Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 16/600, 16/602, 16/604
16099
uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 juli 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
1. [Verzoekster 1] , te [woonplaats 1] ,
2. [Verzoekster 2] , te [woonplaats 2] ,
3. [Verzoekster 3] , te [woonplaats 3] ,
verzoeksters
(gemachtigde: mr. dr. J.J.J. de Rooij),
en
de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder
(gemachtigde: mr. A.H. Spriensma-Heringa).
Procesverloop
Bij besluiten van 3 november 2015 (de primaire besluiten) heeft verweerder een voorafmeldplicht aan verzoeksters opgelegd.
Bij besluiten van 24 juni 2016 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van verzoeksters ongegrond verklaard.
Verzoeksters hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor verzoeksters is tevens verschenen F. Bergs. Voor verweerder zijn tevens verschenen ing. H.J. Mulder en mr. A.E. Slor.
Overwegingen
1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
3. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
3.1
Verzoeksters zijn intermediaire ondernemingen. Op grond van de Meststoffenwet (Msw) zijn intermediaire ondernemingen verplicht gegevens over alle door hen uitgevoerde mesttransporten bij verweerder (achteraf) te melden. In het kader van het project "handhaving intermediaire ondernemingen" heeft verweerder op basis van de bij verweerder geregistreerde mesttransporten en de daarbij middels mestmonsters vastgestelde gehaltes fosfaat en stikstof een aantal ondernemingen geselecteerd, waaronder verzoeksters. De selectie betreft ondernemingen waarvoor in een bepaalde periode herhaaldelijk transporten zijn geregistreerd met waarden die op basis van de dataset behoorden tot de uiterste geregistreerde waarden. Ter zitting is toegelicht dat daarbij is geselecteerd op het 99e percentiel.
3.2
Op basis van de geselecteerde waarden heeft verweer bij brieven van 9 september 2015 het voornemen geuit om aan verzoeksters een voorafmeldplicht op te leggen, op grond van
artikel 51, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet en artikel 58 van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet. Verzoeksters hebben een zienswijze ingediend. Dit heeft verweerder geen aanleiding gegeven af te zien van zijn voornemen. Bij de primaire besluiten heeft verweerder de voorafmeldplicht opgelegd aan verzoeksters voor een periode van
6 maanden. De opgelegde voorafmeldplicht houdt in dat alle transporten met dierlijke meststoffen uiterlijk 24 uur vóór het laden van het transportmiddel moeten worden gemeld. Naar aanleiding van een verzoek om een voorlopige voorziening heeft verweerder gedurende de bezwaarfase de werking van de primaire besluiten geschorst. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de opgelegde plicht gehandhaafd en de schorsing van de primaire besluiten opgeheven. Verweerder heeft daarbij beslist dat de voorafmeldplicht in werking treedt één week na 24 juni 2016.
4. Verzoeksters voeren onder meer aan dat de voorafmeldplicht een bestraffend karakter heeft. Het grijpt diep in op de bedrijfsvoering van verzoeksters, die daardoor niet langer zullen kunnen concurreren met andere intermediaire ondernemingen, nu zij hun flexibiliteit daardoor zullen verliezen. De maatregel, die enkel aan verzoeksters is opgelegd vanwege een aantal geconstateerde waarden in de vervoerde mest, heeft overduidelijk als achtergrond dat fraude wordt vermoed. Dat de voorafmeldplicht enkel wordt opgelegd in het kader van de controle op de naleving van de Msw is ongeloofwaardig. Verzoeksters leven de Msw na door monsters te nemen van elke vracht en de gegevens te laten registreren. Zij bestrijden dat de waarden die aanleiding hebben gevormd de voorafmeldplicht op te leggen buitensporig zijn. Mogelijk zijn de waarden hoog dan wel laag, maar dat biedt nog geen enkele aanwijzing dat er sprake is van fraude in het geval van verzoeksters. De bemonstering en analyse hebben op correcte wijze plaatsgevonden. Van onregelmatigheden is niet gebleken. Als middel om nader onderzoek te doen is de opgelegde voorafmeldplicht te belastend. Niet gebleken is dat er geen alternatieven zijn, zoals een gericht onderzoek naar producenten of een meldplicht van kortere duur, waarbij de melding minder lang van te voren hoeft te worden gedaan en de mogelijkheid bestaat wijzigingen door te geven, zoals dat nu al bestaat voor vrachten die geëxporteerd worden. Bij een afweging van de belangen moet geconcludeerd worden dat het middel niet evenredig is.
5. Verweerder heeft onder meer naar voren gebracht dat de voorafmeldplicht geen bestraffende sanctie is, maar een toezichtmaatregel. De plicht transporten vooraf te melden maakt fysieke controle door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit mogelijk, die zo toezicht kan uitoefenen op de monsterneming en de geanalyseerde waarden kan verifiëren. De NVWA wordt daarmee in staat gesteld een verklaring te vinden voor de opmerkelijk hoge waarden die zijn geconstateerd. Voorts heeft verweerder aangegeven dat er geen sprake is van een verdenking van een overtreding. Wel heeft verweerder aangegeven dat de voorafmeldplicht is bedoeld om mogelijke fraude tegen te gaan en dat het doel van deze intensieve toezichtsmaatregel is dat het een afschrikwekkende werking heeft, niet alleen voor verzoeksters maar ten aanzien van de hele sector. Ter zitting is de maatregel door verweerder meermalen aangeduid als sanctie.
6. Naar aanleiding van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
6.1
Om de transparantie van dierlijke meststromen te vergroten en onder andere voldoende te waarborgen dat vrachten mest daadwerkelijk de op papier verantwoorde hoeveelheden stikstof en fosfaat bevatten zijn in onder meer het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet en de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet verschillende maatregelen opgenomen, zoals de verplichting om vrachten mest automatisch te bemonsteren en te verpakken met geregistreerde apparatuur die onlosmakelijk aan het transportmiddel bevestigd is. Met deze AGR-apparatuur, die elektronisch gegevens registreert, wordt een koppeling gelegd tussen het te analyseren mestmonster, het vervoersbewijs en de desbetreffende vracht. Het doel is dat de uit de vrachten genomen monsters zo niet gemanipuleerd kunnen worden. Bovendien is
GPS-apparatuur verplicht zodat laad- en losplaats te volgen zijn (zie Nota van Toelichting bij het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet, staatsblad 2005, 645, pagina 50-52). Een generieke meldplicht voor intermediaire ondernemingen is niet voorgeschreven.
6.2
Het is onmiskenbaar dat de voorafmeldplicht zoals aan verzoeksters is opgelegd als achtergrond heeft dat wordt vermoed dat de geregistreerde gehaltes stikstof en fosfaat niet de daadwerkelijke waarden van de vervoerde mest zijn. De vraag is eerst, nu dit de meest verstrekkende stelling is van verzoeksters, of de aan verzoeksters opgelegde maatregel moet worden beschouwd als een bestuurlijke sanctie, zoals bedoeld in artikel 5:2 van de Awb, of dat het nog als een toezichtsbevoegdheid van verweerder moet beschouwd om de voorafmeldplicht op te leggen, zonder dat er sprake hoeft te zijn van een (eerder) geconstateerde overtreding. Dat geen overtreding is geconstateerd, is tussen partijen niet in geschil. De voorzieningenrechter acht voor de beantwoording van de vraag hoe de maatregel moet worden gekwalificeerd vooreerst van belang dat niet onaannemelijk is dat de opgelegde voorafmeldplicht substantiële invloed zal hebben op de bedrijfsvoering van verzoeksters in negatieve zin en dus als (zeer) belastend moet worden beschouwd. Daarnaast is de voorzieningenrechter gebleken dat in het (niet gepubliceerde) handhavingsbeleid, zoals dat door verweerder is opgesteld, de voorafmeldplicht consequent als sanctie wordt aangeduid en in de communicatie over de maatregel deze als strafmaatregel wordt aangeduid. De plicht heeft daarnaast niet alleen het doel toezicht te kunnen uitoefenen, maar heeft tevens als doelstelling fraude in brede zin tegen te gaan, doordat daarmee een afschrikwekkende werking is beoogd. Dat brengt de voorzieningenrechter tot de voorlopige conclusie dat moet worden geoordeeld dat de maatregel een bestuurlijke sanctie is in de zin van artikel 5:2 van de Awb. Een dergelijke sanctie kan niet worden opgelegd zonder (bewijs) dat er sprake is (geweest) van een overtreding. Zoals hiervoor al is overwogen, stelt ook verweerder zich op het standpunt dat er aan het opleggen van de maatregelen geen overtreding ten grondslag ligt. Daar van uitgaande leidt het hiervoor weergegeven voorlopig oordeel er toe dat het opleggen van de maatregelen onrechtmatig is.
Daar voegt de voorzieningenrechter aan toe dat ook indien de maatregel wel moet worden beschouwd als toezichtsbevoegdheid van verweerder, artikel 3:4, tweede lid, en in het bijzonder artikel 5:13 van de Awb, dat voorschrijft dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik maakt voor zover dat redelijkerwijs voor zijn taak nodig is, meebrengen dat de evenredigheid van de maatregel moet worden afgewogen ten opzichte van het te dienen doel. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft deze afweging onvoldoende kenbaar plaats gevonden.
7. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken toe en treft de voorlopige voorziening dat de bestreden besluiten zijn geschorst.
8. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor samenhangende besluiten vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst de bestreden besluiten;
- draagt verweerder op het door hen betaalde griffierecht van in totaal
- € 1002,- (3 x € 334,-) aan verzoeksters te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeksters tot een bedrag van
€ 992,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2016.
w.g. R.W.L. Koopmans w.g. A.G.J. van Ouwerkerk
Afschrift verzonden aan partijen op: