Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 17/263
20150
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 december 2017 op het hoger beroep van:
[naam 1] B.V., te [plaats 1] , appellante
(gemachtigde: mr. C. Okkerse),
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 3 maart 2017, gegeven op een klacht, door appellante ingediend tegen
[betrokkene] RA(betrokkene)
[betrokkene] RA(betrokkene)
(gemachtigde van betrokkene: mr. L.H.W.M. Koenen),
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 3 maart 2017, met nummer 16/2454 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2017:17).
Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.
Appellante heeft nadere stukken in het geding gebracht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2017.
Appellante is vertegenwoordigd door [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Betrokkene is als accountant in business verbonden aan [naam 3] registeraccountants te [plaats 2] .
1.3
Op 13 mei 2013 hebben appellante, een vennootschap van [naam 2] ( [naam 2] ), en [naam 4] B.V., een vennootschap van [naam 5] ( [naam 5] ), als aandeelhouders van [naam 6] B.V. ( [naam 6] ) betrokkene de opdracht verstrekt in de zin van artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot een bindende vaststelling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen in [naam 6] op 31 december 2007 en de opdracht om een bindend oordeel te geven over de hoogte van de verschillende rekening-courantverhoudingen. In de opdrachtbevestiging is onder andere opgenomen:
“De vaststelling van de prijs van de aandelen [naam 6] vindt plaats tegen de achtergrond van de koop/verkoop en levering van de aandelen waarvan de voorwaarden zijn neergelegd in de ‘overeenkomst van koop en verkoop van aandelen’ d.d. 30 december 2009 […]. Bij waardering dient tevens rekening te worden gehouden met de na 1 januari 2008 behaalde resultaten voor zover die bekend zijn. (…)
Onder verwijzing naar bijlage 2 heeft [naam 7] te [plaats 3] de jaarrekening 2007 van [naam 6] samengesteld. Deze jaarrekening is in vennootschapsrechtelijke zin door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [naam 6] bij aandeelhoudersvergadering d.d. 3 januari 2011 vastgesteld. In de verbintenisrechtelijke verhouding tussen de aandeelhouders van [naam 6] is overeengekomen dat de door [naam 7] samengestelde jaarrekening 2007 van [naam 6] niet als uitgangspunt dient voor uw waarderingsopdracht en uw opdracht om de rekening courantverhoudingen vast te stellen. De heer [naam 5] is van mening dat de door [naam 7] samengestelde jaarrekening 2007 van [naam 6] materieel juist is. De heer [naam 2] heeft bezwaren tegen de door [naam 7] samengestelde jaarrekening 2007 van [naam 6] welke bezwaren als bijlage 3 aan deze brief zijn gehecht. Partijen zijn overeengekomen dat u kennis mag nemen van de door [naam 7] samengestelde jaarrekening 2007 van [naam 6] en van de genoemde bezwaren van de heer [naam 2] tegen de door [naam 7] samengestelde jaarrekening 2007 van [naam 6] . (…)”
1.4
Het definitieve rapport van betrokkene inzake het bindend advies is gedateerd 5 juli 2016 en in aangepaste versie aan appellante toegestuurd bij brief van 3 augustus 2016.
1.5
Bij brieven van 18 juli 2016, 1 september 2016 en 22 september 2016 heeft [naam 2] gereageerd op het definitieve rapport van betrokkene en hem laten weten het met de inhoud daarvan niet eens te zijn en bezwaar te hebben tegen de wijze van totstandkoming daarvan.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, houdt in dat betrokkene zijn werk als onafhankelijke valuator niet goed heeft gedaan. Appellante betwist de juistheid van het door betrokkene gegeven advies en stelt door het advies aanzienlijk te zijn benadeeld. Aan de klacht liggen de volgende verwijten ten grondslag:
a. betrokkene was als bindend adviseur niet onafhankelijk ofwel partijdig;
b. op grond van een verkeerde werkwijze is betrokkene tot een onjuiste beoordeling gekomen;
c. het advies behelst inhoudelijke onjuistheden;
d. de uitvoering van de opdracht is te traag geweest.
2.2
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht in al haar onderdelen ongegrond verklaard.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3. Het College overweegt allereerst dat ter zitting bij de accountantskamer de inhoud en de omvang van de klacht aan de orde is gesteld. Appellante heeft desgevraagd ingestemd met de inhoud van de klacht zoals deze door betrokkene in het verweerschrift is verwoord. Tegen deze weergave van de klacht heeft appellante in hoger beroep geen grieven gericht. Het College zal, evenals de accountantskamer, uitgaan van deze weergave van de klacht, zoals opgenomen in 2.1.
4. Het hoger beroep komt er in de kern op neer dat de accountantskamer volgens appellante onvoldoende inhoudelijk is ingegaan op de verwijten die appellante [betrokkene] maakt.
5. Het College stelt voorop dat in een procedure als deze beoordeeld dient te worden of de accountant, in het kader van een opdracht tot het geven van een bindend advies in een geschil, de opdracht heeft vervuld met inachtneming van de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels. Met betrekking tot de (civiele) aansprakelijkheid van bindend adviseurs heeft de Hoge Raad in het arrest van 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727, als volgt overwogen: “(…) De onafhankelijke positie die de bindend adviseurs dienen in te nemen brengt mee dat aan hen ook de benodigde beoordelingsruimte dient toe te komen bij de (wijze van) invulling en uitvoering van de opdracht. Bedacht dient te worden dat de bindend adviseurs rekening hebben te houden met de belangen van alle opdrachtgevers. Van hen kan ook niet verlangd worden dat zij zonder meer voldoen aan (alle) wensen en (nadere) aanwijzingen van hun opdrachtgevers. (…) De bijzondere aard van de opdracht tot het geven van een bindend advies noopt ertoe dat terughoudendheid dient te worden betracht als het gaat om het aannemen van aansprakelijkheid van bindend adviseurs voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht (…) ”
Naar het oordeel van het College is het voorgaande van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de tuchtrechtelijke aansprakelijkheid van een accountant die in opdracht van partijen een bindend advies uitbrengt.
6.1
De accountantskamer heeft ten aanzien van klachtonderdeel a overwogen dat het fundamentele beginsel van objectiviteit van een accountant die als bindend adviseur optreedt vergt dat de accountant onafhankelijk en onpartijdig optreedt. Uit het enkele feit dat betrokkene de door [naam 5] aangeleverde cijfers tot uitgangspunt heeft genomen voor zijn bindend advies en niet de opvatting van appellante, volgt naar het oordeel van de accountantskamer niet dat betrokkene niet onafhankelijk en niet onpartijdig is geweest.
6.2
Appellante heeft in hoger beroep benadrukt dat betrokkene, ondanks het verzoek van appellante om bij de waardering uit te gaan van genormaliseerde cijfers met als basis de omzetontwikkeling, altijd is uitgegaan van gemanipuleerde en niet goedgekeurde cijfers die door [naam 5] en zijn accountant werden verstrekt. Het College overweegt dat in de opdrachtbevestiging niet is opgenomen dat betrokkene (door de aandeelhoudersvergadering) goedgekeurde jaarcijfers tot uitgangspunt diende nemen. Uit de in 1.3 aangehaalde passage blijkt juist dat partijen van mening verschilden over de juistheid van de voor het jaar 2007 samengestelde cijfers en dat betrokkene kennis diende te nemen van de opvattingen van beide partijen. Evenals de accountantskamer is het College van oordeel dat het enkele feit dat betrokkene niet (op alle punten) de opvatting van appellante heeft gevolgd, niet de conclusie rechtvaardigt dat betrokkene niet onafhankelijk en onpartijdig is geweest. Uit het rapport blijkt dat betrokkene heeft geconstateerd dat appellante en [naam 5] ten aanzien van de wijze van waarderen en de hoogte van de waarde van [naam 6] een sterk uiteenlopende visie hadden. Betrokkene heeft zijn keuze voor de waarderingsmethode uitgebreid toegelicht. Anders dan appellante betoogt, blijkt uit het rapport dat betrokkene niet zonder meer de van de zijde van [naam 5] opgestelde cijfers tot uitgangspunt heeft genomen. Betrokkene heeft immers ten aanzien van die jaarrekeningen en prognoses enkele normalisaties toegepast en toegelicht. Daarnaast heeft betrokkene bewerkstelligd dat de volledige administratie tot en met het jaar 2011 aan appellante ter beschikking werd gesteld opdat appellante een opstelling kon maken van posten die in haar visie ten onrechte als zakelijke posten waren verantwoord. Dit heeft geleid tot een lijst van 63 punten, die vervolgens tijdens een bijeenkomst met alle partijen zijn besproken. Met de accountantskamer oordeelt het College dat niet is gebleken van omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat betrokkene in strijd met het fundamentele beginsel van objectiviteit heeft gehandeld.
7.1
Ten aanzien van de aan de klachtonderdelen b en c ten grondslag liggende gestelde onjuistheden in het rapport heeft de accountantskamer geoordeeld dat appellante deze niet, of slechts summier heeft onderbouwd en dat betrokkene tegen die verwijten gemotiveerd verweer heeft gevoerd. Tegenover het verweer van betrokkene heeft appellante haar verwijten naar het oordeel van de accountantskamer niet aannemelijk gemaakt.
7.2
Het College overweegt als volgt. Ten aanzien van de management fee ter hoogte van € 102.000,- per jaar heeft betrokkene in zijn rapport opgenomen dat bij zijn waardering de stand-alone gedachte, de going-concern gedachte en de veronderstelling dat de onderneming verder zal gaan op basis van ongewijzigd beleid, de uitgangspunten zijn. Het laatstgenoemde uitgangspunt betekent dat betrokkene ervan uitgaat dat de werkzaamheden van [naam 2] worden overgenomen door een vervanger tegen dezelfde kosten, en dat het dus niet zo is dat de kosten voor de management fee met € 51.000,- zijn afgenomen na het vertrek van [naam 2] . Daarnaast is in het rapport opgenomen dat in de definitieve versie van de overeenkomst van koop en verkoop van 30 december 2009, anders dan in de conceptversie daarvan, geen specifieke bepalingen zijn opgenomen ten aanzien (van de maximering) van de honorering van [naam 5] . Om die reden is betrokkene – ook na kritiek hierop van de zijde van appellante – bij zijn standpunt gebleven en heeft hij aansluiting gezocht bij de werkelijk verantwoorde personeelskosten inclusief de management fee.
Ten aanzien van de kosten met een privékarakter heeft betrokkene in zijn rapport opgenomen dat hij er normaliter van uitgaat dat posten met een privékarakter in een jaarrekening niet als zakelijke kosten worden verantwoord maar als rekening-courant opnamen, maar dat de in 6.2 genoemde lijst van 63 punten aanleiding heeft gegeven voor aanvullende normalisaties.
In het rapport staat tevens dat [naam 2] de notulen van de aandeelhoudersvergadering uit 2006 heeft overgelegd, maar dat betrokkene daarin niet leest dat race- en BMX-kosten vanaf 2008 voor eigen rekening zouden komen – zoals appellante stelt – , maar dat is afgesproken dat die kosten gebudgetteerd moeten worden.
Ten aanzien van de claim van [naam 8] heeft betrokkene in zijn rapport opgenomen dat het twee onbetaalde facturen uit 2010 betreft ten aanzien waarvan namens [naam 6] in 2016 een minnelijke schikking is getroffen en dat tussen partijen is afgesproken dat bij de prognose die ten grondslag ligt aan de waardebepaling rekening gehouden dient te worden met de werkelijke resultaten, zodat betrokkene de vordering heeft betrokken in de waardering.
7.3
Het College is van oordeel dat betrokkene voor zijn keuzes om € 102.000,- per jaar aan management fee, genormaliseerde kosten voor de race- en BMX-kosten en de claim van [naam 8] in aanmerking te nemen in het kader van de waardering van de onderneming geen tuchtrechtelijk verwijt treft, mede gelet op de beoordelingsvrijheid die een bindend adviseur toekomt bij de invulling en uitvoering van de opdracht. Partijen zijn door betrokkene in de gelegenheid gesteld hun visie op deze kosten kenbaar te maken en betrokkene heeft zijn keuzes in het rapport afdoende gemotiveerd. Het College ziet ook geen aanleiding voor het oordeel dat betrokkene ten aanzien van voornoemde posten onjuiste standpunten heeft ingenomen. Het betoog van appellante ter zitting dat de management fee tot en met 2004 € 9.000,- per directeur per jaar bedroeg, dat de management fee na 2004 steeds is verhoogd omdat de directeuren vonden dat “zij er wel wat meer uit konden halen”, maar dat deze verhoging niets had te maken met de toename van de inspanningen voor [naam 6] , maakt dat niet anders. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de management fee in 2007 op € 102.000,- (€ 51.000,- per directeur) is bepaald. Met deze verhoging heeft appellante destijds ingestemd. Betrokkene heeft naar het oordeel van het College kunnen beslissen om, gelet op de uitgangspunten van zijn waarderingsmethodiek, voor opvolgende jaren met eenzelfde bedrag te rekenen. Hetzelfde geldt voor de keuze van betrokkene om niet verdergaand te normaliseren voor race- en BMX-kosten. Anders dan appellante stelt valt uit de notulen van de aandeelhoudersvergaderingen in 2006 niet op te maken dat destijds is besloten om met ingang van 2008 geen race- en BMX-kosten meer ten laste van [naam 6] te brengen. De enkele verklaring van [naam 9] uit 2016 dat in 2006 meer is afgesproken dan in de notulen valt te lezen, rechtvaardigt niet het oordeel dat betrokkene met zijn keuze tuchtrechtelijk verwijtbaar zou hebben gehandeld. Met betrekking tot de claim van [naam 8] heeft appellante ter zitting benadrukt dat deze is ontstaan in 2010, toen [naam 2] niet meer betrokken was bij [naam 6] . Gelet op de gemotiveerde keuze van betrokkene in het rapport ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat betrokkene dienaangaande tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
7.4
Appellante stelt in hoger beroep dat betrokkene ten onrechte geen acht heeft geslagen op de waardering die Nederstaete Beleggingen in 2007 aan [naam 6] toeschreef. Dit verwijt dient aangemerkt te worden als een aanvulling of uitbreiding van de klacht. Volgens vaste jurisprudentie van het College is een aanvulling of uitbreiding van de klacht niet mogelijk in het kader van een hoger beroep tegen een uitspraak van de accountantskamer. Nu dit verwijt niet is te herleiden tot de klacht zoals die is geformuleerd in de bestreden uitspraak dient het buiten beschouwing te blijven.
8.1
Ten aanzien van klachtonderdeel d heeft de accountantskamer geoordeeld dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat het aan betrokkene heeft gelegen, althans dat hem daarvan een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt, dat hij de opdracht niet eerder heeft afgerond dan hij heeft gedaan.
8.2
Het College ziet in hetgeen namens partijen in hoger beroep is toegelicht over het verloop van de opdracht, gelet op de omstandigheden dat de visie van partijen op de feiten zeer uiteenliep, dat door betrokkene tweemaal een conceptrapport aan partijen is voorgelegd, dat door de verschillende adviseurs van partijen uitgebreid is gereageerd en dat er meerdere besprekingen hebben plaatsgevonden, geen grond om te oordelen dat de uitvoering van de opdracht onredelijk lang heeft geduurd. Ook daarin kan geen aanleiding worden gevonden voor een tuchtrechtelijk verwijt.
9. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
10. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.
Beslissing
Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. W.E. Doolaard en mr. H.S.J Albers, in aanwezigheid van mr. J.M.T. Plouvier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.
w.g. W.A.J. van Lierop w.g. J.M.T. Plouvier