ECLI:NL:CBB:2017:328

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 16/282

22311

uitspraak van de meervoudige kamer van 1 augustus 2017 op het hoger beroep van:

[naam 1] B.V., te [plaats] , appellante

(gemachtigde: mr. T.D. van der Wal),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 maart 2016, kenmerk ROT 15/4671, in het geding tussen

appellante

en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten,
(AFM)

(gemachtigde: mr. J.J.M. Schrama)

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 3 maart 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:1667).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2017. Namens appellante zijn verschenen haar gemachtigde en [naam 2] ( [naam 2] ). AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. W.P. Bleeker.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellante staat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te
’s-Gravenhage ingeschreven. Enig aandeelhouder van appellante is [naam 2]
Holding B.V. Enig bestuurder van appellante is [naam 2] .

1.3

[naam 3] C.V. ( [naam 3] ) heeft van 1 september 2011 tot 18 januari 2013 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te ‘s-Gravenhage ingeschreven gestaan. [naam 3] heeft in 2011 een brochure en een prospectus uitgegeven, waarin zij het aanbod heeft gedaan aan consumenten om voor een bedrag van € 10.000,- per stuk (verhandelbare) deelnemingsrechten (participaties) in [naam 3] te kopen, waarmee zij als commanditair vennoot toetraden tot [naam 3] . [naam 3] zou van het ingelegde geld percelen bouwgrond in Argentinië aanschaffen, welke na ongeveer drie jaar weer zouden worden verkocht. De opbrengst daarvan was bestemd voor de beleggers. In het prospectus van [naam 3] staat appellante vermeld als beherend vennoot en [naam 4] B.V. als bewaarder van [naam 3] .

1.4

Op grond van de genoemde brochure en het prospectus van [naam 3] is bij AFM het vermoeden gerezen dat [naam 3] deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling heeft aangeboden als bedoeld in artikel 2:65 van de Wft. AFM heeft op 12 januari 2012 aan appellante als beherend vennoot van [naam 3] een informatieverzoek verstuurd. Naar aanleiding van deze brief heeft appellante het aanbieden van participaties met ingang van 24 januari 2012 gestaakt. Uit onderzoek van AFM is naar voren gekomen dat in de periode van 1 september 2011 tot 1 februari 2012 negentien consumenten zijn ingegaan op het aanbod van [naam 3] , die in totaal € 420.000,- hebben ingelegd.

1.5

Na op 15 augustus 2012 het voornemen daartoe aan appellante kenbaar te hebben gemaakt en na vervolgens kennis te hebben genomen van de zienswijze van appellante daarop, heeft AFM bij besluit van 29 november 2012 appellante op grond van artikel 1:75 van de Wft een aanwijzing gegeven die ertoe strekte dat appellante ervoor zorg diende te dragen dat [naam 3] a) zou stoppen en gestopt blijven met het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving en b) aan AFM schriftelijke stukken zou verstrekken waaruit zou blijken dat zij met dit beheer is gestopt. [naam 3] is op 18 januari 2013 opgeheven.

1.6

Na op 8 april 2014 het voornemen daartoe aan appellante kenbaar te hebben gemaakt en na vervolgens kennis te hebben genomen van de zienswijze van appellante daarop, heeft AFM appellante wegens overtreding van artikel 2:65 van de Wft in de periode van 1 september 2011 tot en met 18 januari 2013 bij besluit van 21 oktober 2014 (het primaire besluit) een bestuurlijke boete opgelegd van € 100.000,-. De bestuurlijke boete is aan appellante opgelegd omdat zij als beheerder van de beleggingsinstelling [naam 3] niet over een vergunning beschikte, terwijl [naam 3] in de periode van 1 september 2011 tot 24 januari 2012 deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling heeft aangeboden. Het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling zonder dat de beheerder van de beleggingsinstelling over een vergunning beschikt, is op grond van artikel 2:65 van de Wft verboden. Het aanbieden is op 24 januari 2012 gestaakt, maar [naam 3] heeft tot 18 januari 2013 bestaan. Op grond van artikel 1:13 van de Wft rustte de vergunningplicht nog tot die datum op appellante.

1.7

Bij haar besluit van 29 juni 2015 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van appellante gericht tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard en daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2.

Een boete van € 100.000,- is in dit geval niet onevenredig. De door appellante gepresenteerde (nadere) gegevens geven geen inzicht in haar financiële positie, zodat een gefundeerd oordeel over de draagkracht van appellante niet mogelijk is.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. In hoger beroep stelt appellante slechts de evenredigheid van de hoogte van de boete ter discussie. Daartoe betoogt zij, verkort en zakelijk weergegeven, onder meer dat AFM ten onrechte niet nader heeft onderzocht en bij de beoordeling van de ernst van de overtreding betrokken of in dit geval consumenten zijn benadeeld. Verder heeft appellante nader uiteengezet waarom de boete dient te worden gematigd in verband met haar draagkracht.

4. AFM voert, samengevat weergegeven, onder meer het volgende verweer. De overtreding van de vergunningplicht door [naam 3] is een ernstige overtreding. [naam 3] heeft ruim zestien maanden de vergunningplicht overtreden, waarbij zij € 420.000,- heeft opgehaald en beheerd. Door zich aan de vergunningplicht en het toezicht op de naleving van de gedragsregels te onttrekken heeft appellante de beleggers in [naam 3] belangrijke waarborgen onthouden, een oneigenlijk concurrentievoordeel behaald en is sprake van een verstoring van het beoogde level playing field. AFM ziet daarom geen reden het door de wetgever vastgestelde basisbedrag van € 2 miljoen te verlagen of te verhogen. De gestelde omstandigheid dat de overtreding begaan door appellante geen schade heeft toegebracht aan beleggers, vormt voor AFM geen aanleiding om verminderde ernst aan te nemen. Bovendien heeft appellante haar stelling niet onderbouwd, zodat niet vaststaat dat beleggers geen schade hebben geleden.

5.1

Slechts de evenredigheid van de hoogte van de opgelegde boete staat in dit hoger beroep ter discussie.

5.2

Het College is van oordeel dat, gelet op alle omstandigheden van dit geval, het opleggen van een boete aan appellante van € 100.000,- niet evenredig is. Daartoe neemt het College in aanmerking dat uit het onderzoek van AFM blijkt dat in een periode van een half jaar door negentien consumenten voor in totaal € 420.000,- in [naam 3] is ingelegd. Dat is substantieel, maar voor dergelijke zaken niet een groot bedrag. AFM heeft niet nader onderzocht in hoeverre de overtreding van appellante daadwerkelijk heeft geleid tot marktverstoring. Evenmin heeft AFM deugdelijk gemotiveerd dat het aanbieden van participaties in [naam 3] voor consumenten nadelige gevolgen heeft gehad. Het College acht, alle relevante omstandigheden van het geval in ogenschouw genomen, waaronder ook de op grond van omzet bepaalde omvang van appellante en de beperkte kans op herhaling, een boete van € 25.000,- passend en geboden. Hetgeen appellante heeft aangevoerd met betrekking tot haar beperkte draagkracht, biedt naar het oordeel van het College onvoldoende grond voor de conclusie dat appellante een boete van € 25.000,- niet kan dragen. Voor een verdergaande matiging van de boete bestaat daarom geen aanleiding.

6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Het College zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep alsnog gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen voor zover daarbij de hoogte van de bij het primaire besluit opgelegde boete is gehandhaafd en, zelf in de zaak voorziend, de hoogte van de boete vaststellen op € 25.000,-.

7. Het College veroordeelt AFM in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.970,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 495, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1).

8. AFM zal tevens het door appellante betaalde griffierecht in beroep (€ 331,-) en hoger beroep (€ 503,-) dienen te vergoeden.

Beslissing

Het College:

vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover in hoger beroep bestreden;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de hoogte van de boete is bepaald op € 100.000,-;
bepaalt de hoogte van de aan appellante opgelegde boete op € 25.000,-;
draagt AFM op het betaalde griffierecht van, in totaal, € 834,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt AFM in de proceskosten van appellante tot een bedrag van

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2017.

w.g. W.E. Doolaard w.g. J.J. de Jong