Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 18/3016 en ROT 18/3017
uitspraak van de meervoudige kamer 14 februari 2019 in de zaken tussen
Eiprodukten Wulro B.V., te Weert, eiseres,
gemachtigden: mr. R.S. Wertheim en mr. M.A. Vles,
en
de Minister voor Medische Zorg, verweerder,
gemachtigden: mr. E.M. Scheffer en mr. J.W.R. Markhorst.
Procesverloop
Bij besluit van 4 september 2017 (primair besluit 1) (ROT 18/3017) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd die ertoe strekt dat eiseres verplicht is om uiterlijk op dinsdag 5 september 2017 om 12:00 uur de volgende informatie te verstrekken:
(1) complete naam- en adresgegevens van alle afnemers die eieren dan wel eiproducten van eiseres hebben ontvangen waarin een fipronilwaarde boven de MRL (maximale residulimiet) is vastgesteld of waarvan reden bestaat om aan te nemen dat de MRL voor fipronil is overschreden;
(2) complete naam- en adresgegevens van alle leveranciers die eieren dan wel eiproducten aan eiseres hebben geleverd waarin een fipronilwaarde boven de MRL is vastgesteld of waarvan reden bestaat om aan te nemen dat de MRL voor fipronil is overschreden;
(3) datum van ontvangst en aflevering van de onder (1) en (2) omschreven producten;
(4) van de onder (1) en (2) omschreven producten: de ontvangen en afgeleverde hoeveelheden,
onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per daaropvolgende werkdag dat niet aan de last wordt voldaan, tot een maximum van € 50.000,-.
Bij besluit van 20 september 2017 (primair besluit 2) (ROT 18/3016) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd, die ertoe strekt dat eiseres uiterlijk op donderdag 21 september 2017 om 12:00 uur:
(1) melding moet doen van de door haar uitgeleverde partijen (inclusief traceringsgegevens) ten aanzien waarvan zij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat deze een fipronilgehalte bevatten dat boven de MRL voor fipronil uitkomt. Tevens dient eiseres de afnemers van de desbetreffende partijen te informeren en de NVWA op de hoogte te stellen van de door haar ondernomen acties,
(2) de waarden van partijen waarvan eiseres het fipronilgehalte nog niet heeft vermeld in de door eiseres overgelegde Theoretische risico analyse lijst van geleverde eieren verontreinigd met fipronil boven MRL alsnog moet verstrekken, onder verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per daaropvolgende werkdag dat niet aan de last wordt voldaan, tot een maximum van € 125.000,-.
Bij besluit van 26 april 2018 (bestreden besluit 1) (ROT 18/3017) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gericht tegen primair besluit 1 ongegrond verklaard. Op diezelfde datum heeft verweerder bij een afzonderlijk besluit het bezwaar van eiseres gericht tegen primair besluit 2 ongegrond verklaard (bestreden besluit 2) (ROT 18/3016).
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 januari 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen [Naam], controlemedewerker bij eiseres en dr. D.A.H. Vandersmissen, inspecteur bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).
Overwegingen
1. Eiseres is een bedrijf gespecialiseerd in de verwerking en verkoop van eiproducten. Eiseres koopt eieren in van verschillende pluimveebedrijven, die zij vervolgens verwerkt tot vloeibare eiproducten, namelijk eiwit, eigeel en heelei. Deze vloeibare eiproducten worden geleverd aan afnemers, die dit vervolgens verwerken in hun producten. Vast staat dat eiseres partijen eieren heeft ingekocht ten aanzien waarvan de leveranciers bij de NVWA hebben gemeld dat deze afwijkende gehalten van het pesticide fipronil bevatten.
2.1.
Bij brief van 29 augustus 2017 heeft de NVWA van eiseres gevorderd om de volgende traceringsgegevens uiterlijk op donderdag 31 augustus om 09:00 uur over te leggen:
(1) complete naam- en adresgegevens van alle afnemers die eieren dan wel eiproducten van eiseres hebben ontvangen waarin een fipronilwaarde boven de MRL is vastgesteld of waarvan reden bestaat om aan te nemen dat de MRL voor fipronil is overschreden;
(2) complete naam- en adresgegevens van alle leveranciers die eieren dan wel eiproducten aan eiseres hebben geleverd waarin een fipronilwaarde boven de MRL is vastgesteld of waarvan reden bestaat om aan te nemen dat de MRL voor fipronil is overschreden;
(3) datum van ontvangst en aflevering van de onder (1) en (2) omschreven producten;
(4) van de onder (1) en (2) omschreven producten: de ontvangen en afgeleverde hoeveelheden.
Daarbij heeft verweerder eiseres medegedeeld dat indien zij voor het bovengenoemde tijdstip de gevorderde informatie niet heeft verstrekt, ter handhaving van de medewerkingsplicht een last onder dwangsom zal worden opgelegd.
2.2.
Bij brief van 31 augustus 2017 heeft eiseres gereageerd op deze vordering door twee lijsten over te leggen:
- een lijst met eindproducten verontreinigd met fipronil rond of boven MRL (lijst 1);
- een lijst van inkomende leveringen van eieren verontreinigd met fipronil boven MRL
(lijst 2).
2.3.
Vervolgens heeft verweerder op 4 september 2017 primair besluit 1 genomen en daaraan ten grondslag gelegd dat eiseres niet aan de vordering van 29 augustus 2017 heeft voldaan.
2.4.
Op 1 september 2017 heeft een toezichthouder van de NVWA een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van eiseres. Daarbij heeft de toezichthouder eiseres geïnformeerd over de door de NVWA gehanteerde uitgangspunten bij de berekening van het gehalte fipronil in eiproducten.
2.5.
Op 5 september 2017 heeft eiseres aan de NVWA informatie verstrekt over het gehalte fipronil in de door haar vervaardigde en uitgeleverde eiproducten. Op 12 september 2017 heeft eiseres een herziene versie van dit document aan de NVWA gestuurd. Bij e-mail van 12 september 2017 heeft een toezichthouder van de NVWA aan eiseres laten weten dat de door haar gehanteerde berekening van het fipronilgehalte niet correct was en daarbij verzocht om een herziene versie van de door eiseres aangeleverde tabel. Verder is in deze
e-mail aangegeven dat eiseres ten aanzien van de partijen die op basis van de berekening boven de MRL uitkomen zo snel mogelijk melding dient te doen met opgave van traceringsgegevens via de NVWA-website, en afnemers zo spoedig mogelijk dient te informeren naar aanleiding van deze resultaten.
e-mail aangegeven dat eiseres ten aanzien van de partijen die op basis van de berekening boven de MRL uitkomen zo snel mogelijk melding dient te doen met opgave van traceringsgegevens via de NVWA-website, en afnemers zo spoedig mogelijk dient te informeren naar aanleiding van deze resultaten.
2.6.
Bij brief van 15 september 2017 heeft de NVWA eiseres geïnformeerd dat zij zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk maandag 18 september 2017 om 09:00 uur melding dient te doen van de door haar uitgeleverde partijen (inclusief traceringsgegevens) die overeenkomstig de door de NVWA gehanteerde uitgangspunten boven de MRL uitkomen. Tevens wordt van eiseres verlangd dat zij uiterlijk voor dit tijdstip de afnemers van de desbetreffende partijen informeert en de NVWA op de hoogte stelt van de door haar ondernomen acties. Als vervolgstap heeft de NVWA vermeld dat indien voor dit tijdstip geen melding is gedaan en niet blijkt dat eiseres haar afnemers heeft geïnformeerd, een last onder dwangsom zal worden opgelegd ter handhaving van de naleving van de recallverplichting op grond van artikel 19 van Verordening (EG) 178/2002.
2.7.
Bij brief van 17 september 2017 heeft eiseres de NVWA verzocht om ten behoeve van de berekening van het fipronilgehalte in haar eigen producten het specifieke fipronilgehalte van bepaalde einummers te verstrekken. De NVWA heeft op
18 september 2017 deze gegevens aan eiseres verstrekt en haar verzocht op basis daarvan een nieuwe berekening uit te voeren en voor zover de uitslagen van de berekening daartoe aanleiding geven, haar afnemers te informeren en de NVWA in kennis te stellen van de door haar ondernomen acties. Daarbij heeft de NVWA de in de brief van 15 september 2017 genoemde termijn verlengd tot dinsdag 19 september 2017 om 17:00 uur.
18 september 2017 deze gegevens aan eiseres verstrekt en haar verzocht op basis daarvan een nieuwe berekening uit te voeren en voor zover de uitslagen van de berekening daartoe aanleiding geven, haar afnemers te informeren en de NVWA in kennis te stellen van de door haar ondernomen acties. Daarbij heeft de NVWA de in de brief van 15 september 2017 genoemde termijn verlengd tot dinsdag 19 september 2017 om 17:00 uur.
2.8.
Op 20 september 2017 heeft eiseres om 10:40 uur aan de NVWA een “Theoretische risico analyse lijst van geleverde eieren verontreinigd met fipronil boven MRL, versie 4; 19-09-2017” (Theoretische risico analyse lijst) overgelegd. Door een inspecteur van de NVWA is op diezelfde datum om 11:32 uur toelichting gevraagd op de lege velden die in deze lijst voorkomen. Vervolgens heeft verweerder om 18:05 uur primair besluit 2 genomen.
Om 21:37 uur heeft eiseres toelichting gegeven op de lege velden. Op 21 september 2017, om 11:55 uur heeft eiseres de door haar aan haar afnemers toegestuurde brieven overgelegd aan de NVWA.
Om 21:37 uur heeft eiseres toelichting gegeven op de lege velden. Op 21 september 2017, om 11:55 uur heeft eiseres de door haar aan haar afnemers toegestuurde brieven overgelegd aan de NVWA.
3.1.
Verweerder heeft zich in beide bestreden besluiten op het standpunt gesteld dat eiseres reden had om aan te nemen dat door haar vervaardigde en uitgeleverde geconcentreerde eiproducten niet voldeden aan de voedselveiligheidsvoorschriften. Dit voedselveiligheidsvoorschrift betreft de MRL voor eieren, waarbij rekening wordt gehouden met de wijze van verwerking zoals vermeld in artikel 20, eerste lid, van Verordening (EG) 396/2005. Omdat de omrekenfactoren bedoeld in het tweede lid van dat artikel nog niet waren vastgesteld, heeft verweerder aansluiting gezocht bij de door het adviesorgaan van de Europese Commissie, het Standing Committee on Plants, Animals, Food en Feed (Standing Committee) op 30 augustus 2017 in Brussel besproken omrekenfactoren voor diverse eiproducten. Met behulp van deze omrekenfactoren kan worden bepaald of het betreffende product, gelet op zijn samenstelling ten opzichte van een heel ei, naar verhouding voldoet aan de MRL voor hele eieren. Gelet hierop geldt er een maximumgehalte aan fipronil in geconcentreerde eiproducten volgens verweerder.
3.2.
Aan bestreden besluit 1 heeft verweerder verder ten grondslag gelegd dat eiseres reden had om aan te nemen dat door haar vervaardigde en uitgeleverde geconcentreerde eiproducten niet voldeden aan de voedselveiligheidsvoorschriften omdat diverse leveranciers zowel de NVWA als eiseres zelf hebben geïnformeerd over leveringen van eieren met fipronilgehalten boven de MRL. Doordat eiseres niet voldeed aan haar verplichtingen op grond van artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002, waaronder haar informatieverplichting, heeft de NVWA de traceringsgevens met betrekking tot deze batches gevorderd. De door eiseres op 31 augustus 2017 aangeleverde informatie voldeed niet aan deze vordering, waardoor met primair besluit 1 de last onder dwangsom is opgelegd om alsnog de gevorderde traceringsgegevens te verstrekken.
3.3.
In bestreden besluit 2 overweegt verweerder verder dat eiseres reden had om aan te nemen dat diverse aan afnemers afgeleverde partijen niet voldeden aan de voedselveiligheidsvoorschriften, omdat zij vanaf eind juli van haar leveranciers meldingen had ontvangen, en omdat uit de diverse berekeningen die zij nadien heeft overgelegd aan de NVWA bleek dat bij diverse partijen het maximumgehalte aan fipronil was overschreden.
Hierdoor was eiseres reeds voor 20 september 2017 verplicht om de afnemers van deze partijen te informeren en de NVWA daarvan op de hoogte te stellen. Volgens verweerder volgt uit de Richtsnoeren voor de tenuitvoerlegging van de artikelen 11, 12, 14, 17, 18, 19 en 20 van Verordening (EG) 178/2002 (Richtsnoeren) en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 24 november 2015, ECLI:NL:CBB:2015:397, dat afnemers moeten worden geïnformeerd over de constatering van fipronil boven de MRL als zodanig. Voorts overweegt verweerder dat omdat de Theoretische risico analyse lijst van eiseres gedeeltelijk niet inzichtelijk was omdat een aantal velden leeg was, als onderdeel van de last is gevraagd om toelichting op de waarden behorend bij die velden.
Beroepsgronden
4.1.
Eiseres heeft ten aanzien van beide bestreden besluiten aangevoerd dat er geen wettelijke grondslag bestond voor de lasten onder dwangsom omdat de MRL voor fipronil in eiproducten niet wettelijk is vastgelegd. De omrekenfactoren van het Standing Committee zijn niet vastgelegd conform de in artikel 20, tweede lid, van Verordening (EG) 396/2005 voorgeschreven regelgevingsprocedure, waardoor hieraan geen waarde kan worden gehecht. Ondanks het bepaalde in artikel 20, eerste lid, van Verordening (EG) 396/2005 is bovendien ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de door eiseres geproduceerde halffabricaten slechts voor 35% in het eindproduct voor de consument terechtkomen, dat er discussies zijn over de vraag hoe en waaraan fipronil zich het beste bindt, en dat de invloed van pasteurisatie op het fipronilgehalte onbekend is.
Verder heeft eiseres aangevoerd dat de in de lasten onder dwangsom gehanteerde begunstigingstermijn van één dag onredelijk kort is. Er was geen acuut gevaar voor de volksgezondheid, en bovendien had de NVWA volgens eiseres in het najaar van 2016 al signalen ontvangen over het gebruik van fipronil. Voorts zijn volgens eiseres de dwangsommen te hoog vastgesteld en heeft verweerder ten onrechte afgezien van de zienswijzenfase.
4.2.
Ten aanzien van bestreden besluit 2 heeft eiseres verder aangevoerd dat de bij primair besluit 2 opgelegde last onduidelijk is waar wordt gesproken over “uitgeleverde partijen” en dat de last wat betreft de gevraagde gegevens ten onrechte geen afgrenzing in de tijd bevat. Voorts bleek uit de door eiseres overgelegde Theoretische risico analyse lijst dat er geen risico was voor afnemers, waardoor er geen aanleiding was om hen te informeren. Daarbij komt dat sprake is van een partiële doublure, omdat de eerste volzin van het eerste deel van de bij primair besluit 2 opgelegde last overlapt met de bij primair besluit 1 opgelegde last. Dit onderdeel van de last is daardoor onrechtmatig. Tot slot stelt eiseres dat het tweede deel van de bij primair besluit 2 opgelegde last geen effect meer had omdat eiseres de door de NVWA daarbij opgevraagde gegevens al had verstrekt.
5. Het wettelijk kader is opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
De wettelijke grondslag van de lasten onder dwangsom
6. Het geschil tussen partijen spitst zich ten aanzien van beide lasten onder dwangsom toe op de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres redenen had om aan te nemen dat haar eiproducten een fipronilwaarde boven de MRL bevatten.
7.1.
Verweerder heeft zich in zijn verweerschrift in beide zaken op het standpunt gesteld dat artikel 20, eerste lid, van Verordening (EG) 396/2005 fungeert als een vangnetbepaling in het geval er geen specifieke MRL is vastgesteld voor een bepaald verwerkt of gemengd product. De primaire wettelijke verantwoordelijkheid voor de voedselveiligheid ligt bij de exploitant van levensmiddelen, waardoor in de situatie waarin er (nog) geen omrekenfactoren zijn vastgesteld voor een bepaald product, het op de weg ligt van de levensmiddelenexploitant om na te gaan of zijn eigen eindproduct voldoet aan de MRL. Door verweerder is ter zitting toegelicht dat dit in het geval van eiseres betekende dat zij zelf een aanpak mocht kiezen om een risicoberekening te maken, maar dat de door haar gebruikte waarden wel voldoende onderbouwd moesten zijn om aanvaardbaar geacht te worden door de NVWA.
7.2.
Verweerder heeft in het verweerschrift zijn motivering voor de bestreden besluiten
– zoals weergeven onder 3.1. – als reactie op hetgeen eiseres in beroep heeft aangevoerd gewijzigd en aangevuld door die niet langer te doen steunen op de door het Standing Committee op 30 augustus 2017 vastgestelde omrekenfactoren voor diverse geconcentreerde eiproducten en door de verantwoordelijkheid voor het maken van de risicoberekening ten aanzien van de MRL neer te leggen bij levensmiddelexploitanten, in dit geval eiseres. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de bestreden besluiten onzorgvuldig zijn voorbereid en daarom in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn genomen. De rechtbank verklaart de beroepen van eiseres daarom gegrond en vernietigt de bestreden besluiten. De rechtbank beoordeelt hierna of er aanleiding bestaat om te bepalen dat de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand kunnen blijven of om zelf in de zaak te voorzien.
– zoals weergeven onder 3.1. – als reactie op hetgeen eiseres in beroep heeft aangevoerd gewijzigd en aangevuld door die niet langer te doen steunen op de door het Standing Committee op 30 augustus 2017 vastgestelde omrekenfactoren voor diverse geconcentreerde eiproducten en door de verantwoordelijkheid voor het maken van de risicoberekening ten aanzien van de MRL neer te leggen bij levensmiddelexploitanten, in dit geval eiseres. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de bestreden besluiten onzorgvuldig zijn voorbereid en daarom in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn genomen. De rechtbank verklaart de beroepen van eiseres daarom gegrond en vernietigt de bestreden besluiten. De rechtbank beoordeelt hierna of er aanleiding bestaat om te bepalen dat de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand kunnen blijven of om zelf in de zaak te voorzien.
8.1.
Vast staat dat ten tijde van belang geen MRL’s voor verwerkte en/of gemengde eiproducten waren vastgesteld in de bijlagen bij Verordening (EG) 396/2005.
Uit artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002, gelezen in samenhang met overweging 30 van de considerans van deze Verordening, volgt dat de primaire verantwoordelijkheid voor de voedselveiligheid en de verwezenlijking van een hoog niveau van gezondheidsbescherming ligt bij de exploitant van het levensmiddelenbedrijf (zie ook de uitspraak van het CBb van 24 november 2015, ECLI:NL:CBB:2015:397).
8.2.
Anders dan eiseres betoogt, behelst artikel 20, tweede lid, van Verordening (EG) 396/2005 geen verplichting om specifieke concentratie- of verdunningsfactoren voor verwerkte en gemengde eiproducten vast te stellen. Uit artikel 20, eerste lid, van Verordening (EG) 396/2005 volgt dat in het geval er in de bijlagen I en II bij de verordening geen MRL’s zijn vastgesteld voor verwerkte of gemengde eiproducten, de MRL van toepassing is die in artikel 18, eerste lid, van deze verordening is vastgesteld voor kippeneieren, rekening houdend met wijzigingen in de gehalten van bestrijdingsmiddelenresiduen als gevolg van de verwerking en/of de menging. Het niet vaststellen van specifieke concentratie- of verdunningsfactoren voor verwerkte en gemengde eiproducten op grond van artikel 20, tweede lid, van Verordening 396/2005 betekent, anders dan eiseres betoogt, dus niet dat er voor die producten geen MRL geldt.
Uit bijlage III bij Verordening (EG) 396/2005 zoals gewijzigd bij Verordening (EG) 1127/2014 volgt dat voor kippeneieren sinds 1 januari 2017 voor fipronil een MRL van 0,005 ugl/kg geldt. Het was aan eiseres om aan de hand van haar verwerkings- of mengprocédé na te gaan of de bestrijdingsmiddelenresiduen in het verwerkte of gemengde product die MRL niet overschrijden en om dus te beoordelen of haar eindproducten voldoen aan dit voedselveiligheidsvoorschrift. Het betoog dat een wettelijke grondslag voor de lasten onder dwangsom ontbreekt, faalt.
Uit bijlage III bij Verordening (EG) 396/2005 zoals gewijzigd bij Verordening (EG) 1127/2014 volgt dat voor kippeneieren sinds 1 januari 2017 voor fipronil een MRL van 0,005 ugl/kg geldt. Het was aan eiseres om aan de hand van haar verwerkings- of mengprocédé na te gaan of de bestrijdingsmiddelenresiduen in het verwerkte of gemengde product die MRL niet overschrijden en om dus te beoordelen of haar eindproducten voldoen aan dit voedselveiligheidsvoorschrift. Het betoog dat een wettelijke grondslag voor de lasten onder dwangsom ontbreekt, faalt.
Ten aanzien van de last onder dwangsom van 4 september 2017
9. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat eiseres artikel 18, tweede en derde lid van Verordening (EG) 178/2002 heeft overtreden. De overtreding van de medewerkingsplicht is erin gelegen dat de door eiseres op 31 augustus 2017 overgelegde lijsten niet voldeden aan de vordering van de NVWA van 29 augustus 2017. De NVWA heeft op 29 augustus 2017 uitdrukkelijk verzocht om de naam- en adresgegevens van afnemers van eiproducten en van leveranciers van eieren waarin een fipronilwaarde boven de MRL is vastgesteld. De door eiseres overgelegde lijst 1 bevat geen naam- en adresgegevens van afnemers. Lijst 2 bevat de namen van leveranciers, maar niet de adresgegevens. Gelet hierop was verweerder op grond van artikel 32, aanhef en onder b en c, van de Warenwet, gelezen in samenhang met artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, bevoegd om bij primair besluit 1 aan eiseres een last onder dwangsom op te leggen.
Ten aanzien van de last onder dwangsom van 20 september 2017
10. De rechtbank acht primair besluit 2, bezien in de context van de fipronilcrisis, niet onduidelijk en voldoende afgegrensd in de tijd. Voor eiseres, als exploitant van een bedrijf gespecialiseerd in eiproducten, kon het voldoende duidelijk zijn dat de NVWA volledig geïnformeerd wilde worden over door haar geleverde eiproducten ten aanzien waarvan eiseres redenen had om aan te nemen dat het gehalte aan fipronil daarin de MRL overschreed. Dat dit voor eiseres ook duidelijk was, blijkt uit de Theoretische risico analyse lijst die zij heeft aangeleverd, waarin de door haar geleverde partijen zijn vermeld. Van enige onduidelijkheid voor eiseres op dit punt blijkt niet uit de overgelegde stukken.
11. Door verweerder is in het verweerschrift erkend dat de eerste volzin van deel 1 van de last overlap vertoont met de last van 4 september 2017. In dat onderdeel van de last zijn wederom de traceringsgegevens van de door eiseres uitgeleverde eiproducten waarvan zij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat deze een fipronilgehalte bevatten dat boven de MRL voor fipronil uitkomt door de NVWA opgevraagd bij eiseres. Naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening dat eiseres heeft ingediend hangende bezwaar tegen de last van 4 september 2017, heeft verweerder de rechtbank bij brief van 7 september 2017 bericht dat eiseres geheel aan die last heeft voldaan. Verweerder heeft niet gesteld dat er nadien opnieuw een overtreding is geconstateerd waarvoor het nodig was om opnieuw voornoemde traceringsgegevens van eiseres op te vragen. De rechtbank gaat er daarom van uit dat aan dit deel van de last van 20 september 2017 geen overtreding ten grondslag ligt, zodat de last in zoverre ten onrechte, want in strijd met artikel 5:32 van de Awb, is opgelegd. Verweerder had de last in zoverre in bezwaar moeten herroepen.
12.1.
Over de aan eiseres opgelegde last om haar afnemers te informeren, overweegt de rechtbank het volgende.
12.2.
In artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002 is onder meer bepaald dat indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, hij onmiddellijk de procedures inleidt om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten. Het woord “levensmiddel” in verbinding met de zinsnede “niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet”, moet aldus worden begrepen dat zich een situatie als bedoeld in de eerste volzin van artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002 voordoet indien sprake is van een levensmiddel waarvan mag worden aangenomen dat het onveilig is in de zin van artikel 14 van Verordening (EG) 178/2002, dat het onderschrift “Voedselveiligheidsvoorschriften” draagt. Voor het antwoord op de vraag of gehandeld is in strijd met het bepaalde in artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002 is niet van belang of vaststaat dat het levensmiddel niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften in de zin van artikel 14 van Verordening (EG) 178/2002 voldoet, maar of een exploitant van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat dit het geval is.
12.3.
De door eiseres op 20 september 2017 aan de NVWA overgelegde Theoretische risico analyse lijst bevat een kolom genaamd “Fipronil in eindproduct teruggerekend naar ei volgens NVWA”, waarin de uitkomsten van de door eiseres verrichte berekeningen van fipronil in de door haar uitgeleverde eindproducten worden weergeven. Het merendeel van deze uitkomsten laat een overschrijding zien van de voor fipronil gehanteerde MRL van 0,005 ugl/kg. Eiseres had gelet op deze uitkomsten reden om aan te nemen dat haar producten niet voldeden aan de voedselveiligheidsvoorschriften. Hierdoor was eiseres gehouden om op grond van artikel 19, eerste lid, van verordening (EG) 178/2002 onmiddellijk de procedures in te leiden om deze producten uit de handel te nemen en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen. Gelet op de uitspraak van het CBb van
24 november 2015, ECLI:NL:CBB:2015:397, behoort het informeren van afnemers over de constatering van fipronil boven de MRL tot de in te leiden procedures op grond van artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002. Het betoog van eiseres gericht tegen dit deel van de last, slaagt niet.
24 november 2015, ECLI:NL:CBB:2015:397, behoort het informeren van afnemers over de constatering van fipronil boven de MRL tot de in te leiden procedures op grond van artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002. Het betoog van eiseres gericht tegen dit deel van de last, slaagt niet.
13. Het betoog van eiseres gericht tegen het tweede onderdeel van de last, slaagt.
Op 20 september 2017 is om 11:32 uur een toelichting gevraagd op de lege velden op de Theoretische risico analyse lijst. Vervolgens is om 18:05 uur de last opgelegd. Verweerder heeft zich bij bestreden besluit 2 op het standpunt gesteld dat het wellicht achteraf bezien gelukkiger was geweest indien het antwoord van eiseres was afgewacht alvorens de last werd opgelegd, maar dat dit geen afbreuk doet aan de rechtmatigheid van de last. De rechtbank is van oordeel dat het op de weg van verweerder had gelegen om een reactie van eiseres af te wachten of om contact op te nemen met eiseres om een termijn te stellen voor het geven van een toelichting op de lege velden. Door geen van beide te doen en hangende het verzoek om een toelichting de last op te leggen, berust de last in zoverre niet op een zorgvuldige voorbereiding. Verweerder heeft de last dan ook in zoverre ten onrechte in bezwaar niet herroepen.
Op 20 september 2017 is om 11:32 uur een toelichting gevraagd op de lege velden op de Theoretische risico analyse lijst. Vervolgens is om 18:05 uur de last opgelegd. Verweerder heeft zich bij bestreden besluit 2 op het standpunt gesteld dat het wellicht achteraf bezien gelukkiger was geweest indien het antwoord van eiseres was afgewacht alvorens de last werd opgelegd, maar dat dit geen afbreuk doet aan de rechtmatigheid van de last. De rechtbank is van oordeel dat het op de weg van verweerder had gelegen om een reactie van eiseres af te wachten of om contact op te nemen met eiseres om een termijn te stellen voor het geven van een toelichting op de lege velden. Door geen van beide te doen en hangende het verzoek om een toelichting de last op te leggen, berust de last in zoverre niet op een zorgvuldige voorbereiding. Verweerder heeft de last dan ook in zoverre ten onrechte in bezwaar niet herroepen.
Begunstigingstermijn, zienswijzenfase en de hoogte van de dwangsommen
14. Vast staat dat eiseres daadwerkelijk binnen een dag aan beide lasten heeft voldaan. Gelet daarop was de begunstigingstermijn lang genoeg (zie ook de uitspraak van het CBb van 30 januari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:21). Dat het tijdig voldoen aan de last veel van eiseres heeft gevergd, doet daar niet aan af. Met het oog op de voedselveiligheid van eieren en eiproducten, bederfelijke producten die een snelle omloop hebben en snel worden verwerkt, heeft verweerder in redelijkheid een begunstigingstermijn van een dag kunnen verbinden aan de opgelegde lasten. Dat verweerder volgens eiseres in het najaar van 2016 al signalen had ontvangen over het gebruik van fipronil doet, wat daar verder ook van zij, niet af aan de bevoegdheid van verweerder om in het belang van de voedselveiligheid een korte begunstigingstermijn te stellen. Gelet op deze spoedeisendheid heeft verweerder bovendien met toepassing van artikel 4:11, aanhef en onder a, van de Awb kunnen afzien van het bieden van de gelegenheid tot het naar voren brengen van een zienswijze.
15.1.
Ingevolge artikel 5:32b, derde lid, van de Awb dient de hoogte van een vastgestelde dwangsom in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Uit vaste rechtspraak van het CBb (zie onder meer de uitspraak van 29 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV8968 en de uitspraak van 9 november 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU4787) volgt dat bij de beoordeling van een last onder dwangsom geen aanleiding bestaat voor de, bij punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de hoogte van de dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32b, derde lid, van de Awb voortvloeiende maatstaf geldt daarbij slechts de beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Voorts biedt deze maatstaf naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsruimte dient door de rechter terughoudend te worden getoetst.
15.2.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid tot de vastgestelde dwangsommen heeft kunnen komen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat sprake was van een grootschalig voedselveiligheidsincident waarbij – zoals hiervoor is overwogen – snel handelen belangrijk was. De in primair besluit 1 gevraagde informatie had eiseres ondanks de vordering op 29 augustus 2017 niet aan de NVWA overgelegd, waardoor van de op te leggen dwangsom een voldoende prikkel moest uitgaan zodat eiseres deze informatie zou overleggen. Ten aanzien van primair besluit 2 overweegt de rechtbank dat verweerder daarin in redelijkheid een hogere dwangsom heeft kunnen vaststellen nu ruim twee weken na het nemen van primair besluit 1 nog altijd geen volledig beeld bestond van de risico’s voor de voedselveiligheid die uitgingen van de door eiseres geleverde producten.
Slotsom
16.1.
De slotsom is dat de beroepen van eiseres gegrond zijn en dat beide bestreden besluiten moeten worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb.
16.2.
Aangezien verweerder in bestreden besluit 1 het bezwaar van eiseres wel terecht ongegrond heeft verklaard, zal worden bepaald dat de rechtsgevolgen van bestreden besluit 1 in stand blijven.
16.3.
De rechtbank ziet – gelet op wat onder 11. en 13. is overwogen – aanleiding om met gebruikmaking van de haar in artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb gegeven bevoegdheid, in plaats van verweerder opnieuw op bezwaar te beslissen door primair besluit 2, voor zover eiseres daarin is gelast om melding te doen van de door haar uitgeleverde partijen (inclusief traceringsgegevens) ten aanzien waarvan zij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat deze een fipronilgehalte bevatten dat boven de MRL voor fipronil uitkomt en om de waarden van partijen waarvan eiseres het fipronilgehalte nog niet heeft vermeld in de door eiseres overgelegde Theoretische risico analyse lijst van geleverde eieren verontreinigd met fipronil boven MRL alsnog te verstrekken, te herroepen. Omdat verweerder het bezwaar van eiseres tegen primair besluit 2 voor het overige wel terecht ongegrond heeft verklaard, zal de rechtbank bepalen dat de rechtsgevolgen van bestreden besluit 2 voor het overige in stand blijven.
Griffierecht en proceskostenvergoeding
17. Verweerder dient het door eiseres betaalde griffierecht in beide zaken te vergoeden.
18. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten.
De te vergoeden kosten stelt de rechtbank in deze samenhangende zaken op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.048,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
De te vergoeden kosten stelt de rechtbank in deze samenhangende zaken op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.048,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van bestreden besluit 1 geheel in stand blijven;
- herroept primair besluit 2 voor zover eiseres daarin is gelast:
om de waarden van partijen waarvan eiseres het fipronilgehalte nog niet heeft vermeld in de door eiseres overgelegde Theoretische risico analyse lijst van geleverde eieren verontreinigd met fipronil boven MRL alsnog te verstrekken;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van bestreden besluit 2;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van bestreden besluit 2 voor het overige in stand blijven;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 676,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.048,- te betalen aan eisers.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. M.C. Snel-van den Hout en
mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2019.
griffer voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Verordening (EG) nr. 178/2002van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden
Artikel 18
Traceerbaarheid
(…)
2. De exploitanten van levensmiddelenbedrijven en diervoederbedrijven moeten kunnen nagaan wie hun levensmiddelen, diervoeders, voedselproducerende dieren of andere stoffen die bestemd zijn om in levensmiddelen of diervoeders te worden verwerkt of waarvan kan
worden verwacht dat zij daarin worden verwerkt, heeft geleverd.
Hiertoe moeten deze exploitanten beschikken over systemen en procedures
met behulp waarvan deze informatie op verzoek aan de bevoegde
autoriteiten kan worden verstrekt.
3. De exploitanten van levensmiddelenbedrijven en diervoederbedrijven moeten beschikken over systemen en procedures waarmee kan worden vastgesteld aan welke bedrijven zij hun producten hebben geleverd. Deze informatie wordt op verzoek aan de bevoegde autoriteiten verstrekt.
(…)
Artikel 19
Verantwoordelijkheden voor levensmiddelen: exploitanten van levensmiddelenbedrijven
1. Indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, leidt hij onmiddellijk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen. Indien het product de consument bereikt kan hebben, stelt de exploitant de consumenten op doeltreffende en nauwkeurige wijze in kennis van de redenen voor het uit de handel nemen en roept zo nodig, wanneer andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenlijken, de reeds aan consumenten geleverde producten terug.
(…)
4. De exploitanten van levensmiddelenbedrijven werken samen met de bevoegde autoriteiten aan maatregelen om risico's, verbonden aan een levensmiddel dat zij leveren of geleverd hebben, te vermijden of te beperken.
Verordening (EG) nr. 396/2005van het Europees Parlement en de Raad van 23 februari 2005 tot vaststelling van maximumgehalten aan bestrijdingsmiddelenresiduen in of op levensmiddelen en diervoeders van plantaardige en dierlijke oorsprong en houdende wijziging van Richtlijn 91/414/EG van de Raad
Artikel 18
Inachtneming van MRL's
1. Zodra een product als bedoeld in bijlage I in de handel wordt gebracht als levensmiddel of diervoeder, of aan dieren wordt vervoederd, mag het gehalte aan bestrijdingsmiddelenresiduen niet meer bedragen dan:
a. a) het MRL dat voor betrokken producten is vastgesteld in bijlage II of III;
(…)
Artikel 20
MRL's voor verwerkte producten en/of mengproducten
1. Wanneer in de bijlagen II en III geen MRL's voor verwerkte levensmiddelen en/of gemengde levensmiddelen of diervoeders zijn vastgesteld, zijn de MRL's van toepassing die in artikel 18, lid 1, zijn vastgesteld voor het overeenkomstige product als bedoeld in bijlage I, rekening houdend met wijzigingen in de gehalten van bestrijdingsmiddelenresiduen
als gevolg van de verwerking en/of de menging.
2. Specifieke concentratie- of verdunningsfactoren voor bepaalde verwerkings- en/of mengprocedés of voor bepaalde verwerkte producten en/of mengproducten kunnen worden opgenomen in bijlage VI. Deze maatregel, die niet-essentiële onderdelen van deze verordening beoogt te wijzigen, wordt vastgesteld volgens de in artikel 45, lid 3, bedoelde
regelgevingsprocedure met toetsing.
Warenwet
Artikel 32
Onze Minister is in het belang van de volksgezondheid of van de veiligheid, en indien het technische voortbrengselen betreft, tevens in het belang van de gezondheid van de mens of van de veiligheid van zaken bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van:
(…)
b. regels gesteld bij of krachtens een verordening, vastgesteld op grond van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, indien bij of krachtens deze wet is verboden in strijd met die regels te handelen;
c. de bij artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht gestelde verplichting.
Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen
Artikel 2
(…)
10. Het is verboden ten aanzien van eet- en drinkwaren te handelen in strijd met de bij artikel 14, eerste lid, artikel 18, eerste tot en met vierde lid, artikel 19, en de krachtens artikel 18, vijfde lid, van verordening (EG) 178/2002 vastgestelde bepalingen.
(…)