ECLI:NL:CBB:2016:382

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 16/43

11100

Uitspraak van de meervoudige kamer van 23 november 2016 op het hoger beroep van:

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, appellant (minister)

(gemachtigde: mr. F.W. Jansen),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 december 2015, kenmerk ROT 15/1921, in het geding tussen de minister en

[Stichting] , te [plaats] (Stichting)

(gemachtigde: mr. drs. T.N. Sanders).

Procesverloop in hoger beroep

De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 11 december 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:9093).

De Stichting heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2016.

De minister heeft zich door zijn gemachtigde laten vertegenwoordigen, alsmede door
[naam 1] , werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). De Stichting werd door haar gemachtigde vertegenwoordigd, alsmede door
[naam 2] , voorzitter van het College van Bestuur van de Stichting.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

De Stichting biedt onder de naam “Scholengemeenschap [naam 3] ” in [plaats] , Eindhoven en Breda middelbaar beroepsonderwijs (VMBO en MBO) aan in de sectoren handel, horeca, toerisme/recreatie, vormgeving en marketing/evenementen. In [plaats] exploiteert de Stichting een omheind terrein met meerdere gebouwen. In het gebouw van de afdeling MBO-Handel is op de begane grond een voor het publiek toegankelijk winkelcentrum gevestigd, waar leerlingen door middel van een stage praktijkervaring opdoen. Tot de in dit winkelcentrum gevestigde winkels behoren onder meer een supermarkt van winkelketen [… 1] , onderdeel van [naam 4] , en een franchise van winkelketen [… 2] , die door de Stichting zelf wordt geëxploiteerd. In genoemde winkels worden onder meer tabaksproducten verkocht. De leslokalen van de afdeling MBO-Handel bevinden zich op de eerste en tweede verdieping van dit gebouw.

Blijkens het proces-verbaal van 14 mei 2014, ambtsedig opgemaakt door een buitengewoon opsporingsambtenaar van de NVWA, sprak de NVWA op 24 september 2013 met de directeur van de afdeling MBO-Handel en met vertegenwoordigers van [… 2] , nadat de tabaksverkoop haar via een tijdschriftartikel ter kennis was gekomen en er op 5 augustus 2013 reeds een oriënterend bezoek aan de [… 2] -winkel was gebracht. De NVWA deelde bij die gelegenheid mee dat het niet is toegestaan om in een inrichting voor onderwijs bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten te verstrekken of voor dat doel aanwezig te hebben en gaf tot 1 november 2013 de tijd om de verkoop van tabaksproducten te heroverwegen. Na ontvangst van een schriftelijke reactie van de directeur van de afdeling MBO-Handel, voerde de NVWA op 26 november 2013 een inspectie uit in de [… 2] -winkel. Naar aanleiding daarvan maande zij de Stichting de tabaksverkoop onmiddellijk stop te zetten. Op 8 januari 2014 spraken de NVWA en de voorzitter van het College van Bestuur van de Stichting elkaar. Bij brief van 17 januari 2014 verzocht laatstgenoemde de minister om niet tot handhaving over te gaan en mee te werken aan een oplossing. Bij brief van 6 maart 2014 antwoordde de Staatssecretaris van VWS, samengevat, dat de verkoop van tabak in een inrichting voor onderwijs verboden is en dat de regelgeving geen ruimte laat voor uitzonderingen en sprak hij de hoop uit dat de Stichting de verkoop van tabaksproducten alsnog zal heroverwegen zodat het niet zover zal komen dat een boete wordt opgelegd en dat de Stichting, als het gaat om het op jongeren gerichte ontmoedigingsbeleid, haar voorbeeldfunctie zal vervullen. Tijdens een op 23 april 2014 in de [… 2] -winkel uitgevoerde inspectie constateerde de controleambtenaar van de NVWA dat nog steeds tabaksproducten werden verkocht.

Naar aanleiding hiervan heeft de minister bij besluit van 11 juli 2014 aan de Stichting een boete opgelegd van € 450 wegens overtreding van artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet in verbinding met artikel 3, tweede lid, aanhef en onder f, van het Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksprodukten (Beperkingenbesluit).

1.3

Bij zijn besluit van 5 februari 2015, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister, in overeenstemming met het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb van 30 januari 2015, het tegen het boetebesluit gemaakte bezwaar van de Stichting ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep van de Stichting gegrond verklaard, het bestreden besluit van 5 februari 2015 vernietigd en het besluit van 11 juli 2014 herroepen. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “eiseres” de Stichting en voor “verweerder” de minister moet worden gelezen:

“ 6.1. Tussen partijen is in geschil de vraag of het winkelcentrum met (onder meer) de daarin gevestigde [… 2] onderdeel uitmaakt van de inrichting voor onderwijs “ [naam 3] ” en daarom als een inrichting voor onderwijs kan worden aangemerkt waar het in artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet neergelegde verbod op van toepassing is.

6.2.

De rechtbank stelt vast dat de inrichting voor onderwijs “ [naam 3] ” is gevestigd in een gebouw aan de [adres] te [plaats] dat drie verdiepingen heeft. Op de begane grond van dit gebouw is een winkelcentrum gevestigd met daarin (onder meer) de voor rekening en risico van eiseres gedreven [… 2] . Er is, behoudens een interne trap die - zoals ter zitting is gebleken – alleen gebruikt kan worden met een speciale pas en incidenteel door gasten van de school wordt gebruikt, geen directe verbinding aanwezig tussen de inrichting voor onderwijs en het winkelcentrum. De leerlingen maken gebruik van een trap aan de buitenzijde van het gebouw om bij de inrichting voor onderwijs te komen. Het winkelcentrum kent een eigen entree en is apart van de inrichting voor onderwijs “ [naam 3] ” voor iedereen toegankelijk. Het winkelcentrum heeft reguliere openingstijden en is niet uitsluitend geopend tijdens schooluren. In het winkelcentrum wordt geen les gegeven.

6.3.1.

Naar het oordeel van de rechtbank is het in hetzelfde gebouw aan de [adres] als de inrichting voor onderwijs “ [naam 3] ” gevestigde winkelcentrum niet aan te merken als een inrichting voor onderwijs als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet. Uit de wetsgeschiedenis bij de invoering van de Tabakswet (Eerste Kamerstukken 1987-1988, 18 749, nr. 39a) leidt de rechtbank af dat commerciële verkooppunten die zijn gevestigd in een inrichting voor onderwijs onder het verbod van artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet kunnen vallen. Inrichting is volgens de wetgever een begrip van ruimtelijke aard. De rechtbank is van oordeel dat van een tabaksverkooppunt in een inrichting voor onderwijs in dit geval, gelet op de hiervoor in 6.2 vermelde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, geen sprake is. De rechtbank ziet - anders dan verweerder - niet een zodanige verwevenheid tussen het winkelcentrum en de in datzelfde gebouw op de eerste en tweede verdieping gevestigde inrichting voor onderwijs “ [naam 3] ” dat het winkelcentrum als één geheel met de inrichting voor onderwijs “ [naam 3] ” moet worden aangemerkt en daarom zelf ook als een inrichting voor onderwijs moet worden aangemerkt. Het feit dat de [… 2] in het winkelcentrum wordt gedreven voor rekening en risico van eiseres leidt niet tot een ander oordeel, nu dit geen kwalificatie biedt van de aard van de inrichting waarin de verkoop plaatsvindt. Evenmin leidt het feit dat om de vestiging van een winkelcentrum in het gebouw aan de [adres] mogelijk te maken - gelet op de hiervoor aangehaalde brief van 17 januari 2014 - in het bestemmingsplan voor wat betreft de locatie aan de [adres] naast de bestemming onderwijs de bestemming beperkte detailhandel is vastgelegd niet tot een ander oordeel. Het zodanig bestemmen van de locatie aan de [adres] dat aan het door de inrichting voor onderwijs “ [naam 3] ” verzorgde praktijkonderwijs in een winkelcentrum uitvoering kan worden gegeven, leidt niet tot de conclusie dat het winkelcentrum om die reden geacht kan worden onderdeel uit te maken van een inrichting voor onderwijs. Tevens acht de rechtbank van belang dat verweerder voor elke winkel in het winkelcentrum een erkenning als leerbedrijf heeft moeten aanvragen en verkregen, waardoor de stageplekken zich niet onderscheiden van andere stageplekken in een reguliere winkel.

6.3.2.

Verweerders subsidiaire standpunt ter zitting dat eiseres als beheerder van het gehele complex gehouden is in (onder meer) de daarin aanwezige [… 2] het verbod in artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet na te leven, kan de rechtbank gelet op hetgeen hiervoor in 6.3.1 is overwegen evenmin volgen. Weliswaar is eiseres beheerder van het gehele complex, maar het is niet zo dat het winkelcentrum één geheel is met inrichting voor onderwijs “ [naam 3] ”.

6.4.

Nu artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet niet van toepassing is op een winkelcentrum, mist het in dit geval toepassing en heeft verweerder dit artikel ten onrechte aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. Het bestreden besluit is in zoverre in strijd met de wet.”

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
De minister stelt, samengevat, dat het ingevolge artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet, gelezen in verbinding met de artikelen 3, tweede lid, aanhef en onder f, sub 6, en 4 van het Beperkingenbesluit en artikel 1.1.1, onder c en d, van de Wet educatie en beroepsonderwijs, verboden is in een school als die van de Stichting een commercieel verkooppunt van tabaksproducten te hebben. Het in deze bepalingen neergelegde verbod is volgens de minister een door de wetgever nauwkeurig omlijnde en objectieve norm, die maar tot één conclusie leidt, te weten dat het verboden is om in de in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder f, van het Beperkingenbesluit genoemde onderwijsinstellingen tabaksproducten bedrijfsmatig of anders dan om niet te verstrekken of met dat doel aanwezig te hebben. De minister acht onjuist de overweging van de rechtbank dat commerciële verkooppunten die in een inrichting voor onderwijs zijn gevestigd onder het verkoopverbod kúnnen vallen. Verder stelt de minister dat, gezien het feit dat het begrip ‘inrichting’ in artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet van ruimtelijke aard is en de [… 2] -winkel zich in het schoolgebouw van de Stichting bevindt, blijkens de wetsgeschiedenis objectief is vast te stellen dat bedoelde winkel deel uitmaakt van de inrichting voor onderwijs. Voorts is de minister van mening dat niet valt te ontkennen dat het onderwijswinkelcentrum zodanig is verweven met de inrichting van onderwijs dat het geacht moet worden deel uit te maken van de inrichting voor onderwijs van de Stichting. Aangezien de Stichting het beheer heeft over het hele schoolgebouw en dus ook over het in dit gebouw gesitueerde onderwijswinkelcentrum, althans de voor haar rekening en risico geëxploiteerde [… 2] -winkel, dient zij het verkoopverbod van artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet in acht te nemen. De minister vindt dat aan de Stichting terecht een boete is opgelegd wegens overtreding van dit verbod.

De Stichting is van mening dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen aanleiding geven te concluderen dat van een tabaksverkooppunt in een inrichting voor onderwijs moet worden gesproken. Het onderwijswinkelcentrum moet ruimtelijk bezien worden onderscheiden van de inrichting voor onderwijs “ [naam 3] ”.

4. Het College overweegt het volgende.

4.1

Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet (sinds 20 mei 2016 Tabaks- en rookwarenwet genaamd), voor zover in deze zaak van belang, is het verboden in inrichtingen voor onderwijs, voor zover die inrichtingen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten aan particulieren te verstrekken of met dat doel aanwezig te hebben.

Artikel 4 van het Beperkingenbesluit bepaalde, ten tijde en voor zover hier van belang, dat als categorieën van inrichtingen als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet worden aangewezen de categorieën van inrichtingen als bedoeld in artikel 3.

In artikel 3, tweede lid, aanhef en onder f, sub 6, van dit besluit zijn als categorie genoemd openbare en bijzondere onderwijsinstellingen als bedoeld in de Wet educatie en beroepsonderwijs.

4.2

Niet in geschil is dat “Scholengemeenschap [naam 3] ” een onderwijsinstelling is als bedoeld in de Wet educatie en beroepsonderwijs. De vraag die partijen verdeeld houdt is of het winkelcentrum – met de daarin aanwezige tabaksverkooppunten – deel uitmaakt van de onderwijsinstelling “Scholengemeenschap [naam 3] ” en daarmee van de inrichting voor onderwijs waarvoor het in artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet neergelegde verkoopverbod geldt.

4.3

Blijkens het voorlopig verslag van de vaste commissie voor Welzijn en Volksgezondheid hebben de leden van de PvdA-fractie naar aanleiding van het wetsvoorstel “Maatregelen ter beperking van het tabaksgebruik, in het bijzonder ter bescherming van de niet-roker (Tabakswet)” gevraagd of commerciële verkooppunten en kantines in inrichtingen van met name gezondheidszorg en sport (evenals para-commerciële verkooppunten en kantines) ook onder het verkoopverbod vallen. Hierop is door de Staatssecretaris van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur en de Staatssecretaris van Economische Zaken geantwoord: “De vraag (…) beantwoorden wij bevestigend. Daarbij tekenen wij aan dat het moet gaan om inrichtingen op deze gebieden die bij algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen. «Inrichting» is een begrip van ruimtelijke aard. Alle bedrijfsmatige verstrekking van tabaksproducten in een inrichting is in deze gevallen verboden.” (Kamerstukken I, 1987-1988, 18 749, nr. 39a, blz. 3).

4.4

Het College stelt vast dat het hier aan de orde zijnde gebouw ruimtelijk bezien op het omheinde terrein van de Stichting staat. Dit terrein is bedoeld om middelbaar beroepsonderwijs aan te bieden. De Stichting heeft op de begane grond van dit gebouw, dat zij in 2003 heeft laten bouwen, een winkelcentrum ondergebracht. De fysieke scheiding tussen dit winkelcentrum en de leslokalen op de eerste en tweede verdieping van het gebouw – deze leslokalen kunnen leerlingen alleen bereiken via een trap aan de buitenzijde van het gebouw en het winkelcentrum heeft een eigen voor het publiek toegankelijke ingang – betekent naar het oordeel van het College in de specifieke situatie van “Scholengemeenschap [naam 3] ” niet dat het winkelcentrum niet kan worden geacht deel uit te maken van de inrichting voor onderwijs. Het winkelcentrum is door de Stichting in het leven geroepen om haar leerlingen de mogelijkheid te bieden op de schoollocatie onderricht in de praktijk van de (detail)handel te genieten. Om deze doelstelling te kunnen verwezenlijken – naar ook blijkt uit de brief van 17 januari 2014 van de Stichting aan de minister – is in het bestemmingsplan naast de onderwijsbestemming ook een beperkte detailhandelsbestemming vastgelegd. De beperking is, aldus de Stichting in deze brief, gelegen in het feit dat de in het winkelcentrum gelegen detailhandel samen moet vallen met de opleidingen van “ [naam 3] ”. Met andere woorden, er is speciaal voor de Stichting een op maat gesneden situatie gecreëerd, waarbij de detailhandel in het winkelcentrum ten dienste moet staan van het onderwijs. Deze onderwijsdoelstelling is de reden voor het bestaan van het winkelcentrum. Aldus moet het winkelcentrum worden geacht deel uit te maken van de onderwijsinstelling “Scholengemeenschap [naam 3] ” te [plaats] .

Voor zover de Stichting, onder verwijzing naar het verschil tussen de in de Wet educatie en beroepsonderwijs gehanteerde begrippen ‘onderwijs’ en ‘beroepspraktijkvorming’, heeft gesteld dat hetgeen in het winkelcentrum plaatsvindt niet als onderwijs kan worden gekenmerkt en het winkelcentrum om die reden geen inrichting voor onderwijs is, overweegt het College dat het in deze wet gemaakte onderscheid niet betekent dat “Scholengemeenschap [naam 3] ” geen (bijzondere) onderwijsinstelling is als bedoeld in de Wet educatie en beroepsonderwijs. Voor de werkingssfeer van artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet is niet het door de Stichting bedoelde onderscheid, maar de kwalificatie als openbare of bijzondere onderwijsinstelling, van belang.

Het College deelt dan ook niet de conclusie van de rechtbank dat dit winkelcentrum niet is aan te merken als (een onderdeel van) een inrichting voor onderwijs als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet. Door de bouwkundige aspecten van het gebouw – het ontbreken van een directe verbinding tussen de leslokalen en het winkelcentrum – doorslaggevend te achten, heeft de rechtbank aan haar oordeel een te beperkte uitleg van het begrip ‘inrichting voor onderwijs’ ten grondslag gelegd. Het op de begane grond van het schoolgebouw gelegen winkelcentrum is, mede gezien het feit dat zij met het oog op een onderwijsdoelstelling is gerealiseerd, zodanig met de onderwijsinstelling verweven dat ze geacht moet worden daarvan een onderdeel te vormen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat op 23 april 2014 in een inrichting voor onderwijs van de Stichting (“Scholengemeenschap [naam 3] ” te [plaats] ) bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten aan particulieren zijn verstrekt of met dat doel aanwezig waren, zodat de minister terecht heeft vastgesteld dat de Stichting artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet heeft overtreden.

4.5

Het feit dat dit onderwijswinkelcentrum van de Stichting een uniek concept is dat veel waardering oogst en een belangrijke toegevoegde waarde voor de leerlingen heeft, vormt naar het oordeel van het College geen rechtvaardigingsgrond voor overtreding van het verbod van artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet.

4.6

Evenmin volgt het College de stelling van de Stichting dat haar in redelijkheid niet kan worden verweten het verkoopverbod te hebben overtreden. De Stichting heeft in dit verband op artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht gewezen, maar zij heeft onvoldoende onderbouwd waarom haar ter zake van de overtreding van artikel 7, tweede lid, van de Tabakswet geen verwijt treft. De omstandigheid dat de Stichting excellent onderwijs probeert te verzorgen en daartoe leerlingen een unieke mogelijkheid biedt om ook in de praktijk ervaring op te doen, kan niet worden aangemerkt als schulduitsluitingsgrond en kan daardoor aan de verwijtbaarheid van de overtreding niet afdoen.

4.7

Ten aanzien van de stelling van de Stichting dat het opleggen van de boete onevenredige gevolgen heeft voor (de leerlingen van) de Stichting, omdat indien geen tabaksverkooppunt in het winkelcentrum is toegestaan het voortbestaan van het winkelcentrum in gevaar komt (doordat in dat geval voor bedrijven als [… 2] en [… 1] , gezien het consumentengedrag, de exploitatie van een winkel niet meer aantrekkelijk zal zijn), overweegt het College dat het er niet van is overtuigd dat zonder het behoud van een tabaksverkooppunt de onderwijsdoelstelling van de Stichting – het de leerlingen van de afdeling MBO-Handel op de schoollocatie laten opdoen van praktijkervaring in een realistische (commerciële) setting – niet langer zou kunnen worden verwezenlijkt.

4.8

Ten slotte heeft de Stichting betoogd dat de minister de boete in dit geval op nihil had moeten stellen omdat de wetgever bij het vaststellen van de hoogte van de boetebedragen in de bijlage bij de Tabakswet geen rekening heeft gehouden met de situatie zoals bij “Scholengemeenschap [naam 3] ”. Het College volgt dit betoog niet. Het College acht dit geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan geen of een lagere boete zou behoren te worden opgelegd. Ook overigens is het College niet gebleken van bijzondere omstandigheden die tot matiging van de hoogte van de boete aanleiding geven.

5. Het vorenstaande leidt tot de slotsom het hoger beroep van de minister slaagt.

Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van de Stichting tegen het bestreden besluit van 5 februari 2015 ongegrond verklaren.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van de Stichting tegen het bestreden besluit van 5 februari 2015 ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. W.A.J. van Lierop en
mr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 november 2016.

w.g. M.M. Smorenburg w.g. C.G.M. van Ede