ECLI:NL:CBB:2018:295

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 17/1213

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 26 juni 2018 op het hoger beroep van:

[naam 1] , te [plaats] , appellant,

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 26 juli 2017, gegeven op een klacht, door appellant ingediend tegen [naam 2] , betrokkene.

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 26 juli 2017, met nummer 16/2720 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN: 2017:48).

Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Appellant heeft aanvullende producties ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2018.

Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn dochter, [naam 3] .
Betrokkene is verschenen, bijgestaan door haar kantoorgenoot, [naam 4] .

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellant is een zoon van de op 16 februari 2009 overleden [naam 5] . [naam 5] had acht kinderen, onder wie, naast appellant, [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] . Appellant en [naam 6] waren executeur in de nalatenschap van [naam 5] . Sinds de beschikking van de kantonrechter van 15 juli 2016 waarbij [naam 6] ontslag is verleend als executeur, is appellant de enige executeur.

1.3

Sinds omstreeks 2004 zijn door leden van de familie [naam 9] in verschillende hoedanigheden civiele procedures gevoerd bij de (toenmalige) rechtbank Maastricht en het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

1.4

Betrokkene heeft [naam 7] als advocaat bijgestaan in een door hem op 24 juni 2014 gestarte civiele procedure tegen appellant. Bij vonnis van 14 oktober 2015 heeft de rechtbank Limburg de vorderingen van [naam 7] afgewezen. Tegen dat vonnis heeft [naam 7] hoger beroep ingesteld. Op 29 juni 2017 heeft betrokkene meegedeeld dat [naam 7] de hoger beroepsprocedure niet zal doorzetten. Vervolgens is het hoger beroep ingetrokken.

1.5

Betrokkene heeft [naam 7] voorts bijgestaan in een procedure in hoger beroep bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch tegen [naam 8] (zaaknummer HD 200.037.068/01). Appellant heeft daarin als adviseur van [naam 8] opgetreden. In het kader van een procedure tussen [naam 7] en appellant bij de rechtbank Limburg (zaaknummer C/03/176374-12/477) heeft betrokkene in een brief van 29 september 2016 aan de rechtbank verzocht om verwijzing van de zaak naar de parkeerrol omdat nog niet bekend was of [naam 6] hoger beroep zou instellen tegen de beschikking van de kantonrechter van 15 juli 2016, waarbij aan haar ontslag was verleend als executeur, en omdat de Hoge Raad nog niet had beslist over het door [naam 8] ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 28 april 2015 in de hiervoor genoemde procedure tussen [naam 7] en [naam 8] .

1.6

In een brief van 5 oktober 2016 aan de advocaat van [naam 8] heeft betrokkene naar aanleiding van een door [naam 8] bij exploit van 19 november 2015 uitgebracht bevel tot betaling opgemerkt dat zij het daarin vermelde bedrag van € 13.322,96, zijnde de helft van het verschil tussen de hypotheekstand per oktober 2015 (€ 100.679,--) en de stand in het eindarrest van 28 april 2015 (€ 127.325,--), niet kan plaatsen. Daarbij heeft zij een alternatieve berekening gemaakt en het door [naam 7] per 15 oktober 2016 aan [naam 8] verschuldigde totaalbedrag op € 224.365,84 berekend.

1.7

In een brief van 2 november 2016 aan de advocaat van [naam 8] heeft betrokkene, naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2016, waarbij de cassatieklacht van [naam 8] over de door [naam 7] in rekening gebrachte BTW gegrond is bevonden, voorgesteld dat het door [naam 7] per 15 november 2016 aan [naam 8] verschuldigde bedrag wordt vastgesteld op een bedrag van € 230.289,99, inclusief BTW. Daarbij heeft zij voorts opgemerkt:

“Verkoop van een van de panden is noodzakelijk om de vordering van uw cliënt op mijn cliënt te kunnen voldoen. Mijn cliënt heeft inmiddels een partij gevonden die een van de vier panden wil kopen zodra mijn cliënt de volle eigendom heeft. De koper heeft aangegeven op korte termijn te kunnen afnemen. De toedeling aan mijn cliënt, de verkoop met notarieel transport van een van de panden en de betaling van de vordering aan uw cliënt zouden in dit scenario op dezelfde dag kunnen plaatsvinden.”

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in

1) dat betrokkene in de in 1.5 bedoelde brief van 29 september 2016 heeft vermeld:

“Uit een brief van 19 november 2014 van [naam 6] aan [naam 7] blijkt dat executeur zonder toestemming en goedkeuring van [naam 6] optreedt als executeur testamentair tegen [naam 7] en [naam 10] ”

en dat dit citaat uit die brief een negatieve suggestieve insinuatie en een onwaarheid is,

2) dat betrokkene in dezelfde brief van 29 september 2016 heeft vermeld:

“Tussen [naam 6] (tot 15 juli 2016 mede-executeur) en [naam 1] qq (vanaf 15 juli 2016 enig executeur) bestond geen overeenstemming over continuering van de onderhavige rechtbankprocedure van de nalatenschap tegen (o.a.) [naam 7] (zaaknr. C/03/176374). Voormalig mede-executeur [naam 6] heeft bij brief van 19 november 2014 aan [naam 7] het volgende verklaard “(…) Hierbij verwijs ik eveneens naar de mij bekende zaak onder nummer 176374/12/447 waar Sjuup ( [naam 1] qq) zonder mijn toestemming (als eiser in conventie) en zonder mijn goedkeuring optreedt als executeur testamentair tegen [naam 7] en [naam 10] . (…)” ”,

welke passage volgens appellant een verdediging inhoudt van een partijstandpunt dat in alle redelijkheid niet te verdedigen valt,

3) het derde klachtonderdeel houdt verband met de passage in meergenoemde brief van 29 september 2016, luidend:

“In de appelprocedure tussen [naam 7] en [naam 8] (zaaknr 200.037.068) heeft het Hof eindarrest gewezen. Het Hof heeft onder andere geoordeeld over “Vordering 2” van [naam 1] qq in de onderhavige rechtbankprocedure (zaaknr C/03/176374). [naam 8] heeft hiertegen beroep in cassatie ingesteld (zaaknr 15/03522). Hij heeft onder meer een middel gericht tegen de overwegingen van het Hof over Vordering 2. De A-G heeft in zijn conclusie van 27 mei 2016 geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep van [naam 8] . De Hoge Raad heeft nog geen arrest gewezen. Het arrest van de Hoge Raad moet worden afgewacht alsook uitkomst van de (eventuele) appelprocedure tussen mevrouw [naam 6] en [naam 1] qq teneinde: (…)”,

waarbij het verwijt van appellant in dit verband luidt:

“Omdat de beschikking van de kantonrechter van 15 juli 2016 onherroepelijk is, is de appelprocedure tussen [naam 6] en de executeur een lang gepasseerd station.

Vordering 2 is de vordering van NLG 70.000 op [naam 7] € 31.764,63 zie CV akte van 10 [naam 8] 1988. (…)

De
leugendat het bedrag van € 125.000 de eindstand per 31-12-2003 is van een rekening-courant schuld aan [naam 5] van fl. 70.000 als beginstand per 27-09-1991. Ook dat het bedrag van fl. 150.000 element is van de betaling van € 125.000 (…) is een pertinente onwaarheid.

Vindplaats: Ordner B betrokkene: Memorie van antwoord eis in reconventie van 13-02-2013 – blad 45 randnummers 272-273: (…)

In de appel- en cassatieprocedure (Ordner A van betrokkene) tussen [naam 8] en [naam 7] was “
Vordering 2” NLG 70.000 geen onderwerp van debat.

(Ordner C van betrokkene) op 14 oktober 2015 oordeelde de rechtbank te Maastricht Rov. 2.5 en 3.1 derde overweging de eis van terugbetaling van € 158.963,93. In Rov. 4.12 besliste de rechtbank te Maastricht dat deze vordering aanstonds dient te worden afgewezen op grond van het feit van het vonnis van 3 december 2008 in de verhouding tussen [naam 7] en vader Rekko en niet de CV de rechthebbende was van het bedrag. De rechtbank merkt nog op dat gesteld noch gebleken is dat [naam 7] door de nalatenschap van vader Rekko wordt aangesproken op betaling op grond van het vonnis van 3 december 2008. Hiermee geeft betrokkene op 29 september 2016 bewust aan de rechtbank de Maastricht misleidende, onjuiste, tegenstrijdige en tendentieuze informatie”,

4) dat betrokkene niet integer en niet deskundig is op het gebied van notariële afrekening van registergoederen, hetgeen zou blijken uit de brieven van 5 oktober 2016 en van 2 november 2016, waarin zij heeft gesteld dat de datum van het arrest van het hof van 28 april 2015 bepalend is voor de hypotheekschuld,

5) dat betrokkene in haar memorie na deskundigenbericht als onwaarheid heeft gesteld:

“dat [naam 7] de toedeling kan financieren met een bankfinanciering en eventueel

een aanvullende ondershandse lening”,

terwijl uit de brief van betrokkene van 2 november 2016 volgt dat de bankfinanciering en aanvullende onderhandse lening onwaarheden zijn,

6) dat betrokkene in haar berekeningen van 5 oktober en 2 november 2016 ten onrechte en zonder rekening te houden met de belangen van de wederpartij stelt dat de helft van de hypotheekaflossing in december 2014 tot april 2015 moet worden meegenomen in de berekening, hetgeen onjuist is omdat de hypotheekaflossing moet worden berekend vanaf december 2014 tot en met de datum van het passeren van de notariële akte van levering.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer klachtonderdeel 3 niet-ontvankelijk verklaard en de overige klachtonderdelen ongegrond.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
Betrokkene heeft in hoger beroep ten aanzien van het derde klachtonderdeel verduidelijkt dat dit klachtonderdeel ziet op de stelling van betrokkene dat vordering 2 onderwerp van debat is in de appèl- en cassatieprocedure tussen [naam 8] en [naam 7] , welke stelling volgens hem bewust onjuist, misleidend en dus te kwader trouw is aangevoerd. De accountantskamer heeft dit klachtonderdeel echter niet-ontvankelijk verklaard. Het College constateert dat appellant geen grief naar voren heeft gebracht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van klachtonderdeel 3. Dit betekent dat de beslissing van de accountantskamer dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk te verklaren, in stand blijft. Het College komt daarom niet toe aan het inhoudelijke betoog van appellant ten aanzien van klachtonderdeel 3.

4. Het College zal zich bij de bespreking van de overige grieven, zoals door appellant ter zitting toegelicht, beperken tot de grieven die zijn terug te voeren op de oorspronkelijke klachtonderdelen, zoals appellant deze als klachtitems 1 en 2 en 4 tot en met 6 naar voren heeft gebracht in zijn klaagschrift van 15 november 2016.

5. Het College zal het handelen van betrokkene toetsen aan de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA). Nu de VGBA niet uitdrukkelijk verbiedt dat een accountant in een civiele procedure als advocaat optreedt, de klacht geen betrekking had op de omstandigheid dat betrokkene in die hoedanigheid is opgetreden en op dit punt ook geen grief is geformuleerd, is in de onderhavige procedure niet aan de orde in hoeverre het niet gewenst of passend zou zijn dat een accountant in de hoedanigheid van advocaat optreedt. Een accountant zal zich in elk geval, ook als hij optreedt in de hoedanigheid van advocaat, dienen te houden aan de in artikel 2 VGBA genoemde fundamentele beginselen. Daarvan zijn in het onderhavige geval met name de fundamentele beginselen van objectiviteit, integriteit, vakbekwaamheid en zorgvuldigheid en professionaliteit van belang. Alle in artikel 2 VGBA genoemde fundamentele beginselen geven invulling aan de verantwoordelijkheid van de accountant om te handelen in het algemeen belang.

Tegen het oordeel van de accountantskamer dat het innemen van civielrechtelijke standpunten door een als advocaat werkzame accountant in business die namens een cliënt procedeert en/of daarmee samenhangende handelingen verricht, slechts onder bijzondere omstandigheden tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt kan leiden, is geen grief geformuleerd. Ook het College is van oordeel dat een accountant bij het innemen van civielrechtelijke standpunten in de hoedanigheid van advocaat ruimte toekomt in het presenteren van (feitelijke) stellingen en daarop gebaseerde argumenten. Die ruimte is echter niet onbegrensd. De grens wordt in ieder geval overschreden als de accountant, zoals appellant in de onderhavige procedure aanvoert, feitelijke gegevens presenteert of zaken voorstelt waarvan hij weet of behoort te weten dat deze onjuist zijn.

6.1

De eerste tegen de onderhavige tuchtuitspraak gerichte grief van appellant, op p. 3 en p. 14 van het aanvullend hoger beroepschrift, houdt in dat de accountantskamer in r.o. 3.2.1, 3.2.2, 4.7 en 4.8.2 ten onrechte een inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de brief van 19 november 2014 van [naam 6] aan [naam 7] , terwijl dat stuk niet aan de accountantskamer is overgelegd en de accountantskamer dat stuk dus niet kent. Het College zal deze grief samen bespreken met de tegen de ongegrondverklaring van klachtonderdelen 1 en 2 gerichte grieven.

6.2

Het College is van oordeel dat deze grieven falen. De accountantskamer heeft in r.o. 3.2.1 en 3.2.2 slechts de inhoud van het eerste en het tweede klachtonderdeel van appellant weergegeven. In r.o. 4.7 en 4.8.2 geeft de accountantskamer een oordeel over beide klachtonderdelen. Die klachtonderdelen hebben betrekking op de brief van betrokkene van 29 september 2016, waarin betrokkene verwijst naar de brief van [naam 6] aan [naam 7] van 19 november 2014 en daaruit een gedeelte citeert. Anders dan appellant meent, heeft betrokkene in de brief van 29 september 2016 niet zelf het standpunt ingenomen dat appellant voor zijn optreden als executeur de toestemming en/of goedkeuring behoefde van [naam 6] . Betrokkene heeft in haar brief van 29 september 2016 slechts vermeld dat tussen [naam 6] en appellant geen overeenstemming bestond over continuering van de rechtbankprocedure over de nalatenschap tegen (o.a.) [naam 7] (zaaknr. C/03/176374). Ter onderbouwing van die stelling heeft zij verwezen naar eerdergenoemde brief van 19 november 2014. Het College is van oordeel dat de accountantskamer terecht heeft overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de in de brief van 29 september 2016 opgenomen passage onwaarheden bevat of dat daarvan een negatieve suggestie uitgaat. De accountantskamer heeft voorts terecht overwogen dat met het opnemen van het citaat geen sprake is van het door betrokkene verdedigen van een (volgens appellant onhoudbaar) partijstandpunt.

7. Het vierde klachtonderdeel is gericht tegen de stelling van betrokkene in haar brieven van 5 oktober en 2 november 2016 dat de datum van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch bepalend is voor de hypotheekschuld. De accountantskamer heeft dit klachtonderdeel ongegrond verklaard, omdat het feitelijke grondslag mist, aangezien de door appellant bedoelde brieven niet een dergelijke stelling bevatten. Daartegen heeft appellant geen grief geformuleerd.

8. De grief van appellant tegen de ongegrondverklaring van het vijfde klachtonderdeel, als nader toegelicht ter zitting, houdt, naar het College begrijpt, in dat de accountantskamer het klachtonderdeel ten onrechte ongegrond heeft verklaard, nu volgens appellant duidelijk is dat de stelling van betrokkene in haar memorie na deskundigenbericht van 3 maart 2015 dat [naam 7] de toedeling van de panden kan financieren met een bankfinanciering en eventueel een aanvullende onderhandse lening onjuist is. Appellant verwijst in dit verband naar de brief van betrokkene van 2 november 2016, waaruit blijkt dat [naam 7] de toedeling van de vier panden slechts kan financieren bij verkoop van één van die panden aan een derde.

Het College is van oordeel dat uit een en ander niet volgt dat de mededeling van betrokkene in de brief van 2 november 2016 onjuist is. De klacht ziet op de inhoud van nr. 52 van genoemde memorie na deskundigenbericht. Die luidt:

“ [naam 7] heeft bij de ING, de huisbankier van de gemeenschap, gesondeerd of deze instelling bereid zou zijn om, bij toedeling aan hem, drie of vier panden te financieren. ING heeft zich hierover in gesprekken positief uitgelaten maar ING wil dit pas op schrift bevestigen nadat eindarrest is gewezen. Pas dan is de financiële positie van [naam 7] bekend”.

Het College is met de accountantskamer van oordeel dat betrokkene in deze memorie niet heeft gesteld dat [naam 7] de toedeling van de panden kan financieren met een bankfinanciering en een aanvullende onderhandse lening. De grief faalt derhalve.

9. Het zesde klachtonderdeel houdt in dat betrokkene volgens appellant in haar berekeningen van 5 oktober en 2 november 2015 ten onrechte rekening heeft gehouden met de hypotheekaflossing tot april 2015, hetgeen volgens appellant onjuist is, omdat de hypotheekaflossing moet worden berekend tot en met de datum van het passeren van de notariële akte van levering. Tegen de ongegrondverklaring van dit klachtonderdeel door de accountantskamer heeft appellant in het hoger beroepschrift geen inhoudelijke grief geformuleerd. Eerst ter zitting bij het College heeft appellant hiertegen een grief geformuleerd, waarbij als – nieuw – verwijt is geformuleerd dat betrokkene heeft nagelaten om de aanpassing van de akte van verdeling te melden aan het notariaat. Het College acht dit formuleren van een nieuw verwijt ter zitting in strijd met een goede procesorde en laat deze grief daarom buiten beschouwing.

10. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

11. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V Wtra.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. S.C. Stuldreher en mr. T.P.J.N. van Rijn, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2018.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. J.M.M. Bancken