ECLI:NL:CBB:2018:650 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Hoger beroep tegen ongegrondverklaring klacht accountant ...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 18/74

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 4 december 2018 op het hoger beroep van:

[naam 1] , te Amsterdam, appellant,

(gemachtigden: mr. D. Alblas en mr. T. Lucas)

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 20 december 2017, gegeven op een klacht, door appellant ingediend tegen
[betrokkene]RA, betrokkene,

(gemachtigde: mr. W.K. van den Berg).

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van
20 december 2017, met nummer 17/1051 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2017:79).

Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hoger beroepschrift gegeven.

Appellant heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 september 2018.

Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Betrokkene is werkzaam als financieel expert en buitengewoon opsporingsambtenaar bij de Dienst Landelijke Recherche van de politie.

1.3

In 2014 is betrokkene in die hoedanigheid gevraagd mee te werken aan het strafrechtelijk onderzoek, gericht tegen appellant. Projectleider van dit onderzoek was [naam 2] ( [naam 2] ). Verder was daarbij betrokken [naam 3] ( [naam 3] ), financieel rechercheur. Beiden zijn hulpofficier van justitie. Ook officier van justitie [naam 4] (de officier van justitie) was daar bij betrokken.

1.4

Betrokkene is gevraagd onderzoek te doen naar mogelijke faillissementsfraude door appellant. Op basis van onderzoek in het dossier en de beschikbare stukken heeft betrokkene een concept proces-verbaal van verdenking opgesteld. Dit concept is voorgelegd aan [naam 3] , die het concept heeft aangevuld, onder andere met bijlagen. Op 21 februari 2014 zijn betrokkene en [naam 2] bij de officier van justitie thuis geweest, waar het concept proces-verbaal van verdenking is besproken. Bij die gelegenheid is de samenvatting van het proces-verbaal van verdenking uitgewerkt en aan het proces-verbaal toegevoegd. De officier van justitie heeft op dat moment gebeld met de rechter-commissaris om het proces-verbaal toe te lichten. Daarbij is gevraagd om toestemming voor telefoontaps en het leggen van conservatoir beslag. Die toestemming is verleend. Op 24 februari 2014 heeft betrokkene het definitieve proces-verbaal van verdenking (het proces-verbaal) afgerond en ondertekend .

1.5

Het proces-verbaal maakt melding van de volgende feiten. Appellant was ten tijde van belang feitelijk leidinggevende van [naam 5] BV ( [naam 5] ). [naam 5] had een aantal schuldeisers, waaronder de belastingdienst, [naam 6] , [naam 7] BV ( [naam 7] ) en [naam 8] Beheer BV ( [naam 8] ). De belastingdienst en [naam 6] waren preferente schuldeisers. De leningen van [naam 7] en [naam 8] waren achtergestelde leningen. Op 8 oktober 2013 heeft appellant het faillissement aangevraagd van [naam 5] .

Appellant was eveneens feitelijk leidinggevende van [naam 9] SA ( [naam 9] ). [naam 9] was 50% aandeelhoudster van [naam 10] Ltd ( [naam 10] ). [naam 9] heeft haar aandelen in [naam 10] verkocht aan [naam 11] en [naam 12] , die al eigenaar waren van de resterende 50% van de aandelen. [naam 9] heeft daarvoor ruim € 2,8 miljoen ontvangen.

1.6

In het proces-verbaal is de verdenking jegens appellant, [naam 13] en [naam 14] als volgt samengevat:

“De verdenking bestaat dat verdachte [naam 1] , [naam 13] en [naam 14] betrokken zijn bij bedrieglijke bankbreuk van de rechtspersoon [naam 5] B.V.

Het vermoeden bestaat dat [naam 1] als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard ( [naam 5] ) ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon.

Het vermoeden bestaat dat [naam 1] voornemens is geweest de verkoopopbrengst van zijn 50% aandelen [naam 10] Ltd ad € 2.814.890,35 via een vooropgezette constructie te doen uitkeren als dividend aan de entiteiten en/of natuurlijke personen die een achtergestelde lening verstrekt hadden ( [naam 7] BV en [naam 8] BV) in de inmiddels in staat van faillissement verkerende vennootschap [naam 5] B.V. [naam 13] en [naam 14] zijn bevoegd tot de bankrekening van [naam 9] , waar de € 2,8 miljoen op gestort is.

Via een dergelijke constructie is gepoogd de schuldeisers in het failliete [naam 5] te benadelen, aangezien de Belastingdienst en de [naam 6] met een hypotheek en rekening courantpositie voorrang zouden genieten in de verdeling van de boedel uit het faillissement van [naam 5] .
(…)”

1.7

De officier van justitie heeft de zaak tegen appellant met betrekking tot de verdenking van faillissementsfraude op enig moment geseponeerd wegens gebrek aan bewijs.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt, voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende verwijt in:

Betrokkene wist dat het 50% belang in [naam 10] niet behoorde tot het vermogen van de failliete vennootschap [naam 5] , maar tot het vermogen van [naam 9] , en dat de verkoopopbrengst van ruim 2,8 miljoen aan [naam 9] toekwam. Niettemin heeft zij geconcludeerd, dat door de voorgenomen toedeling van deze opbrengst aan schuldeisers van [naam 5] , andere schuldeisers benadeeld zullen worden bij verdeling van de boedel. Doordat de verkoopopbrengst geen deel uitmaakt van het vermogen van [naam 5] , wordt niet voldaan aan de criteria van bedrieglijke bankbreuk. Door aldus te concluderen heeft betrokkene inbreuk gemaakt op de fundamentele beginselen van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, en objectiviteit.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht ongegrond verklaard. De accountantskamer heeft daartoe in overweging 4.4 – samengevat – overwogen dat de aard van de opsporingswerkzaamheden van betrokkene met zich brengt dat betrokkene een grote mate van vrijheid moet hebben om een redelijk vermoeden van een strafbaar handelen te formuleren en te onderbouwen. Gezien de aard van het handelen en de positie van betrokkene als opsporingsambtenaar, en mede gezien het eigen systeem van rechtswaarborgen in de strafwetgeving die een verdachte toekomen, is de accountantskamer van oordeel dat, behoudens bijzondere omstandigheden, het door de accountant/opsporingsambtenaar in zijn beroepsmatige gedragingen al dan niet in rechte innemen van een strafrechtelijk standpunt in het kader van de door hem in acht te nemen fundamentele beginselen van integriteit, objectiviteit en professionaliteit niet tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt kan leiden. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is volgens de accountantskamer (onder meer) sprake indien een door de accountant/opsporingsambtenaar ingenomen standpunt bewust onjuist of misleidend, en dus te kwader trouw, blijkt te zijn of naar zijn aard bezien door een objectieve, redelijk en goed geïnformeerde derde, die over alle relevante informatie beschikt, zal worden opgevat als het accountantsberoep in diskrediet brengend. Volgens de accountantskamer kan onder bijzondere omstandigheden ook het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid zijn geschonden, indien betrokkene in sterke mate verweten kan worden een onjuist of misleidend standpunt te hebben ingenomen.

De accountantskamer heeft vervolgens in 4.4.1 overwogen dat de door betrokkene in het proces-verbaal opgenomen feiten niet ter discussie staan. Naar het oordeel van de accountantskamer is niet gebleken dat betrokkene bewust een onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen en ook niet dat betrokkene in sterke mate verweten kan worden een onjuist of misleidend standpunt te hebben ingenomen. Volgens de accountantskamer kon betrokkene (en het team waarin zij opereerde) uit het feit dat uit tapverslagen bleek dat de opbrengst van de verkoop van de aandelen in [naam 10] werd aangewend om schulden van [naam 5] af te betalen aan de entiteiten van de broers [naam 15] , zonder dat daarvoor een civielrechtelijke grondslag aannemelijk werd, een redelijk vermoeden van een (mogelijk) bedrieglijke bankbreuk ontlenen, zodanig dat verder strafrechtelijk onderzoek daarnaar kon worden ingesteld. De accountantskamer was overigens van oordeel dat het de voorkeur verdiend had als betrokkene in het proces-verbaal duidelijker had aangegeven dat nader onderzoek nodig was naar de juistheid van de aanname dat het 50% belang in [naam 10] daadwerkelijk toebehoorde aan [naam 9] , maar dat dit onvoldoende is om tot overschrijding van een tuchtrechtelijke norm te concluderen.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Het College stelt vast dat het hoger beroep van appellant uitsluitend is gericht tegen het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van klachtonderdeel a.

3.2

In zijn eerste grief komt appellant op tegen het oordeel van de accountantskamer in overweging 4.4. van de uitspraak zoals hiervoor weergegeven. Volgens appellant komt dit oordeel erop neer dat de fundamentele beginselen niet gelden voor de registeraccountant die als opsporingsambtenaar werkzaam is, behoudens “bijzondere omstandigheden”. Appellant acht dit oordeel discriminatoir en maatschappelijk onjuist, omdat de RA titel meerwaarde heeft voor de uit te voeren werkzaamheden en de perceptie van derden.

3.3

Het College overweegt hierover als volgt. Het College heeft in eerdere uitspraken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 15 november 2016, ECLI:NL:CBB:2016:389) ten aanzien van een accountant in de functie van gerechtelijk deskundige geoordeeld dat een tuchtrechtelijke procedure als de onderhavige er niet toe strekt om de inhoud of de wijze van totstandkoming van een deskundigenbericht, opgesteld in het kader van een civielrechtelijke procedure, opnieuw en integraal te onderzoeken. Beoordeeld dient te worden of de accountant bij het opstellen van zijn deskundigenbericht in strijd heeft gehandeld met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels. Naar het oordeel van het College geldt een soortgelijke maatstaf ten aanzien van de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid van een accountant die als buitengewoon opsporingsambtenaar werkzaam is en in dat kader een proces-verbaal van verdenking opstelt dat bedoeld is voor gebruik in een strafrechtelijke onderzoeksprocedure.

Beoordeeld dient te worden of betrokkene bij het opstellen van het proces-verbaal van verdenking in strijd heeft gehandeld met de voor haar geldende gedrags- en beroepsregels. Deze vraag dient, anders dan het hiervoor onder 2.2 weergegeven oordeel van de accountantskamer in de bestreden uitspraak lijkt te impliceren, niet slechts (uiterst) terughoudend te worden getoetst. Wel moet worden benadrukt dat beantwoording van de vraag of de door betrokkene getrokken (strafrechtelijke) conclusie – in dit geval dat ten aanzien van appellant sprake is van verdenking van het begaan van een strafbaar feit (poging tot bedrieglijke bankbreuk van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 343 lid 3 Wetboek Pro van Strafrecht (Sr)) – terecht is getrokken, niet ter beoordeling staat van het College.

3.4

Uit het voorgaande volgt dat de grief van appellant die erop neerkomt dat de accountantskamer een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft toegepast, terecht is voorgedragen. Dit zal evenwel niet tot gegrondverklaring van het hoger beroep leiden omdat de klacht naar het oordeel van het College, zoals uit de navolgende overwegingen zal blijken, terecht ongegrond is verklaard.

4.1

Appellant betoogt in zijn tweede grief dat de accountantskamer in overweging 4.4.1 ten onrechte heeft geoordeeld dat betrokkene bij het uitvoeren en weergeven van haar onderzoekswerk geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Appellant voert daartoe aan dat [naam 5] nooit aandeelhoudster is geweest van [naam 10] , waardoor de opbrengst uit de verkoop van 50% van de aandelen [naam 10] niet in de boedel van [naam 5] viel. Volgens appellant volgt dit ook al uit het proces-verbaal van verdenking zelf. Appellant voert in dit verband ook aan dat in het proces-verbaal van verdenking had moeten worden beschreven dat de geldopbrengst uit de verkoop van het aandelenbelang in [naam 10] niet tot de boedel van [naam 5] behoort. Volgens appellant wordt de lezer door deze omissie misleid en onvolledig geïnformeerd. Verder kan daarom gelet op de letterlijke tekst van artikel 343 Sr Pro nooit sprake zijn geweest van enig vermoeden van faillissementsfraude bij [naam 5] op basis van geldstromen uit de verkoop van aandelen [naam 10] , zo betoogt appellant in zijn derde grief, nu die aandelen nooit tot het vermogen van [naam 5] hebben behoord. Uit het proces-verbaal komt geen enkele (civielrechtelijke) grondslag naar voren om aan te nemen dat [naam 5] ooit aandeelhoudster is geweest van [naam 10] . Hiermee bestrijdt appellant het oordeel van de accountantskamer dat betrokkene (en het team waarin zij opereerde) aan de op dat moment bekende feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van een (mogelijk) bedrieglijke bankbreuk kon en mocht ontlenen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.2

Het College is van oordeel dat deze grieven falen. Vast staat dat de door betrokkene in het proces-verbaal opgenomen feiten geen feitelijke onjuistheden bevatten. Appellant heeft dit ter zitting erkend. Volgens appellant is de verdenking jegens hem gebaseerd op de gedachte dat de aandelen in [naam 10] tot de boedel van het faillissement van [naam 5] behoorden, althans dat de verkoopopbrengst van die aandelen daar in had moeten vallen, terwijl volgens appellant ook vast stond dat de 2,8 miljoen euro niet tot de boedel van het failliete [naam 5] behoorde. In zoverre mist het betoog van appellant evenwel feitelijke grondslag. De verdenking jegens appellant steunde namelijk blijkens het proces-verbaal op meer en andere feiten en omstandigheden dan (alleen) de (vragen omtrent de) eigendom van de 50% aandelen in [naam 10] , waaronder de inhoud van de tapverslagen. Uit die tapverslagen bleek dat appellant de koopprijs die [naam 9] had ontvangen bij de verkoop van de aandelen wilde aanwenden om de (achtergestelde) schulden van [naam 5] aan de entiteiten van de broers [naam 15] af te betalen, zonder dat daarvoor een civielrechtelijke grond aannemelijk werd. Dit is door appellant ook niet betwist, integendeel. Appellant heeft ter zitting bij de accountantskamer aangegeven dat het de bedoeling was uit de opbrengst van de aandelenverkoop de leningen van [naam 8] en [naam 7] aan [naam 5] zouden worden afgelost en dat hieraan een “gentleman’s agreement” ten grondslag lag. Of de opbrengsten uit de verkoop van de aandelen [naam 10] al dan niet tot de boedel van het failliete [naam 5] behoorden, werd nog nader onderzocht, mede vanwege deze intentie van appellant. Het College is met de accountantskamer van oordeel dat betrokkene hierover geen onjuiste informatie in het proces-verbaal heeft opgenomen. Betrokkene heeft daarin immers vermeld dat deze aandelen vanaf 2011 in het bezit waren van [naam 9] .

4.3

Nu vast staat dat de in het proces-verbaal weergeven feiten en omstandigheden correct zijn en de verdenking jegens appellant op meer en andere feiten en omstandigheden is gebaseerd dan appellant meent, is het College van oordeel dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkene ten aanzien van het door haar opgestelde proces-verbaal van verdenking een tuchtrechtelijk verwijt treft. Niet is immers gebleken dat (de inhoud van) het proces-verbaal een deugdelijke grondslag ontbeert, of dat betrokkene bij haar onderzoek anderszins in strijd heeft gehandeld met enig tuchtrechtelijk beginsel.

4.4

Naar het oordeel van het College ligt de vraag of betrokkene in het proces-verbaal terecht heeft geconcludeerd dat ten aanzien van appellant sprake is van verdenking van het begaan van een strafbaar feiten of haar bevindingen een dergelijke strafrechtelijke verdenking konden rechtvaardigen, zoals hiervoor reeds is overwogen, hier niet ter toetsing voor. Ook in zoverre faalt de derde grief.

5.1

In zijn vierde grief stelt appellant dat in de uitspraak van de accountantskamer een fout staat, omdat in rechtsoverweging 4.4.1 van de uitspraak, is weergegeven “dat het de voorkeur had verdiend als betrokkene in het proces-verbaal duidelijker had aangegeven dat nader onderzoek nodig was naar de juistheid van de aanname dat het 50% belang in [naam 10] daadwerkelijk toebehoorde aan [naam 9] ” terwijl er in plaats van “ [naam 9] ” “ [naam 5] ” zou moeten staan.

5.2

Naar het oordeel van het College doet deze grief, wat daar verder ook van zij, niet af aan het oordeel van de accountantskamer dat betrokkene in deze geen tuchtrechtelijk verwijt treft. Het College zal deze grief dan ook onbesproken laten.

6. Uit het voorgaande volgt dat de klacht terecht ongegrond is verklaard. De slotsom is dan ook dat het hoger beroep ongegrond moet worden verklaard.

7. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. J.L. Verbeek en mr. P.H.A. Knol, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 december 2018.

w.g. M.M. Smorenburg w.g. A. Graefe