ECLI:NL:CBB:2017:377

Uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 16/859

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 28 augustus 2017 op het hoger beroep van:

[naam 1] , te [land] , appellante

(gemachtigde: drs. J.H.M. Demmer),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 12 september 2016, gegeven op een klacht, door appellante ingediend tegen
[naam 2] AA(betrokkene),

(gemachtigde van betrokkene: mr. M.H.J. Lubbers).

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 12 september 2016, met nummer 16/1099 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2016:93).

Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 augustus 2017. Appellante en betrokkene zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Betrokkene is werkzaam voor [naam 3] te [plaats] en heeft van 2009 tot april 2012 werkzaamheden verricht voor appellante en aan haar toebehorende vennootschappen, waaronder het samenstellen van jaarrekeningen en het verzorgen van belastingaangiften. Appellante is overgestapt naar [naam 4] vanwege daar aanwezige specifieke (fiscale) expertise voor appellantes voorgenomen herstructurering van haar vennootschappen naar een GmbH-structuur.

1.3

Op 31 januari 2011 heeft betrokkene een eerste (concept) balans en winst- en verliesrekening over het boekjaar 2010 opgesteld van appellantes vennootschap [naam 5] B.V en ruim een jaar later, op 23 maart 2012, een nadere conceptjaarrekening. In dat jaar heeft hij gecommuniceerd met appellante en andere betrokkenen over de wijze waarop bepaalde posten, waaronder een deelneming in [naam 6] C.V., dienden te worden verwerkt.

1.4

Per e-mail van 11 februari 2012 heeft betrokkene appellante een aantal vragen voorgelegd in verband met een door de Belastingdienst aangekondigd bezoek op 14 februari 2012. Daarop heeft de partner van appellante per e-mail van 12 februari 2012 gereageerd.

1.5

Op 18 maart 2012 heeft appellante betrokkene laten weten “samen met betrokkene en Demmer nog te moeten bezien in welke vakjes de cijfers, fiscaal bezien, het beste konden worden weggezet”. In april 2012 heeft appellante de aan betrokkene verstrekte opdracht beëindigd.

1.6

Appellante heeft betrokkene per e-mail van 20 mei 2012 laten weten dat zij openstaande facturen pas zal betalen nadat gebleken is dat betrokkene een kundige boekhouding heeft gevoerd. Daarin schrijft zij voorts dat haar tijdens een overleg met Demmer een klein voorval aangaande een kostenpost van een auto is gebleken dat haar erg doet twijfelen aan betrokkenes kundigheid.

1.7

De Belastingdienst heeft op 22 mei 2012 een boekenonderzoek uitgevoerd bij appellantes vennootschap [naam 5] B.V.

1.8

Bij brief van 8 juni 2012 heeft betrokkene appellante verzocht om openstaande facturen te voldoen en heeft hij haar geadviseerd contact op te nemen met Demmer over het indienen van aangiften omdat hij (tot de datum van beëindiging van de opdracht) alleen conceptjaarrekeningen had samengesteld.

1.9

Bij brief van 28 juni 2012 heeft appellante aan [naam 7] van [naam 8] advocaten en bedrijfsadviseurs te [plaats] , in reactie op een brief van hem inzake door appellante onbetaald gelaten facturen voor werkzaamheden van betrokkene, onder meer het volgende geschreven:

“(...)

Wij zullen voorlopig niet reageren op uw sommaties en ook niet hierop handelen en wel om de volgende redenen:

• de heer [naam 2] heeft op zijn zachts gezegd op belangrijke punten en momenten niet, dan wel veel te weinig sturing gegeven vanuit zijn (vermeend aanwezige) kennis en deskundigheid waarvoor hij tot voor kort normaal door ons is betaald

• dat heeft tot gevolg gehad, dat wij nu in een intensieve discussie en onderhandeling zijn beland met de Belastingdienst (in het bijzonder de Ontvanger), waarbij de door de heer [naam 2] gemaakte omissies voor het grootste deel aan de basis hebben gelegen

• aangezien wij nu een veel duurdere gespecialiseerde fiscalist hebben moeten inhuren om ons adequaat bij te staan (...) en waar nodig eventuele boetes en naheffingen te minimaliseren, de heer [naam 2] (na nu pas blijkt) voor ons de aangiftes 2010 en verzoek om uitstel aangiftes 2011 niet of nog niet heeft verricht (zie ook bijgaande kopie mail die aan hem is verstuurd) en in dit kader tevens enkele andere omissies heeft begaan, voorzien wij onnodige extra financiële kosten voor ons

• conform de vigerende wet- en regelgeving (zo gaven zowel de heer Demmer en de Belastingdienst ons aan) is de heer [naam 2] hiervoor aansprakelijk en in navolging van het retentierecht dat de heer [naam 2] naar ons heeft gehanteerd doen wij nu conform hetzelfde richting de heer [naam 2] : eerst afwachten wat het eventuele “debacle” voor ons zal zijn (en dus voor de heer [naam 2] ) en dan verrekenen

• tot slot overwegen wij een formele klacht over de heer [naam 2] (niet adequaat) handelen als AA accountant voor ons, bij de Accountantskamer bij de desbetreffende Rechtbank

(...)”.

1.1

Bij brief van 15 oktober 2013 heeft de Belastingdienst appellante naar aanleiding van het in 2012 uitgevoerde boekenonderzoek medegedeeld dat haar aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2011 op onderdelen zal worden gecorrigeerd en dat een navorderingsaanslag en een vergrijpboete zullen worden opgelegd. Vervolgens zijn drie van de vennootschappen van appellante in staat van faillissement terechtgekomen.

1.11

Bij brief van 24 maart 2016 heeft appellante betrokkene aansprakelijk gesteld voor door haar geleden schade ten bedrage van € 160.000,- en voor alle financiële schade in de toekomst in het verlengde van deze kwestie.

1.12

Op 18 april 2016 heeft appellante een klacht ingediend bij de accountantskamer.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer en welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat betrokkene volgens appellante heeft gehandeld in strijd met de door hem jegens haar in acht te nemen zorgplicht en met de voor hem voor de uitvoering van zijn werkzaamheden geldende gedrags- en beroepsregels. Als gevolg daarvan is volgens appellante het faillissement van haar vennootschap en groepsvennootschappen aangevraagd.

2.2

Meer specifiek heeft appellante aan de door haar ingediende klacht, zoals blijkt uit haar klaagschrift en de daarop door en namens appellante gegeven toelichting ter zitting bij de accountantskamer, de volgende verwijten ten grondslag gelegd:

a) betrokkene heeft verzuimd een juiste aangifte loonbelasting in te dienen. Hij heeft daarbij geen rekening gehouden met de problematiek van het gebruikelijk loon bedoeld in artikel 12a Wet LB 1964;

b) betrokkene heeft appellante er niet op gewezen dat een grote rekening-courant schuld als gevolg van het achterwege blijven van loonbetaling in combinatie met opname van gelden uit [naam 5] B.V. kon leiden tot een belaste verkapte winstuitkering en hij heeft, om die belasting te voorkomen, verzuimd om een leningovereenkomst op te stellen.

2.3

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht niet-ontvankelijk verklaard. De accountantskamer heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen (waar voor klaagster appellante moet worden gelezen):

“(…)

4.7

Klaagster heeft in haar aanvullende klaagschrift naar voren gebracht dat haar kort na het boekenonderzoek door de Belastingdienst op 22 mei 2012 duidelijk is geworden dat betrokkene ernstig tekort is geschoten met betrekking tot zijn professionele zorgplicht. In haar e-mail van 20 mei 2012 schrijft zij aan betrokkene dat een klein voorval haar toen heeft doen twijfelen aan zijn deskundigheid, en in de brief van 28 juni 2012 heeft zij kenbaar gemaakt te overwegen om tegen betrokkene een klacht bij de Accountantskamer in te dienen.

Ter afweer van betaling van openstaande facturen van betrokkene, heeft klaagster in die brief gewezen op omissies van betrokkene waarmee zij, zo heeft zij ter zitting naar voren gebracht, doelde op door Demmer geschetste en met de Belastingdienst besproken tekortkomingen. Te dier zake heeft Demmer naar voren gebracht vastgesteld te hebben dat in de jaarrekening van de vennootschap geen salaris was opgenomen, dat deze een grote rekening-courantschuld bevatte en dat hij de daarmee verband houdende risico’s met de Belastingdienst heeft besproken.

Aan een en ander voorafgaand, zo komt uit het dossier naar voren, hebben betrokkene en (de partner van) klaagster bij e-mails van 11 en 12 februari 2012 gecommuniceerd over het door de Belastingdienst aangekondigde bezoek en de wijze van onttrekken van gelden uit de vennootschap ten aanzien waarvan Demmer klaagster zou bijstaan.

4.8

Op grond van bovenstaande staat naar het oordeel van de Accountantskamer vast dat klaagster al in de eerste helft van 2012 argwaan koesterde tegen het handelen van betrokkene en dat zij, nadat Demmer haar adviseur was geworden, omstreeks diezelfde tijd de feiten en omstandigheden heeft geconstateerd op grond waarvan zij uiteindelijk de onderhavige klacht heeft ingediend. Redelijkerwijs valt naar het oordeel van de Accountantskamer niet in te zien waarom zij niet reeds toen ook het vermoeden had of kon hebben dat het handelen of nalaten van betrokkene volgens haar tuchtrechtelijk laakbaar was. In ieder geval wijzen haar eerdere aankondiging van het indienen van een klacht en het bestempelen van de handelwijze van betrokkene als omissie om reden als hierboven genoemd op het tegendeel.

4.9

Hieraan doet niet af dat klaagster heeft betoogd dat het klachtwaardig handelen van betrokkene haar pas duidelijk was, nadat de navorderingsaanslagen waren opgelegd, althans in ieder geval pas na het door de Belastingdienst op 14 oktober 2013 uitgebrachte rapport inzake het gehouden boekenonderzoek. Naar het oordeel van de Accountantskamer kan het resultaat van dat onderzoek het hiervoor bedoelde vermoeden bij klaagster hooguit enigszins hebben versterkt, althans is niet gebleken dat daaruit nieuwe zaken naar voren zijn gekomen die zodanig cruciaal waren, dat zij redelijkerwijs eerst toen heeft kunnen constateren dat het door haar gewraakte handelen en nalaten van betrokkene in strijd was met de voor hem geldende gedrags- en beroepsvoorschriften.

4.1

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat op het moment van indienen van de klacht op 19 april 2016 meer dan drie jaren waren verstreken, nadat klaagster redelijkerwijs had kunnen constateren dat het handelen of nalaten van betrokkene in dezen volgens haar in strijd was met het bij of krachtens de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep. Daaruit volgt dat klaagster de klacht te laat heeft ingediend en dat deze daarom in beide onderdelen niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

(…)”.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
Appellante betwist dat zij reeds in de eerste helft van 2012 de feiten heeft geconstateerd op grond waarvan zij uiteindelijk de klacht heeft ingediend. Appellante plaatste in die periode weliswaar vraagtekens bij het handelen van betrokkene, maar kon op dat moment vanwege de fiscale complexiteit absoluut niet weten of vermoeden dat betrokkene nalatig had gehandeld. Vanaf de datum van het verschijnen van het controlerapport op 14oktober 2013 zijn met de Belastingdienst uitgebreide (schriftelijke) discussies gevoerd over het al dan niet mogen belasten van voordelen door Nederland. Dit aangezien appellante in de controleperiode inwoner was van [land] . Uit de brief van de Belastingdienst van 10 december 2014 blijkt dat toen nog niet duidelijk was aan welk land het heffingsrecht over het (verkapte) dividend en loon was toegewezen. Zou het loon en dividend op basis van het Belastingverdrag aan [land] zijn toegewezen, dan zou er wellicht geen sprake zijn van nalatig handelen van betrokkene. De discussie draaide vooral om de toepassing van het (oude) Belastingverdrag tussen Nederland en de Bondsrepubliek Duitsland uit 1959. Of er sprake was van klachtwaardig handelen was in elk geval op 10 december 2014 nog niet duidelijk. Appellante had weliswaar vermoedens, maar die vermoedens waren onvoldoende om een tuchtklacht op te baseren. Ter zitting is door appellante betoogd dat het klachtwaardig handelen pas (redelijkerwijs) kan worden geconstateerd wanneer de definitieve aanslagen respectievelijk de navorderingsaanslagen in rechte vaststaan.

4. Artikel 22, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) luidt met ingang van 1 januari 2014, voor zover hier van belang, als volgt: “Een ieder kan bij een vermoeden van handelen of nalaten als bedoeld in artikel 42 van de Wab door een accountant, binnen drie jaar nadat klager heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat het handelen of nalaten in strijd is met het bij of krachtens de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep, door middel van een klaagschrift een klacht indienen bij de accountantskamer. De accountantskamer neemt de klacht niet in behandeling indien tussen het moment van het handelen of nalaten en het moment van indiening van de klacht een periode van zes jaar is verstreken.”.

5. De klacht is op 18 april 2016 ingediend. Zoals het College heeft overwogen in de uitspraak van 23 februari 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:63) geldt dat in geval van verzending van een klaagschrift per post, de dag waarop het klaagschrift ter post is bezorgd als het moment van indienen van de klacht zoals bedoeld in artikel 22, eerste lid, Wtra, mits het klaagschrift niet later dan een week na die dag is ontvangen. Voor het antwoord op de vraag of de klacht tijdig is ingediend, moet aldus worden nagegaan of de klacht niet ziet op handelen of nalaten dat zich vóór 18 april 2010 heeft voorgedaan en/of reeds vóór 18 april 2013 sprake was van een situatie waarin appellante handelen of nalaten van betrokkene heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren waarop zij een vermoeden van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten van betrokkene kon baseren als bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtra. In dit geval is daarom, anders dan de accountantskamer heeft aangenomen, niet de datum 19 april 2013 maar 18 april 2013 bepalend. Voor de beoordeling van de onderhavige kwestie maakt dat geen verschil, gelet op de hiernavolgende overwegingen.

6. Het College is van oordeel dat de accountantskamer op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat reeds in de eerste helft van 2012 sprake was van een situatie waarin appellante handelen of nalaten van betrokkene heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren waarop zij een vermoeden van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten van betrokkene kon baseren. Het College verwijst naar de onder punt 2.3 geciteerde overwegingen en maakt die overwegingen tot de zijne. Naar aanleiding van wat appellante in hoger beroep hierover aanvullend heeft aangevoerd, voegt het College hieraan het volgende toe.

7. In een tuchtrechtelijke procedure als deze gaat het er om of betrokkene bij zijn werkzaamheden tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld, terwijl de belastingrechter in het bijzonder is aangewezen om te beoordelen of de vennootschappen van appellante terecht als belastingplichtig zijn aangemerkt. De feiten die ten grondslag liggen aan de klacht zien op de werkzaamheden van betrokkene in de periode tot medio 2012. Dat er medio 2012 reeds een vermoeden bestond bij appellante dat het handelen van betrokkene volgens haar in strijd was met bij of krachtens de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep, wat daarvan ook zij, blijkt duidelijk uit haar brief aan betrokkene van 28 juni 2012. De Wtra en de rechtspraak van het College bieden geen grond voor het oordeel dat een vermoeden onvoldoende basis is voor het indienen van een tuchtklacht. De discussies die na het rapport van de Belastingdienst van 14 oktober 2013 zijn gevoerd tussen appellante en de Belastingdienst en de daarop gevolgde (bezwaar)procedures staan los van dit vermoeden. Dat er op 10 december 2014 en zelfs ten tijde van de zitting bij het College nog geen definitief uitsluitsel was over de belastingplicht van de vennootschappen van appellante maakt niet dat het gesteld (vermoeden van) klachtwaardig handelen van betrokkene redelijkerwijs nog niet kon worden geconstateerd. De grief faalt.

8. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

9. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V Wtra.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2017.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. L.N. Foppen