ECLI:NL:CBB:2020:296

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 19/477 en 19/908

uitspraak van de meervoudige kamer van 21 april 2020 op de hoger beroepen van:

Eiprodukten Wulro BV (Wulro), te Weert,

(gemachtigde: mr. M.A. Vles),

de Minister voor Medische Zorg (Minister),

(gemachtigden mr. E.M. Scheffer en mr. J.W.R. Markhorst),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 februari 2019, kenmerk ROT 18/3016 en ROT 18/3017, in het geding tussen

Wulro en de Minister.

Procesverloop in hoger beroep

Wulro heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 14 februari 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:1056 (de aangevallen uitspraak).

De Minister heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.

Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend en nadere stukken overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 december 2019.

Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor Wulro zijn voorts verschenen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] .

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Gelet op het schadelijke karakter van het bestrijdingsmiddel fipronil is ter bescherming van de volksgezondheid in Verordening (EG) nr. 396/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 23 februari 2005 tot vaststelling van maximumgehalten aan bestrijdingsmiddelenresiduen in of op levensmiddelen en diervoerders van plantaardige en dierlijke oorsprong (Verordening (EG) 396/2005) voor diverse levensmiddelen een maximumresidugehalte (MRL) vastgesteld. Deze bedraagt voor fipronil in vogeleieren op grond van de bijlagen bij deze Verordening sedert 1 januari 2017 0,005 ㎍/kg.

1.3

Begin augustus 2017 is door middel van Nieuwsuur-uitzendingen en persberichten van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) breed bekend geworden dat eieren als gevolg van het gebruik van fipronil bij de bestrijding van bloedluis in de pluimveesector verontreinigd konden zijn.

1.4

Wulro is een bedrijf dat eieren verwerkt tot vloeibare eiproducten, namelijk eiwit, eigeel en heelei. Deze producten zijn bestemd voor de levensmiddelenindustrie. Wulro heeft eieren ingekocht en verwerkt waarvan achteraf is gebleken dat deze fipronil bevatten met een waarde boven de MRL. Voor geconcentreerde eiproducten als geproduceerd door Wulro is geen specifieke MRL vastgesteld. In artikel 20 van de Verordening (EG) nr. 396/2005 is bepaald dat in zo’n geval de MRL’s van toepassing zijn die zijn vastgesteld voor het overeenkomstige product als bedoeld in bijlage I van die Verordening (in dit geval: vogeleieren), rekening houdend met wijzigingen in de gehalten van bestrijdingsmiddelen-residuen als gevolg van de verwerking en/of de menging.

1.5

Blijkens het rapport “Onderzoek fipronil in eieren” van de Commissie onderzoek fipronil in eieren, uit juni 2018 (rapport commissie Sorgdrager), ging de aandacht van de NVWA, na de constatering in de zomer van 2017 dat Nederlandse eieren waren verontreinigd met fipronil, in eerste instantie vooral uit naar tafeleieren. Voor de eiverwerkende bedrijven was in die periode niet duidelijk welke norm precies moest worden aangehouden bij eiproducten waarbij sprake was van vermenging. Nadat de NVWA en de Algemene Nederlandse Vereniging van Eierhandelaren en Eiproductfabrikanten (ANEVEI) op 24 augustus 2017 tot overeenstemming waren gekomen over de handelwijze van de levensmiddelenindustrie ten aanzien van verwerkte producten, heeft de NVWA omrekenfactoren voor fipronil in geconcentreerde eiproducten op haar website gepubliceerd.

1.6

In de periode van 31 juli tot en met 14 augustus 2017 heeft de NVWA meldingen ontvangen van diverse leveranciers van Wulro over afwijkende fipronilgehalten (hoger dan de MRL).

1.7

Op 29 augustus 2017 heeft de Minister aan Wulro meegedeeld dat op haar de verplichting van artikel 19, eerste lid, van de Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (de Verordening), rust. De Minister heeft Wulro met klem verzocht de volgende gegevens te verstrekken:

1. Complete naam- en adresgegevens van alle afnemers die eieren dan wel eiproducten van u hebben ontvangen waarin een fipronilwaarde boven de MRL is vastgesteld of waarvan reden bestaat om aan te nemen dat de MRL voor fipronil is overschreden;

2. Complete naam- en adresgegevens van alle leveranciers die eieren dan wel eiproducten aan u hebben geleverd en waarin een fipronilwaarde boven de MRL is vastgesteld of waarvan reden bestaat om aan te nemen dat de MRL voor fipronil is overschreden;

3. Datum van ontvangst en aflevering van de onder 1. en 2. omschreven producten;

4. Van de onder 1. en 2. omschreven producten: de ontvangen en afgeleverde hoeveelheden.

De Minister heeft Wulro erop gewezen dat zij ingevolge de artikelen 5:20, eerste lid, van de Awb en 18, derde lid, van de Verordening verplicht is medewerking te verlenen.

1.8

Bij brief van 31 augustus 2017 heeft Wulro gegevens verstrekt aan de Minister.

1.9

Op 4 september 2017 heeft de Minister een last onder dwangsom aan Wulro opgelegd. Deze houdt – voor zover van belang – het volgende in:

“Met mijn brief van 29 augustus 2017 heb ik bepaalde traceringsgegevens gevorderd. (…) U heeft niet aan de vordering voldaan. Hierdoor bent u in overtreding van artikel 18, tweede en derde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 in samenhang met artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen. Ik neem daarom het volgende besluit.

LAST ONDER DWANGSOM

Naar aanleiding van de hierboven genoemde overtreding leg ik u de verplichting op tot verstrekking van de op 29 augustus 2017 gevorderde en hierna nogmaals genoemde informatie. Het betreft:

3. Datum van ontvangst en aflevering van de onder 1. en 2. omschreven producten;

4. Van de onder 1. en 2. omschreven producten: de ontvangen en afgeleverde hoeveelheden.

(…) U dient deze gegevens uiterlijk op dinsdag 5 september 2017 om 12:00 uur over te leggen. Na ommekomst van iedere daaropvolgende werkdag dat de NVWA de gevorderde informatie niet van u heeft ontvangen verbeurt u een dwangsom van € 10.000,- per dag tot een maximum van € 50.000,-.”

1.1

Wulro heeft binnen de gestelde termijn aan de last voldaan.

1.11

Bij brief van 15 september 2017 heeft de Minister Wulro gesommeerd zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk op maandag 18 september 2017 om 09:00 uur, melding te doen van door u uitgeleverde partijen (inclusief traceringsgegevens) die overeenkomstig de door de NVWA gehanteerde uitgangspunten boven de MRL uitkomen. Tevens heeft de Minister Wulro meegedeeld dat van haar wordt verlangd dat zij uiterlijk voor bovengenoemd tijdstip de afnemers van de desbetreffende partijen informeert en de NVWA op de hoogte stelt van de ondernomen acties. Bij brief van 18 september 2017 is de termijn door de Minister verlengd tot dinsdag 19 september om 17:00 uur.

1.12

Op 20 september 2017 heeft de Minister wederom een last onder dwangsom aan Wulro opgelegd. Deze luidt – voor zover van belang – :

“Bij brief van 18 september 2017 (…) is u verzocht om (…) een nieuwe berekening uit te voeren en de resultaten daarvan over te leggen. Voorzover de uitslagen van de berekening daartoe aanleiding geven, bent u erop gewezen dat u uw afnemers dient te informeren en de NVWA in kennis moet stellen van de door u ondernomen acties. (…) Bij e-mail van 20 september 2017 (10:40 uur) heeft u op basis van nieuwe berekeningen een aangepast overzicht gestuurd van het fipronilgehalte in de door u uitgeleverde partijen. Ik stel vast dat in het overzicht partijen voorkomen waarbij een fipronilgehalte is vermeld dat de wettelijk voorgeschreven MRL voor fipronil overschrijdt. Vooralsnog is de NVWA echter niet gebleken dat u de betreffende afnemers heeft geïnformeerd. Tevens stel ik vast dat (…) ten aanzien van een aantal partijen het fipronilgehalte niet vermeld is. Gelet op het voorgaande wordt vastgesteld dat u geen toereikende invulling geeft aan artikel 19, eerste en vierde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002. Om de naleving van deze bepaling te bevorderen neem ik het volgende besluit:

BESLUIT

I. Naar aanleiding van de hierboven genoemde overtreding leg ik u de last op melding te doen van door u uitgeleverde partijen (inclusief traceringsgegevens) ten aanzien waarvan u van mening bent of redenen heeft om aan te nemen dat deze een fipronilgehalte bevatten dat boven de MRL voor fipronil uitkomt. Tevens dient u de afnemers van de desbetreffende partijen te informeren en de NVWA op de hoogte te stellen van de door u ondernomen acties.

II. Ten aanzien van de partijen waarvan u het fipronilgehalte nog niet heeft vermeld in de door u overgelegde Theoretische risico analyse lijst van geleverde eieren verontreinigd met fipronil boven MRL leg ik u de last op deze waarden alsnog te verstrekken.

Aan de hierboven omschreven last dient voldaan te zijn uiterlijk op donderdag 21 september 2017 om 12:00 uur. Na ommekomst van iedere daaropvolgende werkdag dat niet aan de last is voldaan verbeurt u een dwangsom van € 25.000,- tot een maximum van € 125.000,-.”

1.13

Wulro heeft binnen de gestelde termijn aan de last voldaan.

1.14

Bij (afzonderlijke) besluiten van 26 april 2018 (de bestreden besluiten) heeft de Minister de bezwaren van Wulro tegen de beide lasten onder dwangsom ongegrond verklaard. Wulro heeft vervolgens tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep van Wulro gegrond verklaard en de bestreden besluiten vernietigd. Vervolgens heeft de rechtbank bepaald dat de rechtsgevolgen van bestreden besluit 1, waarbij is beslist op het bezwaar tegen de last onder dwangsom van 4 september 2017, in stand blijven aangezien de Minister het bezwaar terecht ongegrond heeft verklaard.

De rechtbank heeft voorts de last onder dwangsom van 20 september 2017 herroepen voor zover (1) Wulro is gelast om melding te doen van de door haar uitgeleverde partijen (inclusief traceringsgegevens) ten aanzien waarvan zij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat deze een fipronilgehalte bevatten dat boven de MRL voor fipronil uitkomt en (2) Wulro is gelast om de waarden te verstrekken van partijen waarvan zij het fipronilgehalte nog niet heeft vermeld in de door haar overgelegde Theoretische risico analyse lijst van geleverde eieren verontreinigd met fipronil boven MRL. Ten aanzien van het overige gedeelte van deze last – het informeren van de afnemers van de desbetreffende partijen en het op de hoogte stellen van NVWA van de ondernomen acties – heeft de rechtbank bepaald dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven.

De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen:

3.1.

Verweerder heeft zich in beide bestreden besluiten op het standpunt gesteld dat eiseres reden had om aan te nemen dat door haar vervaardigde en uitgeleverde geconcentreerde eiproducten niet voldeden aan de voedselveiligheidsvoorschriften. Dit voedselveiligheids-voorschrift betreft de MRL voor eieren, waarbij rekening wordt gehouden met de wijze van verwerking zoals vermeld in artikel 20, eerste lid, van Verordening (EG) 396/2005. Omdat de omrekenfactoren bedoeld in het tweede lid van dat artikel nog niet waren vastgesteld, heeft verweerder aansluiting gezocht bij de door het adviesorgaan van de Europese Commissie, het Standing Committee on Plants, Animals, Food en Feed (Standing Committee) op 30 augustus 2017 in Brussel besproken omrekenfactoren voor diverse eiproducten. Met behulp van deze omrekenfactoren kan worden bepaald of het betreffende product, gelet op zijn samenstelling ten opzichte van een heel ei, naar verhouding voldoet aan de MRL voor hele eieren. Gelet hierop geldt er een maximumgehalte aan fipronil in geconcentreerde eiproducten volgens verweerder.

7.1.

Verweerder heeft zich in zijn verweerschrift in beide zaken op het standpunt gesteld dat artikel 20, eerste lid, van Verordening (EG) 396/2005 fungeert als een vangnetbepaling in het geval er geen specifieke MRL is vastgesteld voor een bepaald verwerkt of gemengd product. De primaire wettelijke verantwoordelijkheid voor de voedselveiligheid ligt bij de exploitant van levensmiddelen, waardoor in de situatie waarin er (nog) geen omrekenfactoren zijn vastgesteld voor een bepaald product, het op de weg ligt van de levensmiddelenexploitant om na te gaan of zijn eigen eindproduct voldoet aan de MRL. Door verweerder is ter zitting toegelicht dat dit in het geval van eiseres betekende dat zij zelf een aanpak mocht kiezen om een risicoberekening te maken, maar dat de door haar gebruikte waarden wel voldoende onderbouwd moesten zijn om aanvaardbaar geacht te worden door de NVWA.

7.2.

Verweerder heeft in het verweerschrift zijn motivering voor de bestreden besluiten

– zoals weergeven onder 3.1. – als reactie op hetgeen eiseres in beroep heeft aangevoerd gewijzigd en aangevuld door die niet langer te doen steunen op de door het Standing Committee op 30 augustus 2017 vastgestelde omrekenfactoren voor diverse geconcentreerde eiproducten en door de verantwoordelijkheid voor het maken van de risicoberekening ten aanzien van de MRL neer te leggen bij levensmiddelexploitanten, in dit geval eiseres.
Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de bestreden besluiten onzorgvuldig zijn voorbereid en daarom in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn genomen. De rechtbank verklaart de beroepen van eiseres daarom gegrond en vernietigt de bestreden besluiten. De rechtbank beoordeelt hierna of er aanleiding bestaat om te bepalen dat de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand kunnen blijven of om zelf in de zaak te voorzien.

8.2. (…)

Het niet vaststellen van specifieke concentratie- of verdunningsfactoren voor verwerkte en gemengde eiproducten op grond van artikel 20, tweede lid, van Verordening 396/2005 betekent, anders dan eiseres betoogt, dus niet dat er voor die producten geen MRL geldt. Uit bijlage III bij Verordening (EG) 396/2005 zoals gewijzigd bij Verordening (EG) 1127/2014 volgt dat voor kippeneieren sinds 1 januari 2017 voor fipronil een MRL van 0,005 ugl/kg geldt. Het was aan eiseres om aan de hand van haar verwerkings- of mengprocédé na te gaan of de bestrijdingsmiddelenresiduen in het verwerkte of gemengde product die MRL niet overschrijden en om dus te beoordelen of haar eindproducten voldoen aan dit voedsel-veiligheidsvoorschrift. Het betoog dat een wettelijke grondslag voor de lasten onder dwangsom ontbreekt, faalt.

Ten aanzien van de last onder dwangsom van 4 september 2017

9. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat eiseres artikel 18, tweede en derde lid van Verordening (EG) 178/2002 heeft overtreden. De overtreding van de medewerkingsplicht is erin gelegen dat de door eiseres op 31 augustus 2017 overgelegde lijsten niet voldeden aan de vordering van de NVWA van 29 augustus 2017. De NVWA heeft op 29 augustus 2017 uitdrukkelijk verzocht om de naam- en adresgegevens van afnemers van eiproducten en van leveranciers van eieren waarin een fipronilwaarde boven de MRL is vastgesteld. De door eiseres overgelegde lijst 1 bevat geen naam- en adresgegevens van afnemers. Lijst 2 bevat de namen van leveranciers, maar niet de adresgegevens. Gelet hierop was verweerder op grond van artikel 32, aanhef en onder b en c, van de Warenwet, gelezen in samenhang met artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, bevoegd om bij primair besluit 1 aan eiseres een last onder dwangsom op te leggen.

Ten aanzien van de last onder dwangsom van 20 september 2017

10. De rechtbank acht primair besluit 2, bezien in de context van de fipronilcrisis, niet onduidelijk en voldoende afgegrensd in de tijd. Voor eiseres, als exploitant van een bedrijf gespecialiseerd in eiproducten, kon het voldoende duidelijk zijn dat de NVWA volledig geïnformeerd wilde worden over door haar geleverde eiproducten ten aanzien waarvan eiseres redenen had om aan te nemen dat het gehalte aan fipronil daarin de MRL overschreed. Dat dit voor eiseres ook duidelijk was, blijkt uit de Theoretische risico analyse lijst die zij heeft aangeleverd, waarin de door haar geleverde partijen zijn vermeld. Van enige onduidelijkheid voor eiseres op dit punt blijkt niet uit de overgelegde stukken.

11. Door verweerder is in het verweerschrift erkend dat de eerste volzin van deel 1 van de last overlap vertoont met de last van 4 september 2017. In dat onderdeel van de last zijn wederom de traceringsgegevens van de door eiseres uitgeleverde eiproducten waarvan zij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat deze een fipronilgehalte bevatten dat boven de MRL voor fipronil uitkomt door de NVWA opgevraagd bij eiseres. Naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening dat eiseres heeft ingediend hangende bezwaar tegen de last van 4 september 2017, heeft verweerder de rechtbank bij brief van 7 september 2017 bericht dat eiseres geheel aan die last heeft voldaan. Verweerder heeft niet gesteld dat er nadien opnieuw een overtreding is geconstateerd waarvoor het nodig was om opnieuw voornoemde traceringsgegevens van eiseres op te vragen. De rechtbank gaat er daarom van uit dat aan dit deel van de last van 20 september 2017 geen overtreding ten grondslag ligt, zodat de last in zoverre ten onrechte, want in strijd met artikel 5:32 van de Awb, is opgelegd. Verweerder had de last in zoverre in bezwaar moeten herroepen.

13. Het betoog van eiseres gericht tegen het tweede onderdeel van de last, slaagt.

Op 20 september 2017 is om 11:32 uur een toelichting gevraagd op de lege velden op de Theoretische risico analyse lijst. Vervolgens is om 18:05 uur de last opgelegd. Verweerder heeft zich bij bestreden besluit 2 op het standpunt gesteld dat het wellicht achteraf bezien gelukkiger was geweest indien het antwoord van eiseres was afgewacht alvorens de last werd opgelegd, maar dat dit geen afbreuk doet aan de rechtmatigheid van de last. De rechtbank is van oordeel dat het op de weg van verweerder had gelegen om een reactie van eiseres af te wachten of om contact op te nemen met eiseres om een termijn te stellen voor het geven van een toelichting op de lege velden. Door geen van beide te doen en hangende het verzoek om een toelichting de last op te leggen, berust de last in zoverre niet op een zorgvuldige voorbereiding. Verweerder heeft de last dan ook in zoverre ten onrechte in bezwaar niet herroepen.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Het hoger beroep van Wulro

3.1

Wulro voert kort samengevat aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er een MRL gold voor eiproducten. Er was echter geen MRLvoor eiproducten vastgesteld en er was tevens geen consensus over hoe er voor dergelijke producten aansluiting moest worden gezocht bij het oorspronkelijke product, rekening houdend met de mate van vermenging en verdunning. De NVWA heeft zich op het standpunt gesteld dat de levensmiddelenexploitant zelf de berekening diende uit te voeren, maar keurde vervolgens de door Wulro gemaakte berekeningen van de MRL herhaaldelijk af, zonder duidelijk aan te geven op welke gronden. Dit kwam doordat de NVWA zelf nog zoekende was naar de te hanteren methode. Gelet op de onduidelijkheid over de wijze waarop de MRL van vloeibare eiproducten diende te worden vastgesteld kon Wulro niet aan de lasten voldoen zonder nadere instructie vanuit de NVWA. De rechtbank heeft, aldus Wulro, ten onrechte bepaald dat de rechtsgevolgen van de last van 4 september 2017 en van een gedeelte van de last van 20 september 2017 in stand blijven. Er was immers geen wettelijke grondslag noch reden voor het opleggen van die lasten.

3.2

Ten aanzien van de last van 20 september 2017 voert Wulro voorts aan dat die last slechts vermeldt dat zij “de afnemers van de desbetreffende partijen dient te informeren”, evenwel zónder dat haar daarbij de verplichting is opgelegd om de producten terug te halen. Zonder het opleggen van een recall-verplichting kan Wulro echter niet worden verplicht om haar afnemers te informeren. De vraag rijst immers wat Wulro haar afnemers dan zou moeten meedelen. Wulro is immers van mening dat haar producten aan de voedselveiligheids-voorschriften voldoen en ook de NVWA lijkt die mening te zijn toegedaan aangezien de NVWA geen recall-verplichting heeft opgelegd.

Het incidenteel hoger beroep van de Minister

4.1

De Minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de motivering van de besluiten van 26 april 2018 met het verweerschrift in eerste aanleg is gewijzigd. De Minister is van mening dat in het verweerschrift slechts nader is uitgelegd hoe de verplichtingen die Wulro op grond van de regelgeving heeft, zich verhouden tot de nadien tot stand gekomen omrekenfactoren. In de besluiten van 26 april 2018 is reeds erop gewezen dat de verantwoordelijkheid voor het vaststellen van de MRL’s na de verwerking van de producten bij de levensmiddelenexploitant ligt. De producent is immers als enige op de hoogte van de exacte wijzigingen in de gehalten van fipronil die in de eieren plaatsvinden als gevolg van de verwerking. Het is dan ook terecht dat de NVWA van Wulro verlangde om met cijfermateriaal te onderbouwen hoe de verwerking van de met fipronil besmette eieren leidt tot eiproducten die in overeenstemming zijn met de voor hele kippeneieren vastgestelde MRL. De NVWA heeft slechts op de omrekenfactoren van de Standing Committee on Plants, Animals, Food en Feed gewezen omdat Wulro zelf geen concrete omrekenfactoren met betrekking tot haar eiproducten had vermeld. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid mocht de NVWA daarom uitgaan van de omrekenfactoren die vanuit Europees verband door deskundigen waren aangereikt. Dat neemt niet weg dat als de levensmiddelenexploitant kan aantonen dat zijn/haar gehalten afwijken van die omrekenfactoren, ook die specifieke factoren als uitgangspunt genomen kunnen worden bij de vaststelling of de eiproducten voldoen aan de voedselveiligheidsvoorschriften.

4.2

De Minister betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte deel I, eerste volzin van de last van 20 september 2017 heeft herroepen omdat aan dat deel van de last volgens de rechtbank geen overtreding ten grondslag ligt. Dat Wulro geheel had voldaan aan de last van 4 september 2017 betekende immers nog niet, aldus de Minister, dat alle overtredingen waren opgeheven. De gevraagde informatie in de last van 20 september 2017 duidt op de meldplicht die Wulro op grond van artikel 19 van de Verordening (EG) nr. 178/2002 heeft. Dat daarin qua informatievoorziening een overlap zit met de informatie die van Wulro op basis van artikel 18 van die Verordening bij de last van 4 september 2017 is gevraagd, is mogelijk maar niet noodzakelijk. In de last van 20 september 2017 wordt immers gevraagd om de meest recente gegevens en het is denkbaar dat daarbij andere informatie moest worden verstrekt dan Wulro reeds naar aanleiding van de last van 4 september 2017 had verstrekt.

4.3

Ten slotte betoogt de Minister dat de rechtbank ten onrechte deel II van de last van 20 september 2017 heeft herroepen omdat dat deel van de last niet op een zorgvuldige voorbereiding zou berusten. In reactie op de overweging van de rechtbank dat het op de weg van de Minister had gelegen om na het vragen, op 20 september 2017 om 11:32 uur, van een toelichting op de lege velden op de Theoretische risico analyse lijst, de reactie van Wulro daarop af te wachten of contact met Wulro op te nemen voor het stellen van een termijn, voert de Minister aan dat de NVWA al bij vordering van 29 augustus 2017 gegevens van Wulro heeft gevraagd. Wulro verstrekte die gegevens pas (volledig) nadat haar op 4 september 2017 een last onder dwangsom was opgelegd. Vervolgens verzocht de NVWA op 12 september 2017 om een herziene versie van een eerder door Wulro aangeleverde risico analyse lijst. Op 15 september 2017 deelde de NVWA Wulro mee dat zij melding moest doen van uitgeleverde partijen die overeenkomstig de uitgangspunten van NVWA boven de MRL uitkomen, alsmede dat zij de afnemers van die partijen moest informeren. De daarvoor gegeven termijn werd al een keer verlengd tot 19 september 2017 om 17.00 uur. Na het verstrijken van die termijn, op 20 september 2017, had Wulro slechts een herziene versie geleverd van de eerdere lijst, maar nog steeds haar afnemers niet geïnformeerd. Nadat de NVWA om 11.32 uur om een toelichting had gevraagd op de op die lijst voorkomende lege velden, was er nog tot het einde van de middag de gelegenheid om daarop te reageren. De enkele reden dat Wulro niet binnen de daartoe gestelde termijn haar afnemers had geïnformeerd was echter reeds voldoende om een nieuwe last onder dwangsom op te leggen.

Beoordeling

5. Het College ziet aanleiding om eerst in te gaan op de hogerberoepsgrond van Wulro dat voor de last van 4 september 2017 geen wettelijke grondslag bestond. Wulro heeft ook in beroep reeds betoogd dat geen wettelijke grondslag bestond voor de last van 4 september 2017 en de rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat dat betoog faalt. Het College overweegt het volgende.

5.1

In artikel 18 van de Verordening, getiteld “Traceerbaarheid”, is in het tweede en derde lid bepaald, voor zover hier van belang, dat de exploitanten van levensmiddelenbedrijven moeten kunnen nagaan wie hun levensmiddelen of andere stoffen die bestemd zijn om in levensmiddelen te worden verwerkt heeft geleverd. Zij moeten daartoe beschikken over systemen en procedures met behulp waarvan deze informatie op verzoek aan de bevoegde autoriteiten kan worden verstrekt. Voorts moeten de exploitanten van levensmiddelenbedrijven beschikken over systemen en procedures waarmee kan worden vastgesteld aan welke bedrijven zij hun producten hebben geleverd. Ook die informatie wordt op verzoek aan de bevoegde autoriteiten verstrekt.
Daarnaast legt artikel 19, eerste lid, van de Verordening een exploitant van een levensmiddelenbedrijf de verplichting op om, als hij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij (…), verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, onmiddellijk de procedures in te leiden om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen.

5.2

Het College stelt vast dat de Minister de last van 4 september 2017 heeft gebaseerd op artikel 18, tweede en derde lid – en niet tevens op artikel 19 – van de Verordening. Dit blijkt niet alleen uit de bewoordingen van de last, maar ook uit de beslissing op het daartegen door Wulro ingediende bezwaar en uit het verweerschrift tevens inhoudend incidenteel hogerberoepschrift. Ook ter zitting hebben de gemachtigden van de Minister uitdrukkelijk verklaard dat die last is gebaseerd op artikel 18 van de Verordening, en tevens op de artikelen 5:16, 5:17 en 5:20 van de Awb. Het College stelt voorts vast dat met de last van 4 september 2017 niet alleen de naam- en adresgegevens van alle leveranciers en afnemers van alle eieren resp. eiproducten zijn opgevraagd, maar dat die gegevens specifiek zijn gevorderd ten aanzien van eieren resp. eiproducten
“waarin een fipronilwaarde boven de MRL is vastgesteld of waarvan reden bestaat om aan te nemen dat de MRL voor fipronil is overschreden”. Ter zitting is nog verduidelijkt dat de NVWA reeds beschikte over lijsten met fipronilwaarden van de aan Wulro geleverde eieren. De NVWA beoogde met de van Wulro gevorderde informatie antwoord te krijgen op de vraag of de door Wulro geproduceerde eiproducten een risico vormden voor de volksgezondheid, zodat deze wellicht uit de handel gehaald dienden te worden. De NVWA wenste namelijk te vernemen, naar ter zitting is bevestigd, of het risico op fipronilbesmetting door de verwerking van de eieren groter of kleiner was geworden. Aan de last van 4 september 2017 kon dus slechts worden voldaan na het doen van een MRL-risicoberekening.

5.3

Daarmee treedt de last buiten de grenzen van de informatieverplichting op grond van artikel 18, tweede en derde lid, van de Verordening. De berekening die Wulro moest maken zag op de vraag of deze producten voldeden aan de voedselveiligheidsvoorschriften als bedoeld in artikel 14 van de Verordening, in dit geval de normen van Verordening (EU) 396/2005. Als een levensmiddel niet aan die voorschriften voldoet rust van rechtswege op de verantwoordelijke exploitant de recallplicht van artikel 19, eerste lid, van de Verordening. Dat het de Minister met de informatievordering van 29 augustus 2017 daarom te doen was blijkt ook uit het gegeven dat die vordering berustte op artikel 19, eerste lid, in samenhang met artikel 18, derde lid van de Verordening. Dat betekent ook dat de last deels een andere wettelijke grondslag heeft dan de informatievordering waarvan de Minister de nakoming wilde afdwingen. Het hoger beroep van Wulro is op dit punt gegrond en de last van 4 september 2017 dient te worden herroepen wegens het ontbreken van een deugdelijke wettelijke grondslag.

6. Het College zal vervolgens de beroepsgronden beoordelen die zijn gericht tegen de last van 20 september 2017.

6.1

Het College zal beginnen met de beoordeling van de hiervoor in 3.2 genoemde hogerberoepsgrond. Die is gericht tegen het onderdeel van de last dat inhoudt dat Wulro de afnemers van partijen eiproducten waarvan Wulro redenen heeft om aan te nemen dat de MRL-waarde voor fipronil wordt overschreden, dient te informeren, zonder dat Wulro daarbij tevens is gewezen op de uit hoofde van artikel 19, eerste lid, van de Verordening op haar rustende verplichting om onmiddellijk procedures te starten om die producten uit de handel te (laten) nemen (hierna: recallverplichting). De Minister heeft niet betwist dat de last van 20 september 2017 géén recallverplichting inhoudt. In reactie op de hogerberoepsgrond van Wulro heeft de Minister betoogd dat als de Minister de bevoegdheid heeft om Wulro te verplichten tot het terugroepen van reeds aan consumenten geleverde producten, hij ook de bevoegdheid heeft om Wulro te verplichten tot minder verstrekkende maatregelen, in die zin dat hij slechts van Wulro vraagt om haar afnemers te informeren over partijen met een fipronilgehalte boven MRL. Ter zitting heeft de Minister benadrukt dat artikel 19 van de Verordening mede de verplichting bevat voor een exploitant die redenen heeft om aan te nemen dat een door hem geproduceerd of verwerkt levensmiddel niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, om zijn afnemers daarover te informeren. Van de zijde van Wulro is betoogd dat het enkel informeren van afnemers geen zin heeft als dat niet gebeurt in het kader van een recall.

6.2.1

Het College is van oordeel dat het afdwingen van de nakoming van een op artikel 19, eerste lid, van de Verordening gebaseerde informatieverplichting door de exploitant van een levensmiddelenbedrijf aan afnemers alleen mogelijk is in het kader van een recallverplichting. Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt immers dat de verplichting voor de exploitant van een levensmiddelenbedrijf eruit bestaat dat hij, in het geval dat hij een verdacht levensmiddel al heeft geleverd aan zijn afnemers, het uit de handel laat nemen door hen te informeren over de verdenking (de recall). Voor zover de minister meent dat artikel 19 een informatieverplichting aan afnemers los van de recallplicht omvat is die opvatting dus onjuist.

6.2.2

In het verlengde hiervan constateert het College dat de Minister in de last noch het bestreden besluit heeft vastgesteld dat er op grond van artikel 19 van de Verordening voor Wulro een plicht tot recall van door haar geleverde partijen eiproducten bestond. De Minister heeft dus ook niet kenbaar gemotiveerd waarom hij zich bevoegd achtte tot handhaving van de naleving van artikel 19 door Wulro. Voor zover de Minister zich bevoegd achtte louter het informeren van afnemers te kunnen afdwingen berust de motivering op een onjuiste interpretatie van artikel 19 van de Verordening en is deze ondeugdelijk.

6.2.3

De Minister heeft de stelling van Wulro ter zitting dat de fipronilcrisis geen aanleiding heeft gegeven tot recalls van producten waarin eieren zijn verwerkt, niet betwist. Het College acht in dit verband voorts relevant dat op 11 augustus 2017 een advies is verschenen van het Bureau Risicobeoordeling & Onderzoek (BuRO) over – onder meer – de vraag of er een risico was voor de volksgezondheid van eiproducten waarin fipronil bevattende eieren waren verwerkt. Het antwoord op die vraag luidde, na een worst-case-berekening van drie producten waarin veel eieren of eidooiers worden gebruikt, dat de risico’s van fipronil voor de volksgezondheid door de consumptie van eiproducten verwaarloosbaar waren. Daaruit trekt het College de conclusie dat de intentie van de Minister er ook niet (meer) op gericht was om bij Wulro recall af te dwingen.

6.2.4

Nu de Minister in de last van 20 september 2017 aan Wulro slechts de last heeft opgelegd om haar afnemers te informeren over de fipronilwaarden van de door haar geleverde producten en om de Minister op de hoogte te stellen van de ondernomen acties, zonder te hebben vastgesteld dat voor Wulro een plicht tot recall van door haar geleverde partijen eiproducten bestond, ziet het College evenmin als Wulro in welk redelijk doel daarmee is gediend. De Minister heeft dit ook ter zitting niet duidelijk kunnen maken. Dat maakt het gebruikmaken van de bevoegdheid tot het opleggen van deze last, als die bevoegdheid er in dit geval al zou zijn, strijdig met het evenredigheidbeginsel. Dit leidt het College tot de conclusie dat de hogerberoepsgrond van Wulro slaagt. Dit deel van de last moet worden herroepen wegens strijd met artikel 3:4 Awb.

6.3

Ten aanzien van de last om melding te doen van de door haar uitgeleverde partijen (inclusief traceringsgegevens) ten aanzien waarvan zij van mening was of redenen had om aan te nemen dat deze een fipronilgehalte bevatten boven de MRL, onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank als vermeld in 11 van de aangevallen uitspraak. De daartegen gerichte hogerberoepsgrond van de Minister faalt nu de Minister ook in hoger beroep niet heeft kunnen aangeven welke informatie dan met de last van 20 september 2017 concreet is opgevraagd die Wulro niet al naar aanleiding van de last van 4 september 2017 heeft verstrekt.

6.4

Ook ten aanzien van de last om de waarden te verstrekken van partijen waarvan zij het fipronilgehalte nog niet had vermeld in de door haar overgelegde “Theoretische risico analyse lijst van geleverde eieren verontreinigd met fipronil boven MRL” , onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank als vermeld in 13 van de aangevallen uitspraak. De Minister heeft weliswaar aangevoerd dat Wulro, nadat haar op 20 september 2017 om 11.32 uur om een toelichting was gevraagd bij de op die lijst voorkomende lege velden, nog tot het einde van de middag de gelegenheid had om daarop te reageren, maar die termijn is niet met Wulro gecommuniceerd. Het College acht de op 18.05 uur opgelegde last, evenals de rechtbank, prematuur. De hiertegen gerichte hogerberoepsgrond van de Minister faalt derhalve.

7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand blijven. Het College zal de last onder dwangsom van 4 september 2017 geheel herroepen en de last onder dwangsom van 20 september 2017 voor zover die niet al door de rechtbank is herroepen. Dit betekent voorts dat het door Wulro ingestelde hoger beroep gegrond is en dat het incidentele hoger beroep, voor zover daaraan in deze uitspraak wordt toegekomen, faalt.

8. Het College veroordeelt de Minister in de door Wulro gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.575,-- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor de reactie op het incidentele hogerberoepschrift van de Minister en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 525,-- en een wegingsfactor 1).

9. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van de Minister een griffierecht van € 519,-- geheven.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij is bepaald dat de rechtsgevolgen van de vernietigde bestreden besluiten in stand blijven;

- herroept de last onder dwangsom van 4 september 2017;

- herroept tevens de last onder dwangsom van 20 september 2017 voor zover die last niet reeds door de rechtbank is herroepen;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten;
draagt de Minister op het betaalde griffierecht van € 519,-- aan Wulro te vergoeden;
veroordeelt de Minister in de proceskosten van Wulro tot een bedrag van € 1.575,--;

- bepaalt dat van de minister een griffierecht van € 519,-- wordt geheven.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.M. van den Berk, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020.

De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd

de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen.