Conclusie
staatssecretaris van Economische Zaken(de staatssecretaris), verweerder
1.Feiten en procesverloop
2.Het verzoek om een conclusie en plan van behandeling
- de voorlegplicht van artikel 5:44, tweede lid, van de Awb en de uitzondering daarop (onder 3);
- de rechtsgevolgen van een veronachtzaming van de voorlegplicht (onder 4);
- de vraag of de voorlegplicht strekt tot bescherming van de belangen van degene aan wie met veronachtzaming van die plicht een bestuurlijke boete is opgelegd (onder 5);
- de mogelijkheden om een eventuele veronachtzaming van de voorlegplicht in (hoger) beroep te passeren of te herstellen (onder 6).
3.De voorlegplicht en de uitzondering daarop
a, is verzonden, heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging als bedoeld in artikel 246, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.”
,waarbij de bepaling (aanvankelijk genummerd als artikel 77) werd geïntroduceerd, laat er geen twijfel over bestaan dat overtredingen in de regel langs bestuursrechtelijke weg zouden dienen te worden bestraft: [4]
)werd over deze bepaling onder meer opgemerkt: [15]
daarnaastde afspraak maken dat bepaalde gedragingen niet aan de OvJ worden voorgelegd. Ik verwijs in dit verband naar (het overigens sterk op artikel 55 Msw gelijkende) artikel 18.16d van de Wet milieubeheer, zoals dat bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb is komen te luiden:
Daarnaastkan het bestuur van de emissieautoriteit op grond van artikel 5.4.1.5, tweede lid, Awb de afspraak maken met het openbaar ministerie dat een bepaalde gedraging niet aan het openbaar ministerie wordt voorgelegd” (cursivering toegevoegd; LK).
4.De gevolgen van veronachtzaming van de voorlegplicht
daadwerkelijkevoorlegging van de gedraging aan de OvJ is gekoppeld; [19] in dat verband kan tevens op de in het derde lid gebruikte term “reactie” (van de OvJ) worden gewezen.
isvoorgelegd” (cursivering toegevoegd; LK).
wordtvoorgelegd” (cursivering toegevoegd; LK), een bestuurlijke boete op te leggen.
isvoorgelegd” (cursivering toegevoegd; LK):
isvoorgelegd (cursivering toegevoegd; LK), tot de dag waarop het bestuursorgaan weer bevoegd wordt een boete op te leggen:
ab initio(vanaf het moment waarop de overtreding werd gepleegd) ontbreekt. In de wetsgeschiedenis heb ik geen steun gevonden voor de opvatting dat het bestuursorgaan met betrekking tot overtredingen die het aan de OvJ dient voor te leggen,
ab initiotot bestuurlijke boeteoplegging onbevoegd zou zijn. Veeleer het tegendeel is het geval.
Wolfsen(PvdA): De minister zei dat er bij de afstemming tussen bestuur en OM nogal wat te winnen valt. Als iets zowel een bestuursrechtelijke overtreding is als een strafbaar feit, is er een meldplicht van het bestuursorgaan aan het Openbaar Ministerie. Dat is mooi en daarmee ben ik het zeer eens, maar wat gebeurt er als deze meldplicht niet wordt nageleefd? Creëren wij op deze manier niet allerlei verweermogelijkheden?”
Hirsch Ballin: Nee, het is niet de bedoeling dat dit op zichzelf tot verweermogelijkheden leidt. Uiteraard kunnen de handhavende organen elkaar tegenkomen als er een verweer wordt gemaakt in ne bis ne (lees: in; LK) idemsfeer. Als het gevolg is dat er op dit punt een fout wordt gemaakt, zal men op de blaren moeten zitten. Een zelfstandige verweermogelijkheid wordt hieraan echter niet ontleend. Het is uiteraard eigen aan de Algemene wet bestuursrecht dat het voor een deel gaat over normering voor de overheid die wél een rol kan spelen bij bijvoorbeeld een klachtbehandeling, de Nationale ombudsman of bij het evalueren van de diensten. Laten wij niet vergeten dat dit de ultieme verantwoording is ten opzichte van het vertegenwoordigend lichaam waaraan het bestuursorgaan verantwoording verschuldigd is.”
5.Relativiteit
Wolfsen(PvdA): Hoe zit het met de kwesties die ook door de heer Teeven werden aangesneden, bijvoorbeeld grote, ingewikkelde zaken die bestuursrechtelijk, maar ook strafrechtelijk kunnen worden aangepakt? Iemand staat dan voor de bestuursrechter, maar zou kunnen zeggen: het bestuursrecht lijkt allemaal wel mooi, maar ik geef de voorkeur aan het strafrecht. Ik kan mij daarbij wat voorstellen, want daarbij heb je te maken met strakkere bewijsregels, wellicht betere rechtsbescherming en noem maar op. Zo iemand zou voor de bestuursrechter kunnen zeggen dat het niet gemeld is en dat hij nu voor de verkeerde rechter staat. Hoe in zo’n geval te handelen?
Hirsch Ballin: Zo iemand staat niet voor de verkeerde rechter. Bij een samenloop in handhavingsmogelijkheden van bestuursrecht en strafrecht is er - met inachtneming van de uitgangspunten die ik zojuist heb genoemd - zowel voor het Openbaar Ministerie als voor het bestuursorgaan een bevoegdheid om op te treden. Dat is het kader. Het liever naar de strafrechter gaan, omdat er een betere kans is om op die manier aan een veroordeling te ontkomen - dat lijkt de werkhypothese van de heer Wolfsen - is misschien juist een reden om het overleg te laten plaatsvinden om te voorkomen dat de bestuursrechtelijke handhavingsmogelijkheid onbenut blijft, terwijl er wel reden voor is.”
juistin het geval dat de voorlegplicht niet zou worden nagekomen: [46]
6.Mogelijkheden om een eventueel gebrek te passeren of te herstellen
vormvoorschrift, in stand kon worden gelaten indien bleek dat de belanghebbenden daardoor niet waren benadeeld, zijn bij de Wet aanpassing bestuursprocesrecht de mogelijkheden om aan gebreken voorbij te gaan verruimd tot gevallen waarin een
geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginselis geschonden, terwijl aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Deze nieuwe formulering laat ruimte om ook aan ernstiger bevoegdheidsgebreken voorbij te gaan. Aan de parlementaire stukken met betrekking tot de Wet aanpassing bestuursprocesrecht ontleen ik het navolgende citaat: [52]
herstellen, maar ook om het in staat te stellen een gebrek in het bestreden besluit (door een ander orgaan) te
laten herstellen. Hooguit kan men zich afvragen of het OM in een dergelijk geval, ook als het te kennen heeft gegeven dat het niet voor strafvervolging van de (mogelijke) overtreder zou hebben gekozen, een eventueel bevoegdheidsgebrek als gevolg van het veronachtzamen van de voorlegplicht daarmee daadwerkelijk zou hebben geheeld. Afgezien van het geval dat het standpunt van het OM het bestuursorgaan aanleiding zou geven een nieuw (en mede op de instemming van het OM berustend) besluit zoals bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb te nemen [63] , zou een dergelijk standpunt het gebrek als zodanig niet opheffen, maar zou het de bestuursrechter wél ertoe kunnen brengen aan dat gebrek voorbij te gaan, althans de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb in stand te laten, [64] dan wel met toepassing van artikel 8:72a van de Awb tot een boete te beslissen en te bepalen dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. [65]