ECLI:NL:CBB:2016:278

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 15/736

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 1 september 2016 op het hoger beroep van:

1. [naam 1] B.V.en

2. [naam 2] B.V.beide te [plaats] , appellanten
(gemachtigde: mr. A.C. Huisman),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 17 augustus 2015, gegeven op een klacht, op 11 februari 2015 door appellanten ingediend tegen
1. [naam 3] AAen
2. [naam 4] AA(betrokkenen) (gemachtigde van betrokkenen: mr. W.K. van den Berg).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 17 augustus 2015, met nummers 15/304 Wtra AK en 15/305 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2015:93).

Betrokkenen hebben een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juli 2016. Namens appellanten zijn verschenen hun gemachtigde, [naam 6] ( [naam 6] ) en [naam 7] . Betrokkenen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Betrokkenen hebben jarenlang samenstellingswerkzaamheden voor appellanten verricht. Bij de jaarrekeningen 2007, 2009 en 2010 heeft betrokkene sub 1 op respectievelijk 10 juli 2008, 23 april 2010 en 31 maart 2011 een samenstellingsverklaring afgegeven. Bij de jaarrekening 2008 heeft betrokkene sub 2 op 24 september 2009 een samenstellingsverklaring afgegeven.

1.3

In september 2013 heeft [naam 6] via [naam 8] B.V. de aandelen in appellante sub 2 en daarmee in appellante sub 1 verworven.

1.4

Op 3 december 2015 zijn appellanten in staat van faillissement verklaard.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat:

 betrokkenen de post ‘onderhanden werk’ in de jaarrekeningen 2008 tot en met 2010 telkens te hoog hebben gewaardeerd;

 deze post telkens door de accountant(s) zelf werd berekend, zonder achterliggende gegevens en zonder duidelijk te maken welke werkzaamheden ter zake werden verricht en men deze berekening vervolgens door de (toenmalige) directeur van appellanten ( [naam 9] ) liet ondertekenen, terwijl die niet wist wat er stond; en

 de jaarrekening 2010, ondanks een kritische noot van de opvolgend accountant op 17 november 2011 over de omvang van de post onderhanden werk, op 22 november 2011 is uitgebracht met de datum van 31 maart 2011.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer, gelet op de in artikel 22, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) neergelegde zes- en driejaarstermijn, de klacht in alle onderdelen niet-ontvankelijk verklaard.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
Appellanten komen in hoger beroep op tegen het oordeel van de accountantskamer dat de klacht van appellanten, voor zover deze is gericht tegen het handelen van betrokkenen ten aanzien van de samenstellingsverklaringen bij de jaarrekeningen 2008, 2009 en 2010, wegens overschrijding van de driejaarstermijn niet-ontvankelijk is. Zij voeren aan dat de accountantskamer miskent dat de driejaarstermijn die is opgenomen in artikel 22 van de Wtra eerst aanvangt op het moment dat een klager objectief gezien, gelet op de voor hem beschikbare informatie, op de hoogte is van het feitelijk handelen of nalaten van de betrokken accountant dat de grond vormt voor het indienen van zijn klacht, in casu het moment dat de samenstellingsverklaringen zijn afgegeven. De toenmalige aandeelhouders en bestuurders van appellanten hebben altijd vertrouwd op de werkwijze en kundigheid van betrokkenen en daarmee de fouten in de advisering van betrokkenen niet ontdekt. Pas op het moment dat [naam 6] in 2013 de aandelen in appellanten heeft overgenomen, werden de cijfers van de ondernemingen logischerwijs onder een vergrootglas gelegd en zijn de onregelmatigheden in de jaarrekeningen ontdekt.

4. Betrokkenen betogen dat de grief van appellanten geen hout snijdt. Voor aanvang van de driejaarstermijn is niet vereist dat een klager (enig) besef heeft van het tuchtrechtelijk verwijtbare karakter van het handelen of nalaten van de accountant. Voldoende is dat een klager objectief gezien op de hoogte is van het feitelijk handelen of nalaten dat de grond vormt voor de klacht. Beslissend is of sprake is van een constatering van zodanige feiten dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22 van de Wtra gebaseerd kan worden. De klacht houdt in dat de onderhanden-werk-positie in de jaarrekeningen 2008 tot en met 2010 van appellanten te hoog zou zijn weergegeven en niet aansluit op de aan betrokkenen aangeleverde projectadministratie. Er mag van worden uitgegaan dat appellanten op de hoogte zijn, althans redelijkerwijs moeten zijn, van hun eigen onderhanden-werk-positie en hoe een en ander in hun eigen administratie en jaarrekening is weergegeven. Eventuele verschillen hadden appellanten uiterlijk bij de oplevering van de respectievelijke jaarrekeningen kunnen ontdekken. Zij hadden dus uiterlijk bij het afgeven van de samenstellingsverklaringen kunnen weten dat betrokkenen een samenstellingsverklaring zouden hebben afgegeven bij een onjuiste jaarrekening.

5.1

Het College stelt voorop dat ingevolge artikel 22, eerste lid, van de Wtra, zoals deze bepaling thans luidt, een ieder bij een vermoeden van handelen of nalaten (a) als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Wet toezicht accountantsorganisaties door een externe accountant als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel e, van die wet, of (b) als bedoeld in artikel 42, eerste lid, van de Wet op het accountantsberoep door een accountant, binnen drie jaar nadat de klager heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat het handelen of nalaten in strijd is met het bij of krachtens de Wet toezicht accountantsorganisaties of de Wet op het accountantsberoep bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep, door middel van een klaagschrift een klacht kan indienen bij de accountantskamer.

5.2

Naar het oordeel van het College was in elk geval steeds bij de oplevering van de samenstellingsverklaring bij de betreffende jaarrekeningen sprake van een situatie waarin appellanten zodanige feiten hebben geconstateerd of redelijkerwijs hebben kunnen constateren dat zij daarop een vermoeden van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten konden baseren als bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtra. Voldoende is dat bij de klager op grond van de door hem geconstateerde of redelijkerwijs te constateren feiten een vermoeden kon ontstaan dat de accountant van zijn handelen of nalaten een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

5.3

Nu appellanten – zo hebben betrokkenen onweersproken gesteld – bij het afgeven van de samenstellingsverklaringen bij de jaarrekeningen 2008 tot en met 2010 door betrokkenen steeds de volledige beschikking hadden over hun eigen administratie waarop de post onderhanden werk, zoals neergelegd in de betreffende jaarrekeningen, was gebaseerd, waren zij aldus telkens in de gelegenheid om mogelijke verschillen te ontdekken tussen hetgeen in die jaarrekeningen was vermeld en hetgeen bleek uit genoemde administratie. Die mogelijkheid om het (beweerdelijke) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van betrokkenen te constateren is in dit geval voldoende om de driejaarstermijn als bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtra te hebben doen aanvangen. De stelling dat appellanten, in contacten tussen betrokkenen en de toenmalige aandeelhouders en bestuurders, hebben vertrouwd op het werk van betrokkenen en dat feitelijk niet eerder dan bij de overname van de aandelen in appellanten door [naam 6] de in de jaarrekening neergelegde cijfers op juistheid zijn gecontroleerd, leidt niet tot een ander oordeel, omdat het niet wegneemt dat zij over de administratie beschikten.

5.4

Aan het voorgaande kan evenmin afdoen de door appellanten ingenomen stelling dat [naam 6] , die per september 2013 de aandelen in appellanten heeft overgenomen, redelijkerwijs pas op een later moment zodanige feiten heeft kunnen constateren dat hij daarop een vermoeden kon baseren van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door betrokkenen. De klacht die in deze tuchtprocedure centraal staat is ingediend door appellanten, de vennootschappen [naam 1] B.V. en [naam 2] B.V., en niet (mede) door [naam 6] als zelfstandig klager, zodat het moment waarop [naam 6] redelijkerwijs zodanige feiten heeft kunnen constateren dat daarop enig vermoeden kon worden gebaseerd, in dit geval niet relevant is.

5.5

Appellanten betogen voorts dat van niet-ontvankelijkheid van de klacht in ieder geval geen sprake kan zijn omdat thans, nadat appellanten in staat van faillissement zijn verklaard, de curator ingevolge artikel 27 van de Faillissementswet de onderhavige procedure van appellanten heeft overgenomen. Voor de curator geldt eveneens dat hij pas op een veel later moment redelijkerwijs zodanige feiten heeft kunnen constateren dat daarop een vermoeden in vorenbedoelde zin kon worden gebaseerd. Het College overweegt dienaangaande het volgende. Ten eerste blijkt uit de door appellanten overgelegde brief niet dat de curator de onderhavige procedure heeft overgenomen, maar slechts dat hij namens de boedel toestemming geeft om deze voort te zetten. Ten tweede wijst het College - onder verwijzing naar zijn uitspraak van 4 april 2000 (ECLI:NL:CBB:2000:AU1251) - de stelling van appellanten dat de curator, vanwege hun faillissement, de onderhavige procedure zou (hebben) kunnen of moeten overnemen, zodat thans de curator als klager moet worden aangemerkt, van de hand. Gezien de strekking en mogelijke uitkomsten van de tuchtrechtspraak betreffende gedragingen van accountants, zoals die rechtspraak is geregeld in de Wtra, kan niet worden staande gehouden dat hier sprake is van een rechtsvordering als bedoeld in artikel 25, eerste lid, van de Faillissementswet. Ook in hetgeen overigens in de Faillissementswet is bepaald, kan geen grond worden gevonden voor het oordeel dat appellanten niet bevoegd zouden zijn tot het zelfstandig voortzetten van het onderhavige hoger beroep. Dit betekent dat de curator de onderhavige procedure niet kan overnemen op de voet van voornoemde bepalingen van de Faillissementswet.

5.6

De laatste samenstellingsverklaring hebben betrokkenen op 31 maart 2011, althans - volgens de klacht - uiterlijk op 22 november 2011 afgegeven, zodat appellanten ten laatste op 22 november 2014 een op dat handelen betrekking hebbende klacht bij de accountantskamer hebben kunnen indienen. Gelet daarop heeft de accountantskamer de op 11 februari 2015 ingediende klacht terecht niet-ontvankelijk verklaard.

6. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

7. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. J.L. Verbeek en mr. L.S. Frakes, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 september 2016.

w.g. W.E. Doolaard w.g. J.J. de Jong