ECLI:NL:CBB:2019:156

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 18/127

uitspraak van de meervoudige kamer van 16 april 2019 op de hoger beroepen van:

[naam 1] B.V., te [plaats 1] ( [naam 1] ) en

[naam 2] B.V., te [plaats 2] ( [naam 2] ), tezamen aangeduid als appellanten

(gemachtigde: mr. M.D. Winter),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 december 2017, kenmerk 16/5414, in het geding tussen

appellanten en

De Nederlandsche Bank N.V., (DNB)

(gemachtigde: mr. J.T.C. Leliveld).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 december 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:9881).

Bij besluit van 23 mei 2018 heeft DNB een wijzigingsbesluit genomen.

Appellanten hebben naar aanleiding van dit wijzigingsbesluit de gronden van het hoger beroep nader aangevuld.

DNB heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor DNB is tevens verschenen

mr. J.A. Zwinkels.

Grondslag van het geschil

1.1

Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

1.2

Naar aanleiding van een op 26 november 2013 door toezichthouders van DNB verricht onderzoek is bij DNB het vermoeden ontstaan dat vanuit de vestiging van [naam 2] en een viertal vestigingen van [naam 1] bedragen zijn uitbetaald aan begunstigden in Nederland voor opdrachtgevers in Suriname en vice versa. Dit is voor DNB aanleiding geweest om een vervolgonderzoek te verrichten naar de vermoedelijke overtreding door appellanten van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), op grond waarvan het een ieder met zetel in Nederland is verboden zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van betaaldienstverlener uit te oefenen.

1.3

Bij brieven van 28 april 2014 heeft DNB met toepassing van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft en de artikelen 5:16, 5:17 en 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van appellanten gevorderd om uiterlijk op 16 mei 2014 inlichtingen te verstrekken. Daarbij heeft DNB appellanten er op gewezen dat zij verplicht zijn om hieraan mee te werken. Nadat op 16 mei 2014 namens appellanten was bericht dat zij zich beroepen op het zwijgrecht, heeft DNB bij brieven van 16 juni 2014, onder aanvulling van de gevorderde inlichtingen, appellanten gerappelleerd om alsnog uiterlijk op 23 juni 2014 aan de vorderingen te voldoen. In reactie hierop hebben appellanten bij brieven van 23 juni en 2 juli 2014 hun beroep op het zwijgrecht herhaald, waarna DNB heeft geconcludeerd dat appellanten artikel 5:20, eerste lid, van de Awb hebben overtreden.

1.4

Bij besluiten van 20 augustus 2014 heeft DNB appellanten ter zake van deze overtreding met toepassing van artikel 1:79, eerste lid, van de Wft gelast om binnen twee weken na dagtekening van die besluiten (de begunstigingstermijn) alsnog de gevorderde inlichtingen te verstrekken, althans inzage daarin te verstrekken, bij gebreke waarvan een dwangsom van € 15.000,- ineens wordt verbeurd. De inlichtingen waarop deze lasten betrekking hebben komen overeen met die waarop de vorderingen zagen. Voor [naam 2] betreft het de navolgende inlichtingen, zakelijke stukken en bescheiden:

a. Een (volledig) overzicht van alle personen die in de periode van 24 augustus 2013 tot en met 26 november 2013 werkzaam zijn geweest bij de vestiging van [naam 2] . Uit dit overzicht dient tenminste te blijken de datum en tijdstippen waarop door deze personen is gewerkt bij deze vestiging, hun functie (bijv. ondergeschikte of leidinggevende van appellante) en hun naam, adres, woonplaats en telefoonnummer.

b. Stukken en bescheiden waaruit het onder a. bedoelde volgt, in het bijzonder de (verplichte) loonstaten en loonstroken per werknemer die werkzaam was in voornoemde periode.

c. De dienstroosters/registratie van de arbeids- en rusttijden van de werknemers die werkzaam voor [naam 2] zijn geweest in de vestiging van [naam 2] in de onder a. genoemde periode.

Voor [naam 1] betreft het de navolgende inlichtingen, zakelijke stukken en bescheiden:

a. Een (volledig) overzicht van alle personen die in de periode van 24 augustus 2013 tot en met 26 november 2013 werkzaam zijn geweest bij één van de volgende nevenvestigingen van [naam 1] :

- Pakkettendienst “ [naam 3] ”, [adres 1] te [plaats 2] ;

- Pakkettendienst “ [naam 4] ”, [adres 2] te [plaats 3] ;

- Pakkettendienst “ [naam 5] ”, [adres 3] te [plaats 4] ;

- Pakkettendienst “ [naam 6] ”, [adres 4] te [plaats 4] .

Uit dit overzicht dient tenminste te blijken bij welke nevenvestiging deze personen hebben gewerkt, de datum en tijdstippen waarop deze personen hebben gewerkt bij deze nevenvestiging, hun functie (bijvoorbeeld ondergeschikte of leidinggevende van [naam 1] ) en hun naam, adres, woonplaats en telefoonnummer.

b. Stukken en bescheiden waaruit het onder a. bedoelde volgt, in het bijzonder de (verplichte) loonstaten en loonstroken per werknemer die werkzaam was in voornoemde periode bij deze vestigingen.

c. De dienstroosters/registratie van de arbeids- en rusttijden van de werknemers die werkzaam voor [naam 1] zijn geweest in de onder a. genoemde nevenvestigingen gedurende de onder a. genoemde periode.

Bij besluiten van 29 augustus 2014 heeft DNB de aanvankelijke begunstigingstermijn eindigend op 4 september 2014 verlengd tot en met 11 september 2014.

1.5

Op 15 september 2014 hebben appellanten verschillende loonstroken en jaaropgaven aan DNB toegezonden.

1.6

Bij besluiten van 17 september 2015 (primaire besluiten) heeft DNB aan appellanten afzonderlijk onder toepassing van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft een bestuurlijke boete opgelegd van € 75.000,- wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid van de Awb.

1.7

Bij besluiten van 15 oktober 2014 heeft DNB besloten tot invordering van de, als gevolg van het niet voldoen aan voornoemde lasten, verbeurde dwangsommen van € 15.000,-.

1.8

Bij besluit van 4 juli 2016 (bestreden besluit) heeft DNB de door appellanten gemaakte bezwaren tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep van appellanten tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat appellanten verplicht waren om de gevorderde inlichtingen te verstrekken, dat DNB informatie heeft gevorderd die van belang was voor het onderzoek naar een overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft en dat appellanten de gevorderde inlichtingen niet volledig hebben verstrekt. Om die reden is DNB terecht tot de conclusie gekomen dat appellanten artikel 5:20, eerste lid, van de Awb hebben overtreden, zodat zij bevoegd was om hiervoor aan appellanten een bestuurlijke boete op te leggen. Naar het oordeel van de rechtbank bevindt zich onder de gevraagde informatie geen wilsafhankelijk materiaal, zodat artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) niet in de weg staat aan het opleggen van de bestuurlijke boetes. Voor het oordeel dat DNB niet in redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van de bestuurlijke boetes bestaat voorts geen aanleiding. Evenmin bestaat aanleiding voor het oordeel dat de opgelegde boetes niet in overeenstemming zijn met de aard, de ernst en de duur van de overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB tot slot terecht geen aanleiding gezien om de opgelegde boetes verder te matigen wegens verminderde draagkracht van appellanten.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
Op 10 januari 2018 heeft het College in hoger beroep uitspraak gedaan in de procedure van appellanten met betrekking tot de door DNB aan appellanten opgelegde, onder 1.4 bedoelde lasten onder dwangsom (ECLI:NL:CBB:2018:3). Het College heeft in die uitspraak, kort samengevat, geoordeeld dat appellanten niet tijdig hebben voldaan aan de hun opgelegde inlichtingenvorderingen en daarmee artikel 5:20 van de Awb hebben overtreden, dat DNB daarom beschikte over de bevoegdheid om aan appellanten de in geding zijnde lasten onder dwangsom – en daaraan voorafgaand de inlichtingenvorderingen – op te leggen en dat DNB in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Het College achtte de lasten onder dwangsom echter gebrekkig omdat daarin, voor zover het de inlichtingenvordering van wilsafhankelijk materiaal betreft (onderdeel c), een clausulering ontbreekt inhoudende dat de verplichting om die inlichtingen te verstrekken geldt met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wft en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging van appellanten. Bij de te nemen nieuwe beslissingen op bezwaar dient DNB te bezien of zij de opgelegde lasten, voor zover het de verstrekking van wilsafhankelijk materiaal betreft, wenst te handhaven onder vorenbedoelde restrictie.

4. Naar aanleiding van voornoemde uitspraak van het College met betrekking tot de opgelegde lasten onder dwangsom heeft DNB bij besluit van 23 mei 2018 het bestreden besluit gewijzigd, in de zin dat de bezwaren van appellanten tegen de primaire besluiten alsnog gedeeltelijk gegrond zijn verklaard, deze besluiten herroepen en het bedrag van de aan appellanten opgelegde boetes verlaagd tot € 65.000,-. DNB heeft op grond van de uitspraak van het College geconcludeerd dat appellanten, bij afwezigheid van een restrictie, niet gehouden waren de dienstroosters, waarvan niet is komen vast te staan dat deze wilsonafhankelijk materiaal vormen, aan DNB te verstrekken. In elk geval kan appellanten niet worden verweten dat zij dit hebben nagelaten. Daarmee komt het verwijt te vervallen dat appellanten niet hebben meegewerkt door de bij de lasten onder c gevorderde dienstroosters niet te verstrekken. Gelet hierop komt het desbetreffende gedeelte van de grondslag van de boetes te vervallen en wordt de omvang van de overtreding waarvoor de boetes zijn opgelegd kleiner. DNB heeft hierin aanleiding gezien om de opgelegde boetes te matigen. De hoogte van de boete is volgens DNB, gelet op alle omstandigheden van het geval, passend en geboden. Daarbij heeft DNB in aanmerking genomen dat het gaat om potentiele schending van een marktverbod hetgeen als zeer ernstig heeft te gelden, er reeds fors is gematigd ten opzichte van het basisbedrag van € 500.000,- en dat appellanten herhaaldelijk niet hebben meegewerkt.

5. Bij beslissing van 12 juli 2018, gehandhaafd bij beslissing op bezwaar van 13 november 2018, heeft DNB de verzoeken van appellanten om intrekking van de boetebesluiten van 17 september 2015 afgewezen.

6. Appellanten hebben, kort samengevat, aangevoerd dat uit de uitspraak van het College van 10 januari 2018 volgt dat artikel 6 van het EVRM in de weg staat aan het opleggen van de in geding zijnde bestuurlijke boetes. Voorts hebben appellanten aangevoerd dat de gevorderde inlichtingen als geheel dusdanig met elkaar verweven zijn dat voor het niet verstrekken van één afzonderlijk onderdeel daarvan redelijkerwijs geen boete kan worden opgelegd. Subsidiair hebben zij aangevoerd dat DNB niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de vermindering van de boete slechts € 10.000,-- bedraagt. Zij achten het niet redelijk dat de boete voor het niet-naleven van nog maar één onderdeel van de inlichtingenvordering (onderdeel a) € 65.000,- bedraagt.

7. Het College zal het besluit van 23 mei 2018 met toepassing van de artikelen 6:19 en 6:24 van de Awb bij de beoordeling betrekken nu daarmee niet is tegemoetgekomen aan de bezwaren van appellanten. Anders dan appellanten ter zitting van het College hebben bepleit kan het besluit van 13 november 2018 niet met toepassing van voornoemde artikelen bij de beoordeling worden betrokken, omdat dit besluit niet strekt tot intrekking, wijziging of vervanging van de primaire besluiten.

8. Op grond van artikel 5:20 van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan DNB een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van artikel 5:20 van de Awb. In de Beleidsregel Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiele Markten en de Nederlandsche Bank van 10 juli 2008 is vermeld dat in beginsel handhavend wordt opgetreden, indien een overtreding door DNB wordt geconstateerd. In artikel 1:81 van de Wft en in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) is uitgewerkt hoe de hoogte van een bestuurlijke boete moet worden berekend. Overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is volgens artikel 5 van het Bbbfs beboetbaar met een boete met een basisbedrag van € 500.000,- (categorie 2). Ongeacht de boetecategorie dient DNB op grond van artikel 4, eerste lid, van het Bbbfs na het vaststellen van de hoogte van het boetebedrag rekening te houden met de financiële draagkracht van de overtreder. Bij onvoldoende draagkracht kan de boete worden verlaagd met maximaal 100%.

9. Niet in geschil is dat appellanten niet (geheel) hebben voldaan aan de hun opgelegde inlichtingenvorderingen/lasten onder dwangsom. Het betreft hier de inlichtingen die in de lasten zijn bedoeld in onderdeel a - met uitzondering van de verstrekte gegevens over naam, adres en woonplaats en in onderdeel c (die ook reeds in de vorderingen waren begrepen). In zoverre is dan ook niet in geschil dat appellanten artikel 5:20, eerste lid, van de Awb hebben overtreden.

10. Bij het wijzigingsbesluit van 23 mei 2018 heeft DNB niet langer aan de boetes ten grondslag gelegd dat appellanten onderdeel c van de opgelegde last niet hebben opgevolgd. Naar het oordeel van het College is DNB op grond van de geldende regelgeving bevoegd om aan appellanten een boete op te leggen wegens het niet (tijdig) verstrekken van de onder onderdeel a van de opgelegde lasten gevorderde inlichtingen en heeft DNB in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik gemaakt. De beroepsgrond van appellanten dat uit de uitspraak van het College van 10 januari 2018 volgt dat artikel 6 van het EVRM in de weg staat aan het opleggen van de bestuurlijke boetes slaagt niet. Het College wijst er op dat het College in zijn uitspraak van 10 januari 2018 heeft geoordeeld dat DNB artikel 6 van het EVRM heeft geschonden voor zover DNB ten aanzien van onderdeel c van de opgelegde lasten had nagelaten een restrictie op te nemen dat dat materiaal slechts zal worden gebruikt ten behoeve van het uitoefenen van het bestuurlijk toezicht en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging van appellanten. Uit deze uitspraak volgt derhalve niet dat DNB artikel 6 van het EVRM heeft geschonden met de inlichtingenvorderingen als zodanig. Ook anderszins ziet het College daarvoor geen aanknopingspunten. Voorts bestaat geen aanleiding voor de conclusie dat de gevorderde inlichtingen als geheel dusdanig met elkaar zijn verweven dat voor het niet verstrekken van één afzonderlijk onderdeel daarvan redelijkerwijs geen boete kan worden opgelegd. Verder valt niet in te zien dat appellanten door het niet verstrekken van de dienstroosters niet konden voldoen aan het verstrekken van de overige onderdelen. Het College ziet ook geen grond voor het oordeel dat DNB de boete nog verder had moeten matigen dan met € 10.000,-. Daarbij is in aanmerking genomen dat de boete al van aanvang af flink was gematigd.

11. De conclusie is dat de aangevallen uitspraak, waarbij het bestreden besluit in stand is gelaten, moet worden vernietigd. Het College zal de beroepen tegen het bestreden besluit, zoals gewijzigd bij het besluit van 23 mei 2018, ongegrond verklaren.

12. Aanleiding bestaat DNB te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Deze worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.024,- in beroep (2 punten) en

€ 1.024,- in hoger beroep (2 punten), met een waarde van € 512,- per punt. Tevens zal het griffierecht in beroep en hoger beroep tot een bedrag van in totaal € 842,- aan appellanten moeten worden vergoed.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart de beroepen tegen het besluit van 4 juli 2016, zoals gewijzigd bij het besluit van 23 mei 2018, ongegrond;

- veroordeelt DNB in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1.048,-;

- bepaalt dat DNB het griffierecht van appellanten in beroep en in hoger beroep van in totaal

€ 842,- moet voldoen.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. S.M. van Ditmarsch