ECLI:NL:CBB:2016:96

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 15/58

22310

uitspraak van de meervoudige kamer van 3 mei 2016 op het hoger beroep van:

[naam 1] N.V., appellante

(gemachtigden: mr. K. Rutten en mr. M.J.L. van der Waals),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 december 2014, kenmerk ROT 14/2502, in het geding tussen

appellante

en

de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM)

(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn).

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 16 december 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:10104).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2015. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door mr. N. van der Veen, werkzaam bij AFM.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Bij besluit van 24 juli 2013 (het primaire besluit) heeft AFM appellante, houder van een vergunning als levensverzekeraar als bedoeld in artikel 2:27 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), een boete opgelegd van € 250.000 wegens overtreding van artikel 86a van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). Volgens AFM heeft appellante in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 niet voldaan aan de verplichting om een beleid inzake beloningen te voeren dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van de bij haar in dienst zijnde adviseurs leidt tot onzorgvuldige behandeling van cliënten.

1.3

Bij besluit van 26 februari 2014, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het primaire besluit gehandhaafd.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard.

2.2

Allereerst heeft de rechtbank naar aanleiding van het betoog van appellante dat de boeteoplegging wegens overtreding van artikel 86a van het BGfo in strijd is met het legaliteitsbeginsel overwogen dat de tekst van het BGfo, de nota van toelichting bij het Besluit beheerst beloningsbeleid Wft en de ‘Principes voor beheerst beloningsbeleid’ van De Nederlandsche Bank (DNB) en AFM (Principes) appellante in staat hebben gesteld zich een beeld te vormen omtrent de reikwijdte van artikel 86a van het BGfo en het mogelijk gemaakt haar gedrag daarop van meet af aan af te stemmen. Dat na de inwerkingtreding van genoemd artikel nadere uitleg over de beloningsregels door AFM enige tijd op zich heeft laten wachten, vormt geen grond voor een ander oordeel. Een professionele marktdeelnemer dient zich ter zake te informeren en is zelf verantwoordelijk om zich aan de wet te houden. Daarbij verwijst de rechtbank naar de uitspraken van het College van 22 februari 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV6713) en 25 juni 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:4). Bovendien is appellante bij brief van 24 juni 2009 door AFM en DNB gewezen op de Principes en is haar verzocht haar beloningsbeleid daarmee in lijn te brengen.
Dat in de inleiding bij de Principes stond dat de toezichthouders na verankering van beheerst beloningsbeleid in de Wft een nadere invulling zouden geven van hetgeen zij onder een beheerst beloningsbeleid verstaan, rechtvaardigt niet de conclusie dat de Principes niet als een logisch vertrekpunt voor de invulling, uitwerking en toepassing van artikel 86a van het BGfo gelden.
Daarbij wijst de rechtbank erop dat tevens vermeld werd dat verankering van beheerst beloningsbeleid in de Wft is aangewezen om AFM een breed toepasbaar en concreet handvat te bieden voor de handhaving van deze Principes. Voorts is appellante in een adviesrapport beheerst beloningsbeleid van [naam 2] van 3 januari 2011 reeds te kennen gegeven dat zij met haar variabele beloningsstructuur een hoog compliancerisico liep en is haar aanbevolen een maximum te stellen aan de variabele component van het salaris. Voor zover niettemin onvoldoende duidelijkheid bestond over de nieuwe beloningsregels komt dit voor rekening en risico van appellante.
De opmerking van AFM in haar brief van 29 april 2011 dat zij heeft gemerkt dat er bij financiële ondernemingen onduidelijkheid over de nieuwe regels bestond, houdt geen bevestiging in dat die regels inderdaad onduidelijk waren. Dit blijkt ook uit de brief van AFM van 29 april 2011 waarin gemarkeerd wordt dat, nu de Principes reeds in mei 2009 zijn gepubliceerd, financiële ondernemingen weten dat een substantiële variabele beloning niet voldoet aan de normen wanneer die uitsluitend of grotendeels wordt toegekend op basis van commerciële factoren als behaalde omzet, aantal klantbezoeken, aantal leads, beheerd vermogen of aantal nieuwe klanten.

2.3

Voorts heeft de rechtbank geoordeeld, samengevat weergegeven, dat de betogen van appellante dat geen sprake is van overtreding van artikel 86a van het BGfo, dat AFM in redelijkheid niet kon overgaan tot boeteoplegging en AFM het boetebedrag in ieder geval (verder) had moeten matigen, (eveneens) falen.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Appellante stelt met een grief aan de orde het oordeel van de rechtbank, zoals hiervoor onder 2.2. weergegeven, dat appellante van meet af aan haar gedrag op de reikwijdte van artikel 86a van het BGfo heeft kunnen afstemmen, omdat, kort gezegd, AFM de Principes op 24 juni 2009 bij appellante expliciet onder de aandacht heeft gebracht en deze gelden als een logisch vertrekpunt voor de invulling, uitwerking en toepassing van artikel 86a van het BGfo. Appellante meent dat niet van haar gevergd kon worden op 1 januari 2011 ten volle aan het bepaalde in artikel 86a van het BGfo te voldoen.
Het College overweegt als volgt.

4.1

Ingevolge artikel 4:25, eerste lid, eerste volzin, van de Wft houdt een financiële onderneming zich bij de behandeling van de deelnemer, de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid. Op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft, in samenhang met de bijlage bij artikel 1:80, kan AFM een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van artikel 4:25, eerste lid, van de Wft. Ter uitvoering van dat artikellid dient, ten tijde van belang, het op grond van het Besluit beheerst beloningsbeleid Wft in het BGfo ingevoegde artikel 86a, welke bepaling op 14 december 2010 in het Staatsblad (Stb. 2010, 806) is gepubliceerd en op
1 januari 2011 in werking getreden. Ingevolge artikel 86a van het BGfo voert een financiële onderneming een beleid inzake beloningen dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van degenen die het beleid van de financiële onderneming bepalen, haar werknemers en andere natuurlijke personen die zich onder haar verantwoordelijkheid bezighouden met het verlenen van financiële diensten of de verrichting van andere activiteiten leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten, cliënten en deelnemers (hierna ook wel: een beheerst beloningsbeleid).

4.2

Met artikel 86a van het BGfo, ten tijde van belang, beschikt AFM aldus ten aanzien van het voeren van een beheerst beloningsbeleid over een bevoegdheidsgrondslag om – in het kader van het gedragstoezicht – handhavend op te treden. Zoals bevestigd wordt in de nota van toelichting bij het Besluit beheerst beloningsbeleid Wft was die grondslag er eerder niet:

“Nadere verankering: beheerste bedrijfsvoering en zorgvuldige klantbehandeling

Vanuit het perspectief van het gedragstoezicht was het aangewezen om een duidelijke grondslag te scheppen opdat (ook) de AFM ten aanzien van beheerst beloningsbeleid, zoals bijvoorbeeld in het kader van de reeds bestaande Principes, over een concrete en brede toezicht- en handhavinggrondslag beschikt ten aanzien van alle relevante financiële ondernemingen, ongeacht het gehanteerde distributiekanaal. De nieuwe regels zoals deze thans zijn opgenomen in het Besluit prudentiële regels Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft maken deel uit van de regels omtrent een beheerste bedrijfsvoering alsmede, voor zover het gaat om het perspectief vanuit het gedragstoezicht, de regels omtrent zorgvuldige klantbehandeling. De reikwijdte van de bevoegdheden wordt bepaald door de reikwijdte van de wettelijke delegatiegrondslagen. ”

Uit de nota van toelichting blijkt voorts de bedoeling van de regelgever dat financiële ondernemingen, teneinde te voldoen aan de verplichting een beheerst beloningsbeleid te voeren, dienen te onderzoeken op welke wijze hun beleid onjuiste prikkels teweeg zou kunnen brengen en dat zij elk voor zich, met inachtneming van hun specifieke bedrijfsmodel en productenscala, een eigen beleid moeten opstellen:

“Teneinde een effectief beleid te kunnen hanteren, dienen financiële ondernemingen op de eerste plaats in kaart te brengen op welke wijze hun beloningsbeleid onjuiste prikkels teweeg zou kunnen brengen. Dit betekent dat op structurele wijze wordt geanalyseerd of bij de financiële ondernemingen werkzame personen zich op basis van de op hen toepasselijke beloningsstructuur bij de verlening van financiële diensten (of andere activiteiten) mogelijkerwijs geneigd zullen kunnen zijn om zich op de eerste plaats te laten leiden door hun eigen belang in plaats van het relevante klantbelang.

(…)

Wat een beleid als bedoeld in artikel 86a inzake het voorkomen van onzorgvuldige behandeling van consumenten, cliënten of deelnemers precies behelst zal afhangen van de omstandigheden, zoals de vraag welke producten worden aangeboden, aan wie, en via welk distributiekanaal dit geschiedt. Dit gegeven, in combinatie met het brede scala van soorten financiële ondernemingen waarop de regels inzake beheerst beloningsbeleid van toepassing is, brengt met zich dat in dit besluit een bevoegdheid voor toezichthouders is vormgegeven. Een one size fits all benadering is met betrekking tot een beleid inzake beloningen met andere woorden niet mogelijk. Financiële ondernemingen zullen derhalve elk voor zich, met inachtneming van hun specifieke bedrijfsmodel en productenscala, een eigen beleid inzake beloningen moeten opstellen. De doelstelling van dat beleid moet steeds zijn dat wordt voorkomen dat beloningen leiden tot onzorgvuldige klantbehandeling.”

In de nota van toelichting rept de regelgever echter niet over een termijn waarbinnen een financiële onderneming een risico-analyse dient te verrichten, een beloningenbeleid dient op te stellen en zonodig bestaande beloningen dient aan te passen aan de nieuwe verplichting, terwijl dergelijke inspanningen, met name indien overeengekomen beloningen moeten worden aangepast en dus in de rechtspositie van medewerkers moet worden ingegrepen, hoe dan ook, tijd vergen.

Aan de introductie van de nieuwe verplichting is in het besluit ook geen overgangstermijn verbonden.

4.3

Het daardoor ontstane probleem wordt niet weggenomen doordat AFM (samen met DNB) in mei 2009 de Principes heeft gepubliceerd en deze op 24 juni 2009 expliciet onder de aandacht van appellante heeft gebracht. Het persbericht ‘Aanscherping toezicht op beloningsbeleid financiële ondernemingen’ van AFM, dat zij op 15 september 2010 op haar website heeft gepubliceerd, leidt evenmin tot een ander oordeel, reeds omdat daarin de financiële ondernemingen slechts tot 1 januari 2011 de tijd wordt gegeven, hetgeen gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen, te kort is. Zelfs indien moet worden aangenomen dat appellante vanaf de publicatie van het Besluit beheerst beloningsbeleid Wft op
14 december 2010 op grond van de Principes een duidelijk beeld had behoren te hebben van de reikwijdte van artikel 86a van het BGfo, laat dit immers onverlet dat de verplichting pas vanaf 1 januari 2011 rechtens geconcretiseerd werd.

4.4

Gelet daarop kon van appellante in redelijkheid niet geëist worden, dat haar beloningsbeleid vanaf 1 januari 2011 reeds geheel aan de nieuw opgelegde verplichting voldeed, maar kon slechts gevergd worden, dat zij vanaf die datum een voortvarend beleid zou voeren, dat erop gericht was de door haar verstrekte beloningen zodanig aan te passen, dat verwezenlijking van de opgelegde verplichting binnen een redelijke termijn bereikt zou kunnen worden.

4.5.1

Het College wijst in dit verband ook op de op 7 februari 2015 in werking getreden Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen (Wbfo; Stb. 2015, 45) in verband waarmee op grond van het Wijzigingsbesluit financiële markten 2015 (Stb. 2014, 524) artikel 86a van het BGfo per die datum is komen te vervallen. Op grond van het Wbfo is artikel 1:121 van de Wft ingevoerd, waarin als hoofdregel is neergelegd dat de variabele beloning die een financiële onderneming met zetel in Nederland toekent aan een natuurlijk persoon werkzaam onder haar verantwoordelijkheid, ten hoogste 20 procent van de vaste beloning van die persoon op jaarbasis bedraagt. Op grond van artikel 1:123 van de Wft is artikel 1:121 tot en met 31 december 2015 niet van toepassing op de toekenning van variabele beloningen die voortvloeien uit een door een financiële onderneming voorafgaande aan 1 januari 2015 aangegane verplichting. Aldus heeft de wetgever bij de invoering van het bonusplafond van artikel 1:121 van de Wft rekening ermee gehouden dat een onderneming beloningen van haar medewerkers zonodig moet kunnen aanpassen en met het oog daarop een overgangstermijn van bijna negen maanden gecreëerd teneinde “in overleg te treden met de medewerkers om de arbeidsvoorwaarden, contractuele afspraken en dergelijke te herzien” (zie TK 2013-2014, 33 964, nr. 3, p. 37).
Naar het oordeel van College waren dergelijke mogelijke door de ondernemingen te verrichten inspanningen evenzeer aan de orde bij de invoering van artikel 86a van het BGfo.
Gelet hierop had AFM ten aanzien van artikel 86a van het BGfo eveneens uit een oogpunt van rechtszekerheid een redelijke overgangstermijn in acht behoren te nemen, voordat zij appellante op het voldoen aan de aan haar opgelegde verplichting kon aanspreken.

4.5.2

Zo had AFM eind 2010 appellante schriftelijk en/of in een gesprek kunnen voorlichten over de te verrichten inspanningen en daarbij bijvoorbeeld een termijn van een jaar kunnen geven. Alsdan zou niet kunnen worden uitgesloten dat appellante vervolgens naar genoegen van AFM de beloningen van haar medewerkers zou hebben aangepast, al dan niet met inachtneming van het advies van het door haar ingeschakelde bureau [naam 2] van 3 januari 2011. In dat verband wijst het College erop dat in het genoemde persbericht van AFM van 15 september 2010 staat dat AFM momenteel gesprekken voert met een aantal financiële ondernemingen over hun beloningsbeleid en dat zij de komende tijd aandacht zal besteden aan de risico-analyse en de wijze waarop financiële ondernemingen hiermee aan de slag gaan. Door echter het een en ander na te laten en aanstonds over de periode vanaf 1 januari 2011 (tot en met 31 december 2011) handhavend op te treden, heeft AFM geen reële mogelijkheid geboden om aan de opgelegde verplichting te voldoen en derhalve redelijkerwijs de onderhavige boete niet kunnen opleggen. Daarom zal het College de boete herroepen. De grief slaagt. Aan een bespreking van de overige grieven komt het College niet toe.

5. Het College komt tot de conclusie dat het hoger beroep van appellante gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep gegrond verklaren, het besluit van 26 februari 2014 vernietigen en het primaire besluit waarbij de boete is opgelegd herroepen.

6. Het College veroordeelt AFM in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.480 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1).

7. Tevens dient het griffierecht in beroep (€ 328) en in hoger beroep (€ 497) aan appellante te worden vergoed.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellante tegen het besluit van 26 februari 2014 gegrond en vernietigt dit besluit;

herroept het primaire besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
draagt AFM op het betaalde griffierecht van € 825 aan appellante te vergoeden;
veroordeelt AFM in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.480.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. E.R. Eggeraat en mr. L.S. Frakes, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2016.

w.g. W.E. Doolaard w.g. S.D.M. Michael