ECLI:NL:CBB:2016:9 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Hoger beroep tegen accountantskamer over optreden gerecht...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 13/791

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 januari 2016 op het hoger beroep van:

[naam 1] , te [plaats] , appellant

(gemachtigde: mr. M. Moszkowicz),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 6 september 2013, gegeven op een klacht, op 14 december 2012 door appellant ingediend tegen
[naam 2] RA(betrokkene)

(gemachtigde van betrokkene: mr. J.C.J. Wouters).

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 6 september 2013, met nummer 12/2746 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2013:32).

Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2015. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Bij tussenarrest van 28 oktober 2008 is betrokkene door het gerechtshof Arnhem (gerechtshof) benoemd tot deskundige in een bij het gerechtshof aanhangige civiele procedure tussen wijlen de vader van appellant en diens vennootschappen Dental Depot Groningen B.V., Medidenta B.V. en Roveka B.V. enerzijds en Management Team Noord B.V. (MTN) anderzijds. Na het overlijden van zijn vader heeft appellant de procedure voortgezet.

1.3

Betrokkene heeft partijen, onder wie appellant, in de gelegenheid gesteld hem ten behoeve van de uitvoering van zijn opdracht van informatie te voorzien. Mede in dat verband heeft op 22 oktober 2009 een bespreking van betrokkene met appellant en diens toenmalige advocaat plaatsgevonden.

1.4

Bij brief van 23 november 2009 heeft betrokkene zijn conceptdeskundigenrapport toegestuurd aan partijen en hun daarbij – uiteindelijk – tot en met 14 december 2009 de gelegenheid gegeven tot het maken van opmerkingen en het doen van (correctie)verzoeken. Appellant heeft per brief van 14 december 2009 zijn opmerkingen over het conceptrapport aan betrokkene doen toekomen. Betrokkene heeft hierop per brief van 16 december 2009 gereageerd.

1.5

Betrokkene heeft bij brief van 18 december 2009 zijn definitieve deskundigenrapport met bijlagen (deskundigenrapport) aan het gerechtshof gezonden.

1.6

Op 20 april 2010 heeft [naam 3] RA ( [naam 3] ) een rapport uitgebracht van een in opdracht van appellant verricht onderzoek “naar aanleiding en op basis van de alsnog teruggevonden administratieve bescheiden van Dental Depot Groningen B.V.” (rapport [naam 3] ). Aan het einde van dat rapport staat vermeld:

“Samenvattend denk ik dat [naam 2] RA op basis van de thans ter beschikking zijnde informatie op nagenoeg alle punten tot andere conclusies zou zijn gekomen. Al mijn aantekeningen en overzichten zullen als bijlagen worden toegevoegd. Gaarne ben ik bereid een en ander in een mondeling onderhoud aan [naam 2] RA nader toe te lichten.”

In mei 2010 heeft [naam 3] dit rapport aan betrokkene toegezonden. Betrokkene heeft noch met appellant, noch met [naam 3] inhoudelijk gecorrespondeerd omtrent het rapport [naam 3] . Betrokkene heeft het gerechtshof niet geïnformeerd over het rapport [naam 3] .

1.7

Het rapport [naam 3] is door appellant bij diens memorie na deskundigenbericht van
4 mei 2010 overgelegd aan het gerechtshof.

1.8

Blijkens zijn arrest van 29 november 2011 heeft het gerechtshof conclusies uit het deskundigenrapport van betrokkene overgenomen en zijn delen van dat rapport integraal opgenomen als motivering van de overwegingen van het gerechtshof. Uit dat arrest (in het bijzonder de rechtsoverwegingen 2.10 en 2.16 ervan) blijkt voorts dat het gerechtshof ook expliciet is ingegaan op hetgeen is aangevoerd door appellant bij zijn memorie na deskundigenbericht, waaronder het rapport [naam 3] .

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat betrokkene bij het uitvoeren van de werkzaamheden uit hoofde van een door hem als gerechtelijk deskundige uitgevoerde opdracht, alsmede ten aanzien van de door hem uitgebrachte rapportage, gehandeld heeft in strijd met de op hem van toepassing zijnde fundamentele beginselen van objectiviteit en deskundigheid en zorgvuldigheid volgens de Verordening gedragscode voor registeraccountants (VGC). Daarnaast zou betrokkene de vaktechnische bepalingen van de Nadere Voorschriften Controle en Overige Standaarden (NV COS) niet, althans onvoldoende in acht hebben genomen. Tot slot zou betrokkene in strijd hebben gehandeld met de specifieke regelgeving voor het optreden als gerechtelijk deskundige, zoals opgenomen in de ‘Leidraad deskundige in civiele zaken’ van de Raad voor de rechtspraak.

2.2

Volgens de accountantskamer is de kern van het tuchtrechtelijk verwijt aan betrokkene dat er geen, dan wel onvoldoende aandacht is besteed aan het door appellant aangedragen bewijs, waaronder het rapport [naam 3] . Het gerechtshof zou door betrokkene onjuist en onvolledig zijn geïnformeerd, waardoor het tot een onjuist oordeel zou zijn gekomen over de vordering van appellant op MTN.

2.3

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht ongegrond verklaard.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Het College zal eerst ingaan op de grief van appellant dat de accountantskamer eraan voorbij is gegaan dat betrokkene niet heeft gehandeld conform de vaktechnische bepalingen van de NV COS. Volgens appellant is de Standaard 3000 ‘Assurance-opdrachten anders dan opdrachten tot controle of beoordeling van historische financiële informatie’ (Standaard 3000) van toepassing op de opdracht die betrokkene heeft uitgevoerd, omdat in dit geval wordt voldaan aan de voorwaarden van een assurance-opdracht.

3.2

Het College onderschrijft het oordeel van de accountantskamer dat op de opdracht van betrokkene in dit geval geen specifiek(e) nader voorschrift of overige standaard als bedoeld in artikel A-130.7 van de VGC van toepassing is. Ten aanzien van Standaard 3000 in het bijzonder overweegt het College als volgt.

3.3

In de eerste plaats ligt het naar het oordeel van het College niet zonder meer voor de hand de opdracht aan een accountant als gerechtelijk deskundige aan te merken als assurance-opdracht. In de definitiebepalingen van de NV COS is de assurance-opdracht – voor zover hier van belang – gedefinieerd als “de opdracht waarbij de (…) accountant een conclusie formuleert die is bedoeld om het vertrouwen van de beoogde gebruikers, niet zijnde de verantwoordelijke partij, in de uitkomst van de evaluatie van of de toetsing van het object van onderzoek ten opzichte van de criteria, te versterken”. Gelet op het karakter van de werkzaamheden van de deskundige en de betekenis die toekomt aan zijn rapport, dat in de gerechtelijke procedure weliswaar van groot belang is, maar waarover in die procedure door partijen nog kan worden gedebatteerd en waarvan de rechter in voorkomend geval kan afwijken, valt niet zonder meer in te zien dat aan deze definitie wordt voldaan. Dat de opdracht om als gerechtelijk deskundige op te treden in de regel (juist) geen assurance-opdracht behelst, wordt overigens bevestigd in de Praktijkhandreiking 1111 van NIVRA en NOVAA inzake overige opdrachten, waar deze opdracht als een overige opdracht is aangemerkt. De omstandigheid dat de werkzaamheden van betrokkene in het kader van zijn optreden als deskundige dateren van vóór de totstandkoming van deze praktijkhandreiking op 10 augustus 2010 doet hieraan niet af, aangezien die omstandigheid niet met zich brengt dat de in de praktijkhandreiking neergelegde opvatting van de beroepsorganisatie voordien niet valide zou zijn.

3.4

Voor zover de opdracht om als gerechtelijk deskundige op te treden onder omstandigheden echter wel zou voldoen aan de definitie van de assurance-opdracht, wijst het College er in de tweede plaats op dat uit de toepasselijke regels alsdan volgt dat die opdracht niettemin niet behoeft te worden uitgevoerd overeenkomstig de voor assurance-opdrachten geldende regels. In het van de NV COS deel uitmakende Stramien voor assurance-opdrachten, dat de context vormt waarbinnen Standaard 3000 moet worden gelezen, is in paragraaf 1 vastgesteld op welke opdrachten de standaarden voor assurance-opdrachten van toepassing zijn.

In paragraaf 14, aanhef en onder a, van het Stramien is voorts vermeld:

“De onderstaande opdrachten die wel kunnen voldoen aan de definitie van paragraaf 7 van dit stramien behoeven niet volgens dit Stramien te worden uitgevoerd:

a. opdrachten om op te treden als getuige in rechtszaken met betrekking tot verslaggeving, controleaangelegenheden, belastingen en overige aangelegenheden (…).”

Naar het oordeel van het College zouden opdrachten om in rechtszaken op te treden als deskundige in financiële aangelegenheden, als hier aan de orde, voor zover zij als assurance-opdrachten zouden kunnen worden aangemerkt, onder de reikwijdte van deze bepaling vallen. De term “getuige” in deze bepaling kan niet zijn bedoeld om aan te geven dat de betrokken accountant als getuige is opgeroepen om een verklaring af te leggen omtrent hetgeen hij zelf in de betrokken zaak heeft waargenomen. Ten aanzien daarvan zou immers reeds geen sprake kunnen zijn van een opdracht die voldoet aan de definitie van assurance-opdracht, zodat het maken van een uitzondering op de toepasselijkheid van de daarvoor geldende regels om die reden zinledig zou zijn. Bovendien wijzen de onderwerpen waarover de accountant als getuige optreedt er veeleer op dat het hier gaat om het verklaren op basis van deskundigheid en daarmee op een optreden als getuige-deskundige. Het College wijst er voorts op dat in het International Framework for assurance engagements van de International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB), waarvan het Stramien de implementatie in Nederland vormt, in dit verband wordt gesproken van “engagements to testify in legal proceedings regarding accounting, auditing, taxation or other matters”, waarbij de term “testify” ook kan worden opgevat in de ruimere betekenis van “verklaren”.
Ten overvloede overweegt het College dat het niet voor de hand ligt de opdracht aan een accountant om op te treden als deskundige begrepen te achten onder het bepaalde onder paragraaf 14, aanhef en onder b, van het Stramien, aangezien zodanige opdracht niet voldoet aan de daaraan in die bepaling gestelde voorwaarden.

Nu het vorenstaande betekent dat de onderhavige opdracht niet volgens het Stramien behoefde te worden uitgevoerd, wordt vastgesteld dat op deze opdracht, ongeacht of deze voldoet aan de in paragraaf 7 van het Stramien neergelegde definitie van een assurance-opdracht, Standaard 3000 niet van toepassing was.

Deze grief faalt.

4. Voorts voert appellant aan dat de accountantskamer heeft miskend dat betrokkene heeft gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van objectiviteit en van deskundigheid en zorgvuldigheid. Appellant stelt in deze grief drie achtereenvolgende periodes aan de orde, te weten (i) de periode vanaf de benoeming van betrokkene tot deskundige tot het uitbrengen van de conceptrapportage, (ii) de periode vanaf het uitbrengen van de conceptrapportage tot het uitbrengen van het definitieve deskundigenrapport en (iii) de periode na het uitbrengen van het definitieve deskundigenrapport.

5.1

Ten aanzien van de eerste periode stelt appellant dat onduidelijk is welke (aanvullende) werkzaamheden betrokkene tot aan de toezending van het concept-rapport heeft verricht. Uit het deskundigenrapport blijkt dat niet en de accountantskamer heeft hier ten onrechte geen aandacht aan besteed. In de brief van 3 september 2009 aan het gerechtshof stelt betrokkene dat hij niet in staat is zijn onderzoek te vervolgen zolang hij niet over de gevraagde stukken beschikt. Ongeveer twee maanden later rapporteert betrokkene zijn bevindingen in een conceptrapportage stellig en zonder voorbehoud. Het is volgens appellant volstrekt onduidelijk op grond waarvan betrokkene opeens heeft gemeend dat hij zijn onderzoek kon afronden, zonder dat er in de voorafgaande periode de naar zijn mening voor de beantwoording van de onderzoeksvragen noodzakelijke aanvullende informatie is verkregen. In ieder geval blijkt uit het rapport niet welke (aanvullende) werkzaamheden betrokkene in de periode september-december 2009 heeft verricht.

5.2

Het College stelt vast dat betrokkene in zijn rapport heeft vermeld dat gebruik is gemaakt van de ter beschikking gestelde (proces)stukken en additioneel opgevraagde informatie en dat in bijlage 1 bij het rapport een overzicht van de ter beschikking gestelde stukken is opgenomen. Ter zitting van het College heeft betrokkene toegelicht op welke wijze hij te werk is gegaan, dat het verzamelen van informatie moeizaam verliep en dat hij pas vanaf september 2009 over stukken beschikte die voor het uitvoeren van zijn opdracht van belang waren. Betrokkene valt in zoverre geen tuchtrechtelijk verwijt te maken. Dit betekent dat de grief in zoverre faalt.

6.1

Ten aanzien van de tweede periode stelt appellant dat betrokkene onvoldoende is ingegaan op en geen nader onderzoek heeft verricht naar aanleiding van de brief van appellant van 14 december 2009, waarin betrokkene erop is gewezen dat hij in zijn conceptdeskundigenbericht onjuiste aannames en conclusies betreffende de door appellant aan MTN gemaakte verwijten heeft opgenomen.

6.2

Het College wijst erop dat betrokkene bij brief van 16 december 2009 expliciet is ingegaan op de door appellant in de brief van 14 december 2009 geuite kritiek op het conceptdeskundigenrapport, waaronder de door appellant gestelde (te) hoge facturering door MTN en de door appellant aangedragen getuigen. Betrokkene heeft aldus uiteengezet dat en waarom hij – kort gezegd – in hetgeen appellant heeft aangevoerd geen aanleiding heeft gezien het deskundigenrapport aan te passen. Appellant heeft in beroep nagelaten om aan de hand van concrete feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat die uiteenzetting in het licht van de bij betrokkene destijds bekende informatie tekort schoot. Ook in zoverre valt betrokkene tuchtrechtelijk geen verwijt te maken, zodat de grief ook in zoverre faalt.

6.3

Ten aanzien van deze tweede periode heeft appellant voorts naar voren gebracht dat betrokkene het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door appellant niet in de gelegenheid te stellen te reageren op de (telefonische) bespreking die betrokkene heeft gehad met MTN over het conceptdeskundigenrapport. Het College stelt vast dat appellant dit verwijt niet eerder in de procedure naar voren heeft gebracht. Nu, zoals het College eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 2 oktober 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY0165), het niet mogelijk is een klacht aan te vullen of uit te breiden in het kader van hoger beroep, laat het College deze nieuwe klacht verder buiten beschouwing.

7.1

Ten aanzien van de derde periode stelt appellant dat betrokkene naar aanleiding van nieuwe gegevens en het daarop gebaseerde rapport [naam 3] het gerechtshof aanvullend had dienen te informeren ofwel zijn deskundigenrapport had moeten rectificeren. Het College zal bij de beoordeling van deze beroepsgrond tevens ingaan op de grieven van appellant dat de accountantskamer niet heeft onderkend dat betrokkene door bedoeld nalaten heeft gehandeld in strijd met de ‘Leidraad deskundigen in civiele zaken’ en dat de accountantskamer voorbij is gegaan aan het door appellant aangedragen bewijs, waaronder het rapport [naam 3] , waardoor het gerechtshof onjuist is geïnformeerd.

7.2

Het College overweegt dat niet valt in te zien dat een accountant die als deskundige een eindrapport heeft uitgebracht, in het algemeen is gehouden aan de civiele rechter die hem ter zake als deskundige heeft benoemd te melden dat nieuwe gegevens zouden kunnen leiden tot andere conclusies. Evenmin volgt een dergelijke gehoudenheid uit de ‘Leidraad deskundigen in civiele zaken’, punt 37 in het bijzonder, waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“Als opmerkingen en verzoeken u bereiken nadat de door u gestelde termijn is verstreken en u het rapport al heeft ingeleverd bij het gerecht, kunt u schriftelijk aan de afzender melden dat u geen acht meer kunt slaan op de opmerkingen en verzoeken, omdat het rapport reeds is verzonden aan de rechter. Desgewenst kunt u natuurlijk overleg plegen met de Contactpersoon. In de meeste gevallen waarin opmerkingen en verzoeken niet meer in het rapport worden betrokken, zal de desbetreffende partij zich over de kwestie tot de rechter wenden. De rechter zal de partijen en u zonodig horen en beslissen wat er moet gebeuren.”

Het College gaat er dan ook van uit dat betrokkene met het uitbrengen van zijn deskundigenrapport zijn opdracht had voltooid en van hem nadien geen nadere werkzaamheden hoefden te worden gevergd. In dat verband was het in beginsel aan de civiele rechter om de volgende processtappen te bepalen. Hoewel niet valt uit te sluiten dat onder omstandigheden in een specifiek geval wel een gehoudenheid kan bestaan voor een accountant om uit eigen beweging de – civiele – rechter te benaderen na het uitbrengen van het eindrapport, is van zodanige omstandigheden in dit geval niet gebleken. Het College neemt hierbij in aanmerking dat appellant in het kader van het onderzoek dat heeft geleid tot het deskundigenrapport door betrokkene ruimschoots in de gelegenheid is gesteld om nadere gegevens te verstrekken, van welke gelegenheid appellant om hem moverende redenen geen gebruik heeft gemaakt. Voorts wijst het College ten overvloede nog op het volgende. Uit het genoemde arrest van het gerechtshof van 29 november 2011 blijkt dat appellant bij memorie na deskundigenbericht zijn kritiek op het deskundigenrapport heeft kunnen uiten, daarbij steunend op het rapport [naam 3] , maar dat het gerechtshof daarin kennelijk onvoldoende reden heeft gezien om betrokkene hierop te laten reageren of diens deskundigenrapport nader te laten toelichten. Voorts heeft het gerechtshof het volgende overwogen (waarbij voor deskundige betrokkene moet worden gelezen en voor partij-deskundige [naam 3] ):

“2.10

(…)

Naar het oordeel van het hof doen de stellingen van [naam 1] in zijn memorie na deskundigenbericht, die mede zijn gebaseerd op het door [naam 1] bij die memorie overgelegde rapport van de door hem ingeschakelde partij-deskundige, onvoldoende af aan het oordeel van de deskundige, met name omdat de partij-deskundige aan de hand van door hemzelf vastgestelde normen voor verwerking van mutaties, facturen, memoboekingen en lonen – en dus niet aan de hand van de daadwerkelijk bestede tijd – tot een ander (lager) totaalbedrag voor te factureren werkzaamheden is gekomen.”

De hierop betrekking hebbende grieven falen eveneens.

8. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

9. De onderstaande beslissing op het hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. A. Venekamp en mr. T.L. de Vries, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2016.

w.g. J.L.W. Aerts

de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen