ECLI:NL:CBB:2019:602

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 18/349

uitspraak van de meervoudige kamer van 26 november 2019 in de zaak tussen

Stichting Zorghuis, te Bergen op Zoom, appellante,

(gemachtigden: [naam 1] en [naam 2] )

de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,

(gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. F.J.H. van Tienen).

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:

Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.(Zilveren Kruis) te Utrecht,

(gemachtigden: mr B. Megens en mr. J.M.Y. van Beijeren),

Menzis Zorgverzekeraar N.V.(Menzis) te Wageningen en

Anderzorg N.V.(Anderzorg) te Wageningen,

(gemachtigde: E. Warringa).

Procesverloop

Bij besluit van 24 mei 2017 (het primaire besluit) heeft verweerster het verzoek van appellante om handhavend op te treden tegen de zorgverzekeraars Zilveren Kruis, Menzis, OHRA en CZ afgewezen.

Bij besluit van 31 januari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 april 2019.

Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde [naam 1] .

Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

De derde-partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn namens Zilveren Kruis [naam 3] en [naam 4] verschenen.

Overwegingen

1. Appellante is een stichting die de belangen behartigt van consumenten die een zorgverzekering wensen af te sluiten. Appellante komt onder meer op tegen de misstanden die volgens haar bestaan bij het aanbieden van zorgpolissen en tegen aantasting van het recht van de verzekerde op vrije artsenkeuze.

2. Op 8 februari 2017 heeft appellante een verzoek tot handhaving gericht aan verweerster. Appellante beschrijft daarin dat de voorwaarden van enkele zorgpolissen op een aantal punten in strijd zijn met wet- en regelgeving. Zo geeft appellante aan dat in sommige zorgpolissen een bepaling is opgenomen die inhoudt dat de verzekerde, voordat met een behandeling door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder mag worden gestart, toestemming daarvoor moet aanvragen bij de verzekeraar (machtigingsvereiste). Het machtigingsvereiste is volgens appellante in strijd met artikel 14, eerste lid van de Zorgverzekeringswet (Zvw). In dat artikel is vastgelegd dat de vraag of een verzekerde behoefte heeft aan een bepaalde vorm van zorg slechts op basis van zorginhoudelijke criteria mag worden beantwoord. Appellante acht het voorts onjuist dat een ander dan een daartoe bevoegde medisch adviseur beslist over de machtiging. Ten slotte beklaagt appellante zich erover dat de informatievoorziening over de bij tot de polis behorende voorwaarden in een aantal gevallen onvoldoende is.

Het aan verweerster gerichte handhavingsverzoek houdt in, naar het College begrijpt en samengevat weergegeven, dat verweerster dient te bewerkstelligen dat de betreffende zorgverzekeraar(s):

- bepalingen waarin het machtigingsvereiste is opgenomen uit restitutiepolissen zullen verwijderen,

- een bepaling uit een (Zilveren Kruis) polis, die inhoudt dat de verzekerde, wanneer de gekozen zorgaanbieder wegens het bereiken van het omzetplafond de betreffende zorg niet kan verlenen, moet instemmen met de door de zorgverzekeraar aangewezen zorgaanbieder, zullen verwijderen,

- de (CZ) polissen Zorg-bewust, Zorg-op-maat en Zorg-keuze van CZ zullen uitvoeren zonder andere beperkingen dan uit de wet volgen, aangezien voor die polissen geen voorwaarden beschikbaar zijn gesteld,

- bij uitvoering van de (CZ) polissen “natura select” en “natura direct”, nu er in artikel A.20.2 twee verschillende vergoedingspercentages staan vermeld (65% en 70%), de voor de verzekerde meest gunstige vergoeding (70/%) zullen uitkeren,

- zullen stoppen met het beoordelen van medische dossiers door anderen dan de daartoe gemachtigde medische adviseurs.

3. In bezwaar heeft appellante aan haar verzoek om handhaving toegevoegd dat verweerster de website van zorglabel C4ME dient te laten sluiten, de via die website afgesloten zorgverzekeringen dient te laten onderbrengen bij een volmachtdrager van Avéro-Achmea, zonder dat de verzekerde daarvan nadelige gevolgen ondervindt, en onderzoek dient in te stellen naar alle andere zorglabels die zorgverzekeringsproducten aanbieden.

4. Verweerster heeft bij het primaire besluit het verzoek om handhaving afgewezen.

Bij het bestreden besluit heeft verweerster het verzoek om handhaving wederom afgewezen, onder aanvulling van bij het primaire besluit gegeven motivering. Uit de door appellante overgelegde stukken blijkt volgens verweerster niet van overtredingen van de Zvw. De Zvw verbiedt het namelijk niet, aldus verweerster, dat zorgverzekeraars enkel om een machtiging verzoeken indien een verzekerde naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat.

De door appellante bedoelde zinsnede uit artikel 4.2 van de Zilveren Kruis polis (
“Wij doen er alles aan om de gevolgen van omzetplafonds voor u te beperken. Toch kunt u gevolgen ondervinden van omzetplafonds. Zo kan het zijn dat een zorgverlener pas een afspraak met u maakt in het nieuwe kalenderjaar. Ook kan het voorkomen dat wij u samen met de zorgverlener verzoeken om, wanneer u toch nog hetzelfde kalenderjaar geholpen wilt worden, naar een andere gecontracteerde zorgverlener te gaan. U moet met een dergelijk verzoek van ons instemmen.”) moet volgens verweerster worden gelezen in de context van de gehele passage. Volgens verweerster is met de bepaling slechts bedoeld dat de verzekerde met een naturapolis niet kan eisen alsnog in het betreffende jaar zorg te ontvangen van een zorgaanbieder die in verband met het bereiken van het omzetplafond weigert zorg te verlenen. De bepaling laat volgens verweerster dan ook onverlet dat de verzekerde wel naar een niet-gecontracteerde zorgverlener kan gaan. Verweerster verwijst in dit verband voorts op artikel 4.3 van de polisvoorwaarden.

Wat betreft de ondertekening van correspondentie in verband met het machtigingsvereiste stelt verweerster zich op het standpunt dat niet in de Zvw is vastgelegd dat dergelijke brieven door een BIG-geregistreerde zorgaanbieder moeten worden ondertekend. Wel heeft de Autoriteit Persoonsgegevens beleidsregels opgesteld voor het verwerken van persoonsgegevens ten behoeve van het machtigingsvereiste in de zorgpolis. Ook hebben de zorgverzekeraars een aantal gedragscodes hiervoor ontwikkeld. Uit door appellante overgelegde brieven blijkt volgens verweerster niet dat de Zvw is overtreden.

Naar aanleiding van de opmerkingen van appellante over zorglabels merkt verweerster in het bestreden besluit op dat zij die als signaal zal meenemen in de verdere vormgeving van het toezicht dat zij op de transparantie in de markt houdt. Het in bezwaar ingediende handhavingsverzoek ten aanzien van zorglabel C4Me zal verweerster doorzetten naar de Autoriteit Financiële Markten.

Wat betreft voorwaarden en vergoedingspercentages van de door appellante genoemde CZ polissen, is verweerster van mening dat de door CZ verrichte aanpassingen voldoende zijn. Verweerster stelt zich daarbij op het standpunt dat het om een civiele kwestie gaat en dat op dit punt geen sprake is van overtreding van de Zvw.

5. In beroep heeft appellante verzocht om het bestreden besluit te vernietigen en verweerster op te dragen een nieuw besluit te nemen waarin tot de gevraagde handhaving wordt overgegaan.

6. Het College is van oordeel dat appellante ten aanzien van de punten vrije artsenkeuze bij het bereiken door de zorgaanbieder van het omzetplafond, de ondertekening van correspondentie in het kader van het machtigingsvereiste, het toezicht op zorglabels (en dan in het bijzonder het zorglabel C4Me) en de voorwaarden en vergoedingspercentages van enkele CZ polissen, in beroep onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van overtredingen van de Zvw. Het gaat bovendien om kwesties waarvan ofwel duidelijk is dat verweerster niet tot handhaving bevoegd is, ofwel die in de aanloop naar de onderhavige zitting reeds op enigerlei wijze zijn opgelost zonder dat daarvoor een formele aanwijzing van verweerster nodig was. Reeds om die reden dient het in beroep herhaalde verzoek om handhaving ten aanzien van deze punten te worden afgewezen.

7. Het beroep heeft zich toegespitst op de vraag of zorgverzekeraars zonder in strijd te komen met artikel 14, eerste lid, van de Zvw van een verzekerde kunnen eisen dat deze, voordat een behandeling bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder wordt gestart, daarvoor toestemming aanvraagt bij de zorgverzekeraar.

7.1

Appellante stelt zich op het standpunt dat dit zogenoemde machtigingsvereiste in strijd is met genoemde bepaling, nu daarin uitdrukkelijk is bepaald dat de vraag of een verzekerde behoefte heeft aan een bepaalde vorm van zorg slechts op basis van zorginhoudelijke criteria mag worden beantwoord. Dit betekent volgens appellante dat een zorgverzekeraar wellicht een machtigingsvereiste in de polisvoorwaarden kan opnemen voor alle fysiotherapeutische zorg, maar niet een machtigingsvereiste voor – uitsluitend – niet-gecontracteerde fysiotherapeuten. Of een zorgaanbieder wel of niet een contract met een zorgverzekeraar heeft gesloten is volgens appellante geen zorginhoudelijk, maar een bedrijfseconomisch criterium. Appellante heeft in dit verband voorts aangevoerd, onder verwijzing naar in het kader van artikel 13 Zvw gevormde jurisprudentie (onder meer: Hoge Raad 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646), dat sprake is van een “feitelijke hinderpaal”: doordat de zorgverzekeraars enkel ten aanzien van niet-gecontracteerde zorgaanbieders het machtigingsvereiste hanteren, is de verzekerde in de praktijk niet vrij om zich tot de niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn/haar keuze te wenden. Hij/zij moet immers eerst toestemming daarvoor verkrijgen van de zorgverzekeraar. Appellante heeft in dit verband verder aangevoerd dat de zorgverzekeraars in het kader van de behandeling waarvoor een machtiging moet worden aangevraagd, geenszins terughoudend zijn bij het opvragen van medische persoonsgegevens. De zorgverzekeraars wekken de indruk dat toestemming voor een behandeling door een niet-gecontracteerde zorgverlener zal worden geweigerd wanneer de verzekerde niet alle gevraagde medische gegevens verstrekt. De verzekerde wordt daarmee onder druk gezet om ofwel inzage in zijn/haar medische dossier te verlenen ofwel alsnog te kiezen voor een gecontracteerde zorgverlener. Appellante heeft ten slotte aangegeven dat de zorgverzekeraars die het machtigingsvereiste hanteren weliswaar hebben aangegeven dat zij dit doen teneinde te voorkomen dat de verzekerde zorg ontvangt waarvan achteraf moet worden geoordeeld dat die niet voor vergoeding in aanmerking komt, maar dat in de praktijk een oneigenlijk gebruik van het machtigingsvereiste wordt gemaakt. Het machtigingsvereiste wordt volgens appellante ingezet om de verzekerde af te houden van de niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn/haar keuze. Aangezien polissen waarin het machtigingsvereiste is gesteld in strijd zijn met artikel 14, eerste lid, van de Zvw is verweerster gehouden daartegen handhavend op te treden, aldus appellante.

7.2

Verweerster heeft betoogd dat artikel 14, vijfde lid, Zvw zorgverzekeraars de mogelijkheid biedt om een machtigingsvereiste in de polisvoorwaarden op te nemen. Zo’n machtigingsvereiste kan ook specifiek voor niet-gecontracteerde zorg worden gesteld. Verweerster heeft in dit verband verwezen naar de memorie van toelichting bij artikel 14 Zvw (Kamerstukken II, 29763, nr. 3) en dan met name de volgende passages:

“De Zvw verbiedt de zorgverzekeraar echter niet om op andere punten dan de verzekerde prestaties meer te regelen. Zo bevat de Zvw geen bepalingen over de administratieve afhandeling van claims. Het is derhalve aan de verzekeraar om hierover regels te stellen. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor het geval de zorgverzekeraar meer opzeggings- of ontbindingsgronden wil regelen dan in de Zvw zijn geregeld (de in de Zvw geregelde gronden zullen in ieder geval in de zorgverzekeringsovereenkomst moeten worden opgenomen) en voor de vraag of, en voor welke vormen van zorg de verzekerde, op straffe van verlies van het recht op een verzekerde prestatie, vooraf een verwijzing van een arts of een toestemming van zijn zorgverzekeraar dient te hebben. Dergelijke bijkomende onderwerpen zal de verzekeraar zelf in de zorgverzekeringsovereenkomst (en derhalve in de zorgpolis alsmede in de modelovereenkomst) kunnen regelen. Natuurlijk mogen deze regels niet in strijd zijn met hetgeen op grond van deze wet en de daarop gebaseerde regelgeving in de zorgverzekeringen opgenomen dient te worden.” (p. 78-79)

“De Zvw kent geen mogelijkheid om bij of krachtens amvb of ministeriële regeling vormen van verzekerde zorg aan te wijzen waarvoor verwijzing, voorafgaande toestemming of een andere vorm van toetsing of de verzekerde wel op bepaalde zorg is aangewezen, verplicht is, wil deze ten laste van de zorgverzekering kunnen worden gebracht. Het is aan de zorgverzekeraar om in zijn modelovereenkomsten op te nemen (en derhalve ook in de zorgverzekering overeen te komen en vervolgens in de zorgpolis op te nemen) voor welke vormen van zorg (en voor welke van de andere op grond van de artikelen 11 te verzekeren diensten) hij een vorm van toetsing wenst. Zo kan hij voor bepaalde medisch-specialistische zorg een verwijzing van een andere zorgaanbieder eisen, of kan hij regelen dat de verzekerde voor bepaalde vormen van zorg zijn voorafgaande toestemming behoeft (het verzoek tot toestemming dient dan te worden bezien door een bij de verzekeraar werkende verzekeringsarts). Eist een zorgverzekeraar in de ogen van zijn verzekerden te vaak verwijzing of voorafgaande toestemming van die verzekeraar zelf, dan zullen zijn verzekerden bij hem weg gaan.” (p. 110)

Voorts heeft verweerster betoogd dat de vraag of in de polisvoorwaarden een machtigingsvereiste mag worden opgenomen moet worden onderscheiden van de vraag of in een concreet geval toestemming voor zorg op grond van het machtigingsvereiste op een rechtmatige wijze aan de verzekerde is onthouden. Voor dat concrete geval schrijft artikel 14, eerste lid, Zvw voor dat zodanige toestemming uitsluitend op basis van zorginhoudelijke criteria kan worden geweigerd. Als de verzekerde niet redelijkerwijs op de betreffende zorg is aangewezen, komt die zorg niet voor vergoeding in aanmerking. Om te voorkomen dat de verzekerde hiermee achteraf wordt overvallen, kan de zorgverzekeraar vooraf een machtiging verlangen. Uit de casussen die appellante heeft aangedragen blijkt niet dat de toestemming is geweigerd om het enkele feit dat het een niet-gecontracteerde zorgaanbieder betrof. Ook valt uit die voorbeelden niet op te maken dat de toestemming ten onrechte aan de verzekerde is onthouden. Verweerster is van mening dat appellante heeft nagelaten om de voorbeelden aan te vullen of om nieuwe voorbeelden te overleggen waaruit wél blijkt dat op basis van niet-zorginhoudelijke criteria zorg aan verzekerden is onthouden.

7.3

Menzis, Anderzorg en Zilveren Kruis hebben zich bij het verweerschrift van verweerster aangesloten en zijn van mening dat verweerster op goede gronden heeft geoordeeld dat geen sprake is van overtredingen van de Zvw. Zilveren Kruis heeft ter zitting daaraan nog toegevoegd dat met gecontracteerde zorgaanbieders afspraken worden gemaakt over de zorg waarop de verzekerde aanspraak kan maken, de te leveren kwaliteit en de doelmatigheid van de zorg. Omdat met niet-gecontracteerde zorgaanbieders dergelijke afspraken niet zijn gemaakt, heeft Zilveren Kruis ervoor gekozen om voor hen het machtigingsvereiste op te nemen. Daarmee wordt voorkomen dat vergoeding moet worden geweigerd voor zorg die al is verleend.

8.1

Het College is van oordeel dat artikel 14 Zvw zich er niet tegen verzet dat ziektekostenverzekeraars in de polisvoorwaarden van door hen aangeboden zorgverzekeringen een machtigingsvereiste opnemen, inhoudend dat vooraf toestemming moet worden gevraagd wanneer de verzekerde zich voor zorg tot een zorgaanbieder wil wenden. Het College verwijst hiertoe naar de door verweerster geciteerde toelichting uit de wetsgeschiedenis (zie hiervoor in 7.2). Wel wordt de vrijheid die volgens de aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis toekomt aan de zorgverzekeraars bij het stellen van een machtigingsvereiste in zorgovereenkomsten, ingeperkt door het bepaalde in de Zvw, zoals in dezelfde passage is opgemerkt. Anders dan verweerster lijkt te suggereren is de vrijheid van zorgverzekeraars op dit punt dus niet onbegrensd. Van belang voor dit geschil is het bepaalde in artikel 14, eerste lid, van de Zvw, dat alleen zorginhoudelijke criteria gebruikt mogen worden bij het verlenen van toestemming. Deze wettelijke beperking ziet zowel op de polisvoorwaarden waarin een machtigingsvereiste gesteld wordt als op de wijze waarop daaraan in de praktijk uitvoering wordt gegeven. De in artikel 16, aanhef en onder b, van de Wmg neergelegde toezichtstaak van verweerster omvat zowel de inhoud van de door de zorgverzekeraars aangeboden overeenkomsten als de wijze waarop de zorgverzekeraars uitvoering geven aan een machtigingsvereiste als zij dat in die overeenkomsten hebben opgenomen.

8.2

Het enkele feit dat een zorgverzekeraar in de polisvoorwaarden een machtigingsvereiste heeft opgenomen levert derhalve, anders dan appellante primair heeft gesteld, geen strijd met artikel 14 Zvw op. Verweerster is dus ook niet bevoegd op grond van artikel 77 van de Wmg daartegen handhavend op te treden. Verder acht het College het, anders dan appellante, in dit licht op zichzelf niet in strijd met artikel 14, eerste lid, van de Zvw als zorgverzekeraars in hun polisvoorwaarden alleen toestemming vooraf eisen als de verzekerde zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder wil wenden. Anders dan appellante betoogt sluit dat namelijk niet uit dat de toestemming op zorginhoudelijke criteria als bedoeld in artikel 14, eerste lid, Zvw, wordt beoordeeld. Immers, ingeval de verzekerde zich tot een zorgaanbieder wendt met wie de zorgverzekeraar een overeenkomst omtrent levering van zorg heeft afgesloten, mag worden verondersteld dat de zorginhoudelijke beoordeling reeds in die overeenkomst besloten ligt. Bij niet-gecontracteerde zorgverleners is dat uiteraard niet het geval. Daarom kan uit het gegeven dat alleen voor deze categorie van zorgverleners het machtigingsvereiste wordt gesteld niet worden geconcludeerd dat de toestemming per definitie op andere dan zorginhoudelijke criteria wordt beoordeeld. Daarbij betrekt het College dat in deze polisvoorwaarden niet voor alle vormen van zorg een machtigingsvereiste wordt gesteld als de verzekerde zich tot een zorgaanbieder wil wenden waarmee de verzekeraar geen overeenkomst heeft gesloten. Ook voor het overige heeft appellante niets aangevoerd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat de door haar genoemde polisvoorwaarden zich niet verdragen met artikel 14, eerste lid, van de Zvw.

8.3

Uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de reikwijdte van haar toezichtstaak volgt dat verweerster zich niet altijd kan beperken tot het louter beoordelen van polisvoorwaarden. Als daar aanleiding toe bestaat zal verweerster ook nader onderzoek moeten doen naar de uitvoering door zorgverzekeraars van overeenkomsten waarvan deze polisvoorwaarden deel uitmaken. Voor dit geschil betekent dit, dat verweerster zal moeten onderzoeken of de betrokken zorgverzekeraars zich houden aan het bepaalde in het eerste lid van artikel 14 van de Zvw. In dit geval heeft appellante onvoldoende aanknopingspunten geboden voor een nader onderzoek door verweerster. Zoals ook volgt uit de uitspraak van 8 oktober 2019, ECLI:NL:CBB:2019:483, ligt het op de weg van degene die aan verweerster verzoekt om handhavend op te treden op grond van 77 van de Wmg jegens een zorgverzekeraar, om daarvoor tenminste enige concrete aanknopingspunten te bieden die verweerster tot nader onderzoek nopen. Appellante heeft in haar handhavingsverzoek, als nader toegelicht in bezwaar, onvoldoende feiten gesteld op basis waarvan verweerster tot een onderzoek had dienen over te gaan naar de vraag of oneigenlijk gebruik van het machtigingsvereiste is gemaakt door de betrokken verzekeraars, in de zin dat toestemmingen op andere dan zorginhoudelijke criteria zijn geweigerd. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een uitvoeringspraktijk waarbij machtigingsaanvragen ongemotiveerd of categorisch zijn afgewezen of waarbij onredelijk laat op machtigingsaanvragen wordt beslist. De door appellante in geding gebrachte polisvoorwaarden bevatten geen concrete aanwijzingen dat sprake kan zijn van een uitvoeringspraktijk die niet in overeenstemming is met artikel 14, eerste lid, van de Zvw. Evenmin blijkt uit de door appellante aangehaalde praktijkgevallen dat daarin toestemmingen zouden zijn geweigerd, voor zover al sprake is geweest van het weigeren van toestemming, op andere dan zorginhoudelijke criteria.

9. Dit betekent dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. J.A.M. van den Berk en mr. W.C.E. Winfield, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.

w.g. J.L. Verbeek w.g. J.M.M. Bancken