je ‌er‌ ook ‌bij ‌kunt ‌betrekken ‌zijn ‌bijvoorbeeld‌ stakeholders, dus‌ vrijwilligers‌ in ‌de ‌zorg,‌
familieleden‌(cursivering College) en ‌huisartsen.‌ Bij langdurige‌ zorg‌ gaat‌ het‌ ook‌ over‌ zorginstellingen ‌en ‌ziekenhuizen. ‌Het‌ gaat ‌dus‌ over ‌heel ‌veel‌ en‌ daarom‌ moet‌ je er‌ ook ‌veel ‌mensen‌ bij ‌betrekken.”

En:

“We‌ hebben ‌in ‌het‌ amendement ‌juist‌ gesproken‌ van‌ betrokkenen,‌ omdat ‌we ‌anders ‌een‌ amendement ‌hadden gehad ‌met‌ honderdduizend ‌mensen. ‌Het ‌is ‌in ‌ieder‌ geval geen ‌limitatieve‌ opsomming,‌ maar ‌uiteraard ‌hoort ‌het ‌lokaal‌ bestuur ‌er ‌zeker ‌bij. (…)”

De wetgever heeft dus ook familieleden van cliënten voor ogen gehad als mogelijke andere betrokkenen in de zin van de concentratieregeling en daarmee als betrokkenen in de zin van artikel 49b, tweede lid, onder g, van de Wmg.

7.3

Verweerster verricht, afgezien van de vraag of als gevolg van de concentratie zorg als bedoeld in artikel 49c, tweede lid, onder c, van de Wmg, in gevaar komt, een procedurele toets, onder meer of betrokkenen als bedoeld in artikel 49b, tweede lid, onder g, van de Wmg op een zorgvuldige wijze zijn betrokken bij de voorbereiding van de concentratie en of hun oordeel en aanbevelingen overtuigend en beargumenteerd zijn meegewogen in de besluitvorming tot concentratie als bedoeld in artikel 49c, tweede lid, onder a en b, van de Wmg. Betrokkenen hebben een rechtstreeks belang bij deze procedurele beoordeling door verweerster. Dat maakt deze betrokkenen tot belanghebbenden als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, bij een goedkeuringsbesluit. Daaraan doet niet af dat het niet de bedoeling is van de wetgever dat verweerster treedt in de verantwoordelijkheden van de zorgaanbieder door een inhoudelijk oordeel te vellen over bijvoorbeeld de doelstellingen van de concentratie of de inbreng van cliënten of personeel (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 2011-2012, 33 253, nr. 3, blz. 12) en dat in het verlengde daarvan ook niet is beoogd patiënten, medewerkers en andere betrokkenen de mogelijkheid te geven de voorgenomen fusie te blokkeren (Handelingen II 2012-2013, nr. 58 item 7, blz. 37).

7.4

Overigens heeft verweerster ter zitting onderschreven dat betrokkenen belanghebbenden zijn bij een goedkeuringsbesluit en uit dien hoofde daartegen bezwaar kunnen maken en dat een procedureel gebrek bij de voorbereiding van de concentratie jegens een andere betrokkene kan leiden tot onthouding van goedkeuring. Verweerster heeft verklaard dat het eerder is voorgekomen dat een betrokkene niet op een zorgvuldige wijze is betrokken bij de voorbereiding van een concentratie. Dat heeft ertoe geleid dat verweerster in bezwaar haar goedkeuring alsnog heeft onthouden aan de concentratie. Het besluitvormingsproces is op dit punt overgedaan en er is een nieuwe aanvraag om goedkeuring ingediend.

7.5

Uit het voorgaande volgt dat appellante als statutair belangenbehartiger van betrokkenen belanghebbende is op grond van artikel 1:2, derde lid, van de Awb.

7.6

Anders dan verweerster betoogt, staat de samenwerkingsovereenkomst met de cliëntenraad niet in de weg aan belanghebbendheid van appellante. Het gegeven dat de belangen van de cliënten en vanwege de samenwerkingsovereenkomst ook hun familieleden ook worden behartigd door de cliëntenraad, die inspraakmogelijkheden heeft op grond van de Wmcz, maakt niet dat de cliënten ophouden betrokkenen te zijn in de zin van artikel 49b, tweede lid, onder g, van de Wmg en daarmee belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 van de Awb. Vast staat dat appellante al sinds jaar en dag een vaste gesprekspartner is van (het bestuur van) LeekerweideGroep, naast de cliëntenraad. Het eigen belang van appellante als statutair belangenbehartiger van de cliënten en hun familieleden vervalt niet door het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst.

7.7

Uit het voorgaande volgt dat appellante belanghebbende is bij het goedkeuringsbesluit en dat haar bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Het beroep is dus gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Wat appellante verder heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking meer.

7.7.1

Het College ziet geen grond om zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerster nog geen standpunt heeft ingenomen over wat appellante in bezwaar naar voren heeft gebracht. Bovendien heeft LeekerweideGroep niet deelgenomen aan dit geding, mogelijk omdat alleen de ontvankelijkheid van appellante in geding was. Nu alsnog een inhoudelijke beoordeling dient plaats te vinden, zal LeekerweideGroep alsnog de gelegenheid geboden moeten worden om desgewenst aan de procedure deel te nemen.

7.7.2

Verweerster dient opnieuw te beslissen op het bezwaar van appellante, met inachtneming van wat hiervoor is overwogen. Het College stelt hiervoor een termijn van dertien weken na verzending van deze uitspraak.

7.8

Het verzoek van appellante om rechtstreeks beroep op grond van artikel 7:1a van de Awb valt buiten het geding in beroep, omdat een dergelijk verzoek in de bezwaarfase aan het bestuursorgaan moet worden gericht.

8. Het College veroordeelt verweerster in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

Het College:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerster op binnen dertien weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerster op het betaalde griffierecht van € 354,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellante tot een bedrag van

€ 1.068,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. S.C. Stuldreher en

mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2021.

De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd

de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen.