Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 14/589, 14/590, 14/591, 14/593, 15/206 en 15/208
9500
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2016 op de hoger beroepen van:
de Autoriteit Consument en Markt (ACM),
(gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen, mr. J.M. Strijker-Reintjes en L.M. Brokx, JD, LL.M),
[Vennootschap M1] (Duitsland),
[Vennootschap M2](Duitsland),
[Vennootschap M3](Duitsland), tezamen Milser Mühle
(gemachtigden: mr. E.W.F. Schotanus en mr. A. van Diggele),
[Vennootschap J1 2] (Duitsland), voorheen genaamd
[Vennootschap J1 1] AG,
[Vennootschap J2](Duitsland), tezamen [Onderneming J]
(gemachtigden: mr. M.J. van Joolingen en mr. drs. M.W.J. Jongmans),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, kenmerken ROT 12/1710, 12/1721, 12/1722, 12/1764, 12/1765, 12/1766, 12/1804 en 12/1809, in de gedingen tussen
[Onderneming M] en [Onderneming J] , alsmede
[Vennootschap K1] (Duitsland),
[Vennootschap K2](Duitsland), tezamen [Onderneming K]
(gemachtigde: mr. M.F.A.M. Smeets),
[Vennootschap L1] (Duitsland),
[Vennootschap L2](Duitsland),
[Vennootschap L3](Duitsland), tezamen [Onderneming L]
(gemachtigde: mr. drs. M. van der Laarse),
en
ACM.
Procesverloop in hoger beroep
ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5822).
[Onderneming M] en [Onderneming J] hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze rechtbankuitspraak.
[Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] hebben een reactie ingediend op het hogerberoepschrift van ACM.
ACM heeft een reactie ingediend op de voorwaardelijk incidenteel hogerberoepschriften van [Onderneming M] en [Onderneming J] .
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:388, heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd geacht. ACM heeft deze stukken bij brief van 18 december 2015 aan het College en aan [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] gezonden. Bij beslissing van eveneens 2 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor de overige stukken gerechtvaardigd geacht. [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Op verzoek van [Onderneming K] en met instemming van ACM is het onderzoek ter zitting in de zaak met zaaknummer 14/591 achterwege gebleven.
Het onderzoek ter zitting in de overige zaken heeft plaatsgevonden op 22 januari 2016 en 25 januari 2016. Partijen hebben zich hierbij laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Daarnaast zijn op 22 januari 2016 namens [Onderneming M] verschenen [Persoon M1] , namens [Onderneming J] [Persoon J1] , en namens [Onderneming L] [Vennootschap L3] . De heren [Persoon M1] , [Persoon J1] en [Vennootschap L3] zijn bijgestaan door mevrouw H. Ritter, tolk in de Duitse taal.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Bij ACM zijn door [Vennootschap B2] (ontvangen op 27 februari 2008), [Vennootschap C1] (ontvangen op 29 oktober 2008) en [Vennootschap A3] (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196). In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteiten mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteiten bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht.
1.3
Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM in haar besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarvan hebben acht ondernemingen zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één enkele inbreuk (hierna: een enkele voortdurende overtreding) van het kartelverbod. Het betreft [Onderneming A] (Nederlands), [Onderneming B] (Duits), [Onderneming C] (Duits), [Onderneming D] (Belgisch), [Onderneming E1] (Duits), [Onderneming F] (Nederlands), [Onderneming G] (Belgisch), en [Onderneming H] (Duits). De resterende ondernemingen hebben zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één of meer losse overtredingen van het kartelverbod. Het betreft de Belgische onderneming [Onderneming I] , de Duitse ondernemingen [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming L] en [Onderneming M] , en de Nederlandse onderneming [Onderneming N] . De door ACM vastgestelde overtredingen hebben betrekking op een vijftal gedragingen. Eén van deze gedragingen betreft de opkoop en ontmanteling van een gefailleerde meelfabriek (hierna: opkoop en ontmanteling [Onderneming Z] ).
1.4
In 1999 werd in [Onderneming Z] een grote nieuwe meelfabriek geopend, hier kortweg [Onderneming Z] genoemd. Medio 2003 gingen de vennootschappen achter [Onderneming Z] failliet. In 2004 spraken [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] volgens ACM af om – via de onderneming [Vennootschap Q1] – de fabrieksgebouwen van [Onderneming Z] met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen. Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming J] , [Onderneming H] , [Onderneming L] , [Onderneming K] en [Onderneming M] ) betaalden aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van [Onderneming Z] ooit nog zou worden gebruikt, aldus ACM.
1.5
Volgens ACM dient de betrokkenheid van [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] bij de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] als onderdeel te worden beschouwd van een enkele voortdurende overtreding van het kartelverbod, aangezien deze ondernemingen ook deelnamen aan een aantal andere gedragingen, welke gedragingen alle eenzelfde gemeenschappelijk doel hadden. ACM is van oordeel dat voor [Onderneming I] , [Onderneming J] , [Onderneming L] , [Onderneming M] en [Onderneming K] onvoldoende grond bestaat om betrokkenheid bij de enkele voortdurende overtreding vast te stellen. Zij beschouwt de deelname van deze ondernemingen aan de gedraging [Onderneming Z] als een losstaande overtreding van het kartelverbod.
1.6
Bij het primaire besluit van 16 december 2010 heeft ACM boetes opgelegd aan [Onderneming M] (€ 329.000,--), [Onderneming J] (€ 2.373.000,--), [Onderneming L] (€ 329.000,--) en [Onderneming K] (€ 329.000,--). Bij besluit van 14 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard. De boete van [Onderneming J] is door ACM verlaagd naar € 1.017.000,--, aangezien haar deelname aan een andere gedraging niet bewezen geacht kon worden. De boetes van [Onderneming M] , [Onderneming K] en [Onderneming L] zijn met 30% verlaagd vanwege de beperkte aanwezigheid van deze ondernemingen op de Nederlandse markt en hun beperkte betrokkenheid bij de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . ACM heeft de aan hen opgelegde boetes vastgesteld op € 275.000,--.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft de beroepen van [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] gegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2
De rechtbank stelt voorop dat clementieverzoekers een eigen belang kunnen hebben om te verklaren zoals ze hebben verklaard. Dat betekent op zichzelf niet dat de verklaringen van clementieverzoekers als ongeloofwaardig dienen te worden beschouwd. De omstandigheid dat een onderneming om toepassing van clementie verzoekt teneinde een verlaging van de geldboete te verkrijgen, zet haar er niet noodzakelijkerwijs toe aan niet naar waarheid te verklaren en bewijsmateriaal vertekend weer te geven. Iedere poging om ACM te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker, en kan bijgevolg de mogelijkheid om clementie te verkrijgen in gevaar brengen. Nu [Onderneming J] , [Onderneming L] , [Onderneming M] en [Onderneming K] echter ontkennen deel te hebben genomen aan de gedraging [Onderneming Z] , moeten de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] door andere bewijzen worden gestaafd om een voldoende bewijs van deelname te kunnen vormen.
2.3
De rechtbank is van oordeel dat het feit dat in de schriftelijke overeenkomst tussen [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] met betrekking tot de koop van de [Onderneming Z] -molen (hierna: de [Onderneming Z] -overeenkomst) is opgenomen dat door
“German mills”voor € 600.000
“compensation”zou worden bijgedragen aan de koopsom van [Onderneming Z] niet – zonder meer – betekent dat de andere genoemde Duitse meelproducenten ook op de hoogte waren dat zij zouden meebetalen aan de koop. Er blijkt slechts uit dat de bij de overeenkomst betrokken partijen waren overeengekomen dat door
“German mills”voor dat bedrag zou worden bijgedragen aan de koopsom [Onderneming Z] . De handgeschreven aantekeningen waar ACM zich voorts op baseert, zijn door clementieverzoeker [Onderneming B] zelf opgesteld en dus een door één enkele partij opgesteld overzicht. Het overzicht is opgemaakt op 24 november 2004, ruim zes maanden nadat de overeenkomst is gesloten. Gelet op het moment van betaling is volgens de rechtbank ook aannemelijk dat het bedrag van € 600.000,-- door [Onderneming B] is voorgeschoten. Immers, volgens ACM is het bedrag al in mei 2004 door [Onderneming B] overgemaakt aan [Onderneming A] , maar [Onderneming B] is pas een half jaar later bedragen gaan innen bij de andere Duitse molens. De rechtbank volgt ACM dan ook niet in haar stelling dat uit de betaling van de facturen op zich volgt dat de aantekeningen in het overzicht geen weergave zijn van een voornemen van [Onderneming B] .
“German mills”voor € 600.000
“compensation”zou worden bijgedragen aan de koopsom van [Onderneming Z] niet – zonder meer – betekent dat de andere genoemde Duitse meelproducenten ook op de hoogte waren dat zij zouden meebetalen aan de koop. Er blijkt slechts uit dat de bij de overeenkomst betrokken partijen waren overeengekomen dat door
“German mills”voor dat bedrag zou worden bijgedragen aan de koopsom [Onderneming Z] . De handgeschreven aantekeningen waar ACM zich voorts op baseert, zijn door clementieverzoeker [Onderneming B] zelf opgesteld en dus een door één enkele partij opgesteld overzicht. Het overzicht is opgemaakt op 24 november 2004, ruim zes maanden nadat de overeenkomst is gesloten. Gelet op het moment van betaling is volgens de rechtbank ook aannemelijk dat het bedrag van € 600.000,-- door [Onderneming B] is voorgeschoten. Immers, volgens ACM is het bedrag al in mei 2004 door [Onderneming B] overgemaakt aan [Onderneming A] , maar [Onderneming B] is pas een half jaar later bedragen gaan innen bij de andere Duitse molens. De rechtbank volgt ACM dan ook niet in haar stelling dat uit de betaling van de facturen op zich volgt dat de aantekeningen in het overzicht geen weergave zijn van een voornemen van [Onderneming B] .
2.4
De rechtbank acht de alternatieve verklaringen die door de Duitse meelproducenten zijn gegeven voor de betaling van de bedragen genoemd in het overzicht voldoende plausibel, zodat op die grond niet kan worden gesteld dat zij bewust zouden hebben bijgedragen aan [Onderneming Z] . Daarbij is van belang dat uit de geconstateerde betalingen of verrekeningen niet blijkt dat deze zijn gedaan in het kader van met de Duitse meelproducenten gemaakte afspraken over de ontmanteling van [Onderneming Z] . De rechtbank is daarnaast ten aanzien van [Onderneming K] van oordeel dat niet blijkt van daadwerkelijke verrekening van de gestelde bedragen, zodat ook daarom niet kan worden gesteld dat zou zijn bijgedragen aan afspraken/gedragingen over ontmanteling van [Onderneming Z] . De rechtbank is derhalve van oordeel dat ACM onvoldoende heeft bewezen dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] aan de overtreding [Onderneming Z] hebben deelgenomen.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1.1 Met haar eerste hogerberoepsgrond betoogt ACM dat de rechtbank bij haar beoordeling van de beroepen van [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] een verkeerde bewijsmaatstaf heeft gehanteerd. Ten onrechte meent de rechtbank dat de deelname van deze ondernemingen aan de aan hen tenlastegelegde overtredingen niet aan de hand van meerdere (onderling overeenstemmende) clementieverklaringen kan worden bewezen wanneer die verklaringen door de beschuldigde onderneming worden betwist, en dat deze verklaringen in een dergelijk geval door ‘andere bewijzen’ – kennelijk niet zijnde clementieverklaringen – moeten worden gestaafd.
3.1.2 De rechtbank miskent volgens ACM het beginsel van vrije bewijslevering dat zowel in het Nederlandse bestuursrecht als het Unierecht wordt gehanteerd. Op grond van vaste jurisprudentie van het Gerecht kan deelname aan een mededingingsbeperkende gedraging worden gebaseerd op een verzameling van overeenstemmende aanwijzingen die in hun geheel beschouwd de vaste overtuiging schragen dat de onderneming betrokken was bij de betreffende verboden gedragingen. Een bewijsmiddel kan niet van de hand worden gewezen enkel omdat het afzonderlijk beschouwd niet volstaat om betrokkenheid bij de betreffende gedraging(en) te bewijzen. Gelet hierop kunnen clementieverklaringen volgens ACM op zichzelf niet worden uitgesloten als bewijsmiddel, en zeker niet als onderdeel van een geheel van aanwijzingen waarmee (deelname aan) een overtreding van de mededingingsregels kan worden aangetoond.
3.1.3 Voorts geldt dat het enige relevante criterium voor de beoordeling van vrij aangevoerde bewijsmiddelen de geloofwaardigheid is van dat bewijs. Dat een verklaring is afgelegd in het kader van een clementieverzoek maakt niet dat deze bewijskracht mist, zoals de rechtbank terecht overweegt. De rechtbank geeft volgens ACM echter een onjuiste uitleg aan de door haar aangehaalde Europese jurisprudentie (de arresten van het Gerecht van 14 mei 1998, ECLI:EU:T:1998:98, Enso-Gutzeit, en van 25 oktober 2005, ECLI:EU:T:2005:367, Groupe Danone). Uit deze arresten volgt niet dat een clementieverklaring altijd door ‘andere bewijsmiddelen’ moet worden ondersteund als deze door de beschuldigde onderneming wordt betwist of ontkend. Dat is volgens ACM pas zo als de juistheid van de clementieverklaring wordt betwist door meerdere beschuldigde ondernemingen, of, als slechts twee partijen bij de overtreding zijn betrokken, door de enige andere beschuldigde onderneming. In dat geval dient de clementieverklaring (enkelvoud) door ‘andere bewijzen’ te worden gestaafd. De overwegingen van het Gerecht sluiten volgens ACM niet uit dat twee of meer clementieverklaringen genoegzaam bewijs kunnen vormen, ook als de beschuldigde onderneming deze betwist en de verklaringen niet door ‘ander bewijs’, niet zijnde (clementie)verklaringen, worden gestaafd.
3.1.4 In het onderhavige geval zijn er clementieverklaringen van twee bij de ontmanteling van [Onderneming Z] betrokken meelproducenten die op de betrokkenheid van [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] wijzen. De rechtbank heeft deze clementieverklaringen in zoverre betrouwbaar geoordeeld, dat het bestaan van de enkele voortdurende overtreding en de betrokkenheid daarbij van diverse meelproducenten – ook niet-clementieverzoekers – mede op die clementieverklaringen kan worden gebaseerd. Daarbij gaat de rechtbank ten onrechte voorbij aan het feit dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] wellicht hun eigen deelname betwisten, maar de juistheid van de clementieverklaringen wordt op het punt van hun betrokkenheid niet ook door andere ondernemingen betwist. Voorts geldt dat de betrouwbaarheid van de clementieverklaringen wordt verhoogd doordat beide clementieverzoekers de genoemde ondernemingen als betrokkene aanduiden. In deze omstandigheden kunnen de clementieverklaringen waarin wordt gewezen op de betrokkenheid van [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] niet zonder nadere beoordeling van hun bewijskracht terzijde worden geschoven. Verscheidene arresten van het Gerecht bevestigen volgens ACM haar oordeel.
3.1.5 Voorts betoogt ACM dat de rechtbank een onjuiste maatstaf aanlegt door te oordelen dat ‘ander bewijsmateriaal’ ter ondersteuning van de clementieverklaringen onvoldoende is als dit op zichzelf onvoldoende bewijs oplevert van het betreffende te bewijzen onderdeel of aspect. Op grond van vaste jurisprudentie van het Gerecht kan bewijs van deelname aan een mededingingsbeperkende gedraging worden gebaseerd op een verzameling van overeenstemmende aanwijzingen die in hun geheel beschouwd de vaste overtuiging schragen dat de onderneming betrokken was bij de betreffende verboden gedragingen. Bij de beoordeling van de bewijskracht van clementieverklaringen moet rekening worden gehouden met het belang van overeenstemmende aanwijzingen die de relevantie en geloofwaardigheid van die verklaring staven. Dat een betwiste verklaring dient te worden bevestigd door ‘ander bewijs’ kan worden afgezwakt als de clementieverklaring bijzonder geloofwaardig is. Uit het arrest van het Gerecht van 8 juli 2004, ECLI:EU:T:2004:221 (JFE Engineering) blijkt dat een (clementie)verklaring die op bepaalde specifieke aspecten wordt bevestigd door een reeks van onderling overeenstemmende aanwijzingen, op zich kan volstaan als bewijs van andere aspecten van de in de verklaring beschreven inbreukmakende gedragingen. Zelfs indien de (clementie)verklaring met betrekking tot de gestelde specifieke feiten niet wordt bevestigd, kan zij toch een zekere bewijskracht hebben om het bestaan van de overtreding te staven in het kader van een reeks van onderling overeenstemmende aanwijzingen.
3.1.6 De rechtbank neemt de bewijskracht van de clementieverklaringen volgens ACM onvoldoende in aanmerking en vereist ten onrechte dat op basis van het ‘andere bewijsmateriaal’ de betrokkenheid bij de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] moet kunnen worden vastgesteld. Door de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] niet in haar beoordeling te betrekken, heeft de rechtbank miskend dat zij haar oordeel dient te baseren op het geheel aan bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd. Dit geheel aan bewijsmiddelen kan volgens ACM de vaste overtuiging schragen dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] betrokken waren bij de ontmanteling van [Onderneming Z] .
3.2.1 [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] betogen dat de rechtbank bij haar beoordeling geen onjuiste bewijsmaatstaf heeft gehanteerd en het beginsel van vrije bewijslevering niet heeft miskend. Anders dan ACM betoogt, geldt de bewijsregel inzake steunbewijs eveneens indien de juistheid van een clementieverklaring door slechts één onderneming wordt betwist, ook in situaties waarin meer dan twee partijen bij de gestelde overtreding zijn betrokken. Dit blijkt onder meer uit de arresten van het Gerecht van 24 maart 2011, ECLI:EU:T:2011:114 (Aalberts Industries e.a./Commissie) en van 16 juni 2011, ECLI:EU:T:2011:276 (Solvay/Commissie). De betwisting van de verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] door [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] maakt hoe dan ook dat die verklaringen door andere bewijzen moeten worden gestaafd om voldoende bewijs van hun deelname aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] te kunnen vormen, omdat sprake is van betwisting door meerdere ondernemingen. Dat iedere onderneming logischerwijs louter haar eigen deelneming betwist, en niet de deelneming door de andere ondernemingen, maakt dit niet anders.
3.2.2 De (Europese) rechtspraak biedt voorts geen grondslag voor de stelling dat twee (of meer) betwiste clementieverklaringen op zichzelf (dus zonder aanvullend bewijs) kunnen volstaan om deelname aan een kartel aan te tonen. Indien een onderneming deelname aan een kartelafspraak – en daarmee de juistheid van de afgelegde clementieverklaringen – betwist, dient aanvullend bewijs voorhanden te zijn om ten aanzien van de desbetreffende onderneming een kartelovertreding vast te kunnen stellen. Dat betrouwbare clementieverklaringen een minder precieze en nadrukkelijke bevestiging behoeven, laat onverlet dat zij bij betwisting moeten worden gestaafd door andere bewijselementen. Van betrouwbare clementieverklaringen is daarbij in het onderhavige geval geen sprake; de drie clementieverklaringen zijn tegenstrijdig en stemmen niet onderling overeen inzake de gang van zaken rondom [Onderneming Z] en de rol van [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] daarbij.
3.2.3 De rechtbank heeft – anders dan ACM betoogt – niet geoordeeld dat het ‘andere bewijsmateriaal’ ter ondersteuning van de clementieverklaringen onvoldoende is als dit niet op zichzelf voldoende bewijst oplevert van het betreffende te bewijzen onderdeel of aspect, aldus [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] . ACM beschikt simpelweg niet over het vereiste aanvullende bewijs. De rechtbank heeft volgens [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en Okermühle de juiste bewijsmaatstaf gehanteerd door te onderzoeken of ACM naast de betwiste clementieverklaring(en) ander bewijsmateriaal naar voren heeft gebracht dat (een begin van) bewijs levert voor de betrokkenheid van de ondernemingen bij de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] .
3.3.1 Het College stelt voorop dat de rechterlijke toetsing van het besluit tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mw is voldaan. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC1396, Mobiele Operators I) dient hierbij niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.
3.3.2 Zoals volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is het aan de mededingingsautoriteit om nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die het bestaan van de overtreding aantonen. Niet elk aangevoerd bewijsmiddel hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de overtreding aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten kan van de mededingingsautoriteit niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. Het is immers gebruikelijk dat de activiteiten die met mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de mededingingsautoriteit stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zijn deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie de arresten van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens, punt 133, en van 25 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:52, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, punten 42 tot en met 51, en de in die arresten aangehaalde eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie).
3.3.3 Zowel in het Nederlandse bestuursrecht als in het Unierecht geldt bij de beoordeling van bewijsmiddelen de vrij-bewijsleer. Op grond van eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt hieruit dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest Siemens, punt 128). Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en dus de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten (zie het arrest van het Gerecht van 27 juni 2012, ECLI:EU:T:2012:320, Coats Holdings/Commissie, punt 45 en daar aangehaalde rechtspraak).
3.3.4 Uit het eerdergenoemde Siemens-arrest van het Hof van Justitie volgt dat bij het gebruik van clementieverklaringen als bewijs voor het bestaan van een overtreding van het kartelverbod rekening moet worden gehouden met de bijzondere aard van dergelijke verklaringen. In beginsel dient een hoge bewijswaarde te worden toegekend aan verklaringen die ingaan tegen de belangen van de onderneming namens wie zij zijn afgelegd. Dit neemt niet weg dat een clementieverklaring, waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, op zichzelf niet kan worden beschouwd als een voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een overtreding hebben gepleegd, indien deze verklaring niet door andere bewijselementen wordt gestaafd. Hierbij geldt dat een clementieverklaring een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging behoeft indien deze verklaring als bijzonder geloofwaardig kan worden beschouwd. Hoewel een vertegenwoordiger van een onderneming die clementie heeft aangevraagd in potentie zo veel mogelijk belastend bewijs zal wensen te verstrekken, daar dit ten bate kan komen van de onderneming in het kader van een clementieverzoek, maakt deze prikkel niet dat dergelijke verklaringen niet geloofwaardig te achten zijn. Immers, deze vertegenwoordiger zal zich ook bewust zijn van de mogelijke negatieve gevolgen van het verstrekken van onjuiste informatie, naar aanleiding waarvan boetekorting of immuniteit zou kunnen worden onthouden. Het risico dat het onjuiste karakter van verklaringen wordt ontdekt, met dergelijke negatieve consequenties tot gevolg, wordt daarbij vergroot doordat een clementieverklaring dient te worden gestaafd door andere bewijselementen (arrest Siemens, punten 135-138).
3.3.5 Ten slotte volgt uit het Siemens-arrest dat de vraag of, en in welke mate, een bewijselement ander bewijs kan staven, niet is gebonden aan bepaalde regels ten aanzien van zaken zoals het soort bewijs of de herkomst daarvan. Bepalend voor de vraag of een bewijselement ander bewijs kan staven is de geloofwaardigheid van dat bewijs. Om die reden kan niet worden gesteld dat clementieverklaringen alleen door ander bewijs, niet zijnde andere clementieverklaringen, kunnen worden gestaafd (arrest Siemens, punten 190-191). ACM betoogt dan ook terecht dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te overwegen dat de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] moeten worden gestaafd door ander bewijs – niet zijnde clementieverklaringen – louter omdat deze verklaringen door verschillende ondernemingen worden betwist.
3.3.6 ACM’s eerste hogerberoepsgrond slaagt in zoverre.
4.1.1 Met haar tweede hogerberoepsgrond betoogt ACM dat er voldoende bewijs is voor de deelname van [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] aan de ontmanteling van [Onderneming Z] . Als eerste blijkt dit uit de [Onderneming Z] -overeenkomst van 26 mei 2004 en de aantekeningen van [Onderneming B] van november 2004. In de [Onderneming Z] -overeenkomst is opgenomen dat de
“German Mills”€ 600.000,-- zullen bijdragen aan de koop van de [Onderneming Z] -fabriek. De aantekeningen van [Onderneming B] vormen volgens ACM een weerslag van de afspraak over de verdeling van dit bedrag onder de
“German Mills”. Uit de aantekeningen blijkt dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] een bijdrage zouden leveren aan de koop. Deze ondernemingen hebben de in de aantekeningen vermelde bijdragen ook daadwerkelijk voldaan, zo betoogt ACM. [Onderneming B] heeft facturen gestuurd aan [Onderneming J] , [Onderneming M] en [Onderneming L] , ten bedrage van de in haar aantekeningen genoemde bijdragen, welke facturen kort na verzending door deze ondernemingen zijn voldaan. De bijdrage van [Onderneming K] is door [Onderneming B] met haar verrekend, aldus ACM. Uit de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] blijkt volgens ACM dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] betrokken waren bij de totstandkoming van de afspraak over de bijdrage van de
“German Mills”, en dat zij ook daadwerkelijk hebben bijgedragen. [Onderneming B] heeft namens de betrokken Duitse molens betaald en de aandelen van de andere Duitse molens bij hen in rekening gebracht of met hen verrekend.
“German Mills”€ 600.000,-- zullen bijdragen aan de koop van de [Onderneming Z] -fabriek. De aantekeningen van [Onderneming B] vormen volgens ACM een weerslag van de afspraak over de verdeling van dit bedrag onder de
“German Mills”. Uit de aantekeningen blijkt dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] een bijdrage zouden leveren aan de koop. Deze ondernemingen hebben de in de aantekeningen vermelde bijdragen ook daadwerkelijk voldaan, zo betoogt ACM. [Onderneming B] heeft facturen gestuurd aan [Onderneming J] , [Onderneming M] en [Onderneming L] , ten bedrage van de in haar aantekeningen genoemde bijdragen, welke facturen kort na verzending door deze ondernemingen zijn voldaan. De bijdrage van [Onderneming K] is door [Onderneming B] met haar verrekend, aldus ACM. Uit de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] blijkt volgens ACM dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] betrokken waren bij de totstandkoming van de afspraak over de bijdrage van de
“German Mills”, en dat zij ook daadwerkelijk hebben bijgedragen. [Onderneming B] heeft namens de betrokken Duitse molens betaald en de aandelen van de andere Duitse molens bij hen in rekening gebracht of met hen verrekend.
4.1.2 ACM wijst vervolgens op de overeenstemmende clementieverklaringen. [Onderneming A] heeft verklaard dat zij onder meer met
“enkele Duitse meelbedrijven”overeen is gekomen om bedrijfsonderdelen van [Onderneming Z] op te kopen en te voorkomen dat deze opnieuw voor molenactiviteiten gebruikt zouden worden. De clementieverklaring van [Onderneming A] noemt [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] wellicht niet bij naam, maar bevestigt volgens ACM de door [Onderneming B] en [Onderneming C] geschetste gang van zaken. Uit de verklaringen van de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) en [Persoon C1] ( [Onderneming C] ) volgt, aldus ACM, dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] zijn geïnformeerd over de gemaakte afspraak over de Duitse bijdrage van € 600.000,-- en dat zij aanwezig zijn geweest bij de bijeenkomst over de verdeling daarvan. Deze bijeenkomst vond mogelijk plaats in het kader van de zogenaamde
“Hannoverrunde”die onderdeel uitmaakte van het Duitse meelkartel. Volgens ACM namen alle Duitse molens die bij de ontmanteling van [Onderneming Z] betrokken waren – inclusief [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] – ook deel aan deze
“Hannoverrunde”.
“enkele Duitse meelbedrijven”overeen is gekomen om bedrijfsonderdelen van [Onderneming Z] op te kopen en te voorkomen dat deze opnieuw voor molenactiviteiten gebruikt zouden worden. De clementieverklaring van [Onderneming A] noemt [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] wellicht niet bij naam, maar bevestigt volgens ACM de door [Onderneming B] en [Onderneming C] geschetste gang van zaken. Uit de verklaringen van de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) en [Persoon C1] ( [Onderneming C] ) volgt, aldus ACM, dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] zijn geïnformeerd over de gemaakte afspraak over de Duitse bijdrage van € 600.000,-- en dat zij aanwezig zijn geweest bij de bijeenkomst over de verdeling daarvan. Deze bijeenkomst vond mogelijk plaats in het kader van de zogenaamde
“Hannoverrunde”die onderdeel uitmaakte van het Duitse meelkartel. Volgens ACM namen alle Duitse molens die bij de ontmanteling van [Onderneming Z] betrokken waren – inclusief [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] – ook deel aan deze
“Hannoverrunde”.
4.1.3 Uit de mate van detail van de aantekeningen van [Onderneming B] , de overeenstemming tussen de bedragen op de facturen en de feitelijke betaling, het korte tijdsverloop tussen de facturering en betaling, de betaling van exact het bedrag dat in de aantekeningen van [Onderneming B] is vermeld, en het feit dat de ondernemingen geen machines geleverd hebben gekregen, valt volgens ACM te concluderen dat de aantekeningen van [Onderneming B] een getrouwe weergave vormen van de gemaakte afspraak. De aantekeningen gelden daarbij als authentiek bewijs omdat zij dateren van de periode van de overtreding. Dat zij enkele maanden na de totstandkoming van de afspraak zijn gemaakt, doet volgens ACM geen afbreuk aan de betrouwbaarheid daarvan. Het geeft slechts aan dat [Onderneming B] , zoals [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) ook heeft verklaard, tegen het einde van het jaar de balans opmaakte van vorderingen en schulden uit diverse (Nederlandse en Duitse) kartelafspraken waar zij bij betrokken was.
4.1.4 Ten aanzien van [Onderneming M] betoogt ACM dat in de eerdergenoemde aantekeningen van [Onderneming B] is vermeld dat [Onderneming M] (
“ [Onderneming M] ”of
“ [Onderneming M] ”op de aantekeningen) € 8.000,-- aan [Onderneming Z] bijdroeg. Op 10 december 2004 stuurde [Onderneming B] voor dit bedrag, vermeerderd met Duitse omzetbelasting, een factuur aan [Onderneming M] , waarop vermeld staat dat het gaat om machines uit de [Onderneming Z] -fabriek. Binnen vier weken heeft [Onderneming M] dit bedrag voldaan. Hiervoor zijn geen machines geleverd, zo stelt ACM. Dat [Onderneming M] met haar betaling van de factuur dacht daadwerkelijk machines aan te schaffen, zoals [Onderneming M] betoogt, acht ACM niet aannemelijk en doet geen twijfel rijzen omtrent het hiervoor genoemde bewijs. [Onderneming M] heeft niets kunnen overleggen waaruit blijkt dat zij bij [Onderneming B] op levering van genoemde machine uit de [Onderneming Z] -fabriek heeft aangedrongen, en de verklaring van haar advocaat – dat een juridische procedure niet opportuun zou zijn – is pas achteraf in de beroepsfase opgesteld.
“ [Onderneming M] ”of
“ [Onderneming M] ”op de aantekeningen) € 8.000,-- aan [Onderneming Z] bijdroeg. Op 10 december 2004 stuurde [Onderneming B] voor dit bedrag, vermeerderd met Duitse omzetbelasting, een factuur aan [Onderneming M] , waarop vermeld staat dat het gaat om machines uit de [Onderneming Z] -fabriek. Binnen vier weken heeft [Onderneming M] dit bedrag voldaan. Hiervoor zijn geen machines geleverd, zo stelt ACM. Dat [Onderneming M] met haar betaling van de factuur dacht daadwerkelijk machines aan te schaffen, zoals [Onderneming M] betoogt, acht ACM niet aannemelijk en doet geen twijfel rijzen omtrent het hiervoor genoemde bewijs. [Onderneming M] heeft niets kunnen overleggen waaruit blijkt dat zij bij [Onderneming B] op levering van genoemde machine uit de [Onderneming Z] -fabriek heeft aangedrongen, en de verklaring van haar advocaat – dat een juridische procedure niet opportuun zou zijn – is pas achteraf in de beroepsfase opgesteld.
4.1.5 Ten aanzien van [Onderneming J] betoogt ACM dat in de eerdergenoemde aantekeningen van [Onderneming B] is vermeld dat [Onderneming J] (
“VK”op de aantekeningen) € 120.800,-- aan [Onderneming Z] bijdroeg. Op 10 december 2004 stuurde [Onderneming B] voor dit bedrag, vermeerderd met Duitse omzetbelasting, een factuur aan een dochter van [Onderneming J] ( [Vennootschap J2] ). Deze factuur bevat geen verwijzing naar [Onderneming Z] , maar vermeldt wel dat
“Mühlereimachinen”in rekening worden gebracht. Binnen vier weken heeft [Vennootschap J2] dit bedrag voldaan. Hiervoor zijn geen machines geleverd, zo stelt ACM. Dat [Onderneming J] met haar betaling van de factuur dacht een compensatiebetaling te voldoen in het kader van het Duitse meelkartel, acht ACM niet aannemelijk. Uit de bewijsmiddelen blijkt immers dat [Onderneming J] op de hoogte is gesteld van de afspraak omtrent de ontmanteling van [Onderneming Z] en de bijdrage daaraan door de
“German Mills”, en daarnaast is de betaling exact gelijk aan het bedrag genoemd in de aantekeningen opgesteld door [Onderneming B] . Het is volgens ACM onwaarschijnlijk dat een vergoeding in verband met het Duitse volumekartel precies gelijk is aan het bedrag dat in die aantekeningen staat vermeld als het aandeel van [Onderneming J] in verband met de ontmanteling van [Onderneming Z] .
“VK”op de aantekeningen) € 120.800,-- aan [Onderneming Z] bijdroeg. Op 10 december 2004 stuurde [Onderneming B] voor dit bedrag, vermeerderd met Duitse omzetbelasting, een factuur aan een dochter van [Onderneming J] ( [Vennootschap J2] ). Deze factuur bevat geen verwijzing naar [Onderneming Z] , maar vermeldt wel dat
“Mühlereimachinen”in rekening worden gebracht. Binnen vier weken heeft [Vennootschap J2] dit bedrag voldaan. Hiervoor zijn geen machines geleverd, zo stelt ACM. Dat [Onderneming J] met haar betaling van de factuur dacht een compensatiebetaling te voldoen in het kader van het Duitse meelkartel, acht ACM niet aannemelijk. Uit de bewijsmiddelen blijkt immers dat [Onderneming J] op de hoogte is gesteld van de afspraak omtrent de ontmanteling van [Onderneming Z] en de bijdrage daaraan door de
“German Mills”, en daarnaast is de betaling exact gelijk aan het bedrag genoemd in de aantekeningen opgesteld door [Onderneming B] . Het is volgens ACM onwaarschijnlijk dat een vergoeding in verband met het Duitse volumekartel precies gelijk is aan het bedrag dat in die aantekeningen staat vermeld als het aandeel van [Onderneming J] in verband met de ontmanteling van [Onderneming Z] .
4.1.6 Ten aanzien van [Onderneming K] betoogt ACM dat in de eerdergenoemde aantekeningen van [Onderneming B] is vermeld dat [Onderneming K] (aangeduid als
“ [Onderneming K] ”of
“ [Onderneming K] ”op de aantekeningen) € 18.000,-- aan [Onderneming Z] bijdroeg. Uit die aantekeningen, in samenhang met de verklaring van de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] van 7 augustus 2008, blijkt dat [Onderneming B] het aandeel van [Onderneming K] voor haar rekening nam omdat [Onderneming B] nog zaken met [Onderneming K] te vereffenen had. [Onderneming K] bijdrage zou door [Onderneming B] zijn verrekend met een vordering van [Onderneming K] op [Onderneming B] van € 259.770,-- met betrekking tot de stillegging van de Duitse Fuchs-molen, welke stillegging plaatsvond in het kader van het Duitse meelkartel. Dit verklaart volgens ACM waarom [Onderneming K] – anders dan diverse andere betrokken Duitse molens – geen factuur van [Onderneming B] heeft ontvangen. Hierbij wijst ACM erop dat de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] hebben verklaard dat iedereen (behalve [Onderneming E2] ) heeft betaald. Als er problemen zouden zijn geweest met het innen of verrekenen van de bijdrage van [Onderneming K] , dan is het volgens ACM aannemelijk dat de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] zich dit herinnerd zouden hebben. ACM acht de verklaring van [Onderneming K] , dat het bedrag van € 259.770,-- vermeld in de aantekeningen van [Onderneming B] een rechtmatige handelstransactie betrof en dat er geen verrekening heeft plaatsgevonden, niet aannemelijk. Op de aantekeningen staat immers vermeld dat de vordering van [Onderneming K] op [Onderneming B] betrekking had op
“Fuchs”– een eveneens stilgelegde molen.
“ [Onderneming K] ”of
“ [Onderneming K] ”op de aantekeningen) € 18.000,-- aan [Onderneming Z] bijdroeg. Uit die aantekeningen, in samenhang met de verklaring van de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] van 7 augustus 2008, blijkt dat [Onderneming B] het aandeel van [Onderneming K] voor haar rekening nam omdat [Onderneming B] nog zaken met [Onderneming K] te vereffenen had. [Onderneming K] bijdrage zou door [Onderneming B] zijn verrekend met een vordering van [Onderneming K] op [Onderneming B] van € 259.770,-- met betrekking tot de stillegging van de Duitse Fuchs-molen, welke stillegging plaatsvond in het kader van het Duitse meelkartel. Dit verklaart volgens ACM waarom [Onderneming K] – anders dan diverse andere betrokken Duitse molens – geen factuur van [Onderneming B] heeft ontvangen. Hierbij wijst ACM erop dat de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] hebben verklaard dat iedereen (behalve [Onderneming E2] ) heeft betaald. Als er problemen zouden zijn geweest met het innen of verrekenen van de bijdrage van [Onderneming K] , dan is het volgens ACM aannemelijk dat de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] zich dit herinnerd zouden hebben. ACM acht de verklaring van [Onderneming K] , dat het bedrag van € 259.770,-- vermeld in de aantekeningen van [Onderneming B] een rechtmatige handelstransactie betrof en dat er geen verrekening heeft plaatsgevonden, niet aannemelijk. Op de aantekeningen staat immers vermeld dat de vordering van [Onderneming K] op [Onderneming B] betrekking had op
“Fuchs”– een eveneens stilgelegde molen.
4.1.7 Ten aanzien van [Onderneming L] betoogt ACM dat in de eerdergenoemde aantekeningen van [Onderneming B] is vermeld dat [Onderneming L] € 12.000,-- aan [Onderneming Z] bijdroeg. Op 10 december 2004 stuurde [Onderneming B] voor dit bedrag, vermeerderd met Duitse omzetbelasting, een factuur aan [Onderneming L] , waarop vermeld staat dat het gaat om machines uit de [Onderneming Z] -fabriek. Binnen vier weken heeft [Onderneming L] dit bedrag voldaan. Volgens ACM is [Onderneming L] ontkenning van haar betrokkenheid bij of kennis van de afspraak om de [Onderneming Z] -fabriek te ontmantelen niet geloofwaardig, aangezien [Onderneming L] geen machines heeft gekregen voor de door haar voldane factuur, en uit een verklaring van [Vennootschap L3] ( [Onderneming L] ) blijkt dat hij door [Onderneming B] over de ontmanteling van [Onderneming Z] op de hoogte is gesteld. Dat [Onderneming L] enkel zou hebben betaald omdat [Onderneming B] deze betaling presenteerde als een solidariteitsbijdrage en zij vreesde voor repercussies van [Onderneming B] , doet niet af aan het feit dat [Onderneming L] een bijdrage aan de ontmanteling van [Onderneming Z] heeft geleverd.
4.1.8 ACM betoogt ten slotte dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] zich bewust waren – of redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn – van het feit dat zij bijdroegen aan het tezamen met andere concurrerende meelproducenten uit de markt nemen en houden van productiecapaciteit. Uit de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] , alsmede uit een verklaring van [Vennootschap L3] ( [Onderneming L] ), blijkt immers dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] zijn geïnformeerd over de afspraak tot gezamenlijke ontmanteling van [Onderneming Z] . Voorts waren zij betrokken bij het Duitse meelkartel, in de marge waarvan volgens de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] ook over de kwestie [Onderneming Z] is gesproken. Ten slotte hadden de ondernemingen volgens ACM een belang bij de ontmanteling van [Onderneming Z] , ondanks het feit dat zij zelf niet of nauwelijks in Nederland actief waren. Immers, als de productiecapaciteit van [Onderneming Z] weer in gebruik zou worden genomen, dan bestond het risico dat de Duitse meelproducenten die wel actief waren in Nederland – [Onderneming C] , [Onderneming B] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] – voor volumeverlies in Nederland compensatie zouden zoeken op de Duitse markt, dan wel in het Duitse kartel ten koste van de andere Duitse meelproducenten. Bovendien leverde het de andere Duitse meelproducenten goodwill op bij [Onderneming B] , die van pas zou kunnen komen in het Duitse kartel. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] niet betrokken waren bij de ontmanteling van [Onderneming Z] , aldus ACM.
4.2.1 [Onderneming J] , [Onderneming M] en [Onderneming L] betogen dat zij niet wisten of hadden moeten weten dat zij door middel van betaling van de facturen van [Onderneming B] deelnamen aan de ontmanteling van [Onderneming Z] . [Onderneming K] betoogt dat de gestelde verrekening nooit heeft plaatsgevonden. Alle vier de ondernemingen betogen dat zij niet aanwezig zijn geweest bij een bijeenkomst over [Onderneming Z] , en dat zij evenmin over enige afspraak hieromtrent zijn geïnformeerd. De clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] zijn volgens de ondernemingen onbetrouwbaar en bieden geen grond voor de door ACM voorgestane interpretatie. Zo loopt de verklaring van [Onderneming C] sterk uiteen met de andere (clementie)verklaringen over [Onderneming Z] , omdat zij als enige beweert dat het [Persoon A2] was, en niet [Persoon A1] , die vanuit [Onderneming A] de gang van zaken met betrekking tot [Onderneming Z] coördineerde. Uit de clementieverklaring van [Onderneming B] blijkt dat zij de
“German Mills”-bijdrage van € 600.000,-- heeft betaald zonder afstemming met alle Duitse molens die geacht werden bij te dragen. Deze betaling betrof, met andere woorden, een (niet gedekt) voorschot van [Onderneming B] . Deze uitleg vindt bevestiging in de clementieverklaring van [Onderneming C] , en in het feit dat [Onderneming B] pas een half jaar later aan andere Duitse molens facturen heeft gestuurd.
“German Mills”-bijdrage van € 600.000,-- heeft betaald zonder afstemming met alle Duitse molens die geacht werden bij te dragen. Deze betaling betrof, met andere woorden, een (niet gedekt) voorschot van [Onderneming B] . Deze uitleg vindt bevestiging in de clementieverklaring van [Onderneming C] , en in het feit dat [Onderneming B] pas een half jaar later aan andere Duitse molens facturen heeft gestuurd.
4.2.2 De ondernemingen betogen dat de verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] niet overeenkomen ten aanzien van de wijze waarop de Duitse bijdrage van € 600.000,-- zou zijn verdeeld. De heren [Persoon B2] en [Persoon B3] ( [Onderneming B] ) hebben op 7 augustus 2008 verklaard niet zeker te weten hoe en wanneer deze verdeling is georganiseerd, terwijl [Persoon B2] op een ander moment heeft verklaard dat dit op basis van de onderdelen uit de [Onderneming Z] -fabriek zou zijn gebeurd. Anders dan ACM beweert, kunnen de heren [Persoon B2] en [Persoon B3] zich niets herinneren omtrent de verdeling van de € 600.000,--, en hun uitspraken zijn dan ook op pure speculatie gebaseerd. De verklaring van [Onderneming B] is daarbij tegenstrijdig met de verklaring van [Onderneming C] . Volgens [Onderneming C] is de verdeling van de Duitse bijdrage immers gebaseerd op de Fuchs-sleutel. Die verdeelsleutel hangt samen met marktaandelen, terwijl [Persoon B3] juist heeft verklaard dat de verdeling van de € 600.000,-- gezien de uitkomst daarvan waarschijnlijk niet heeft plaatsgevonden op basis van marktaandelen, omdat dit niet overeenstemt met de toenmalige (markt)omstandigheden. Zo is het aandeel van [Onderneming J] volgens de aantekeningen € 120.800,--, terwijl zij vrijwel geen aanwezigheid had op de Nederlandse markt. Voorts zijn de verklaringen ook ten aanzien van de verkoop van machines tegenstrijdig: [Onderneming C] verklaart dat voor de Duitse bijdrage van € 600.000,-- geen machines zouden worden geleverd, terwijl [Onderneming B] aanvankelijk heeft verklaard dat er voor dit bedrag wel degelijk machines door haar zijn geleverd aan andere Duitse meelondernemingen.
4.2.3 Verder zijn de verklaringen onduidelijk over het moment waarop de verdeling is overeengekomen, en of dit al dan niet aan [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] is gecommuniceerd. [Persoon B2] is niet duidelijk over de vraag of hij naar aanleiding van de verdeling contact heeft gehad met de andere meelproducenten. Uit de verklaringen blijkt niet dat de verdeling van de Duitse bijdrage is overeengekomen bij een bijeenkomst in het kader van de Hannoverrunde, en evenmin blijkt daaruit dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] daarbij aanwezig zouden zijn geweest. Er wordt welgeteld één Hannoverrunde concreet benoemd, namelijk op 17 maart 2004, maar de bijdrage en de verdeling van de € 600.000,-- kunnen gezien de chronologie op dat moment nog niet aan de orde zijn gekomen. Uit niets blijkt dat de ondernemingen bij deze, of enige andere aan [Onderneming Z] gerelateerde, Hannoverrunde aanwezig waren.
4.2.4 Dat de ondernemingen telefonisch zouden zijn geïnformeerd over de afspraken, in plaats van bij een bijeenkomst, is evenmin aannemelijk. ACM baseert dit op verklaringen van [Onderneming C] en van [Vennootschap L3] ( [Onderneming L] ). In beide verklaringen wordt echter aangegeven dat [Onderneming B] zou hebben gebeld, terwijl [Onderneming B] hier zelf met geen woord over heeft gerept. [Onderneming C] is daarbij onzeker in haar verklaring, en noemt alle kleine Duitse molens bij naam. Daarbij noemt zij nu echter net niet [Onderneming L] . Uit de verklaring van [Onderneming L] blijkt vervolgens dat zij door [Onderneming B] is gebeld over algemene stilleggingen, en niet specifiek over [Onderneming Z] . Deze verklaringen bewijzen dan ook niet dat de ondernemingen kennis hadden van de inhoud van de [Onderneming Z] -afspraak en de verdeling van de € 600.000,--. Aangezien [Onderneming J] , [Onderneming M] en [Onderneming K] daarbij in het geheel niet worden genoemd in de verklaring van [Vennootschap L3] , kan die verklaring jegens hen zeker geen bewijs vormen.
4.2.5 De aantekeningen van [Onderneming B] tonen evenmin aan dat de ondernemingen kennis hadden van de inhoud van de [Onderneming Z] -afspraak en de verdeling van de € 600.000,--. Deze aantekeningen zijn afkomstig van slechts één partij, zijn zes maanden na de ontmanteling opgesteld, zijn niet aangetroffen bij een van de andere betrokken ondernemingen, en kunnen niet worden toegelicht door de mogelijke opstellers daarvan, nu zij (de heren [Persoon B2] en/of [Persoon B3] ) zich niets meer kunnen herinneren van de totstandkoming daarvan. Zelfs als de aantekeningen betrouwbaar zouden zijn, dan tonen zij volgens de ondernemingen niet méér aan dan dat [Onderneming B] het voornemen had de door haar betaalde € 600.000,-- in een bepaalde verdeling ten laste te laten komen van diverse Duitse meelproducenten. De door [Onderneming B] verzonden facturen helpen ACM evenmin, nu deze facturen (en de betaling daarvan) geen inzicht geven in de wetenschap en/of instemming van de betalende ondernemingen met betrekking tot de ontmanteling van [Onderneming Z] .
4.2.6 [Onderneming M] betoogt dat deelname aan het Duitse kartel niet als bewijs kan dienen voor haar deelname aan de gedraging [Onderneming Z] . Het onderwerp [Onderneming Z] is bij de Hannoverrundes waar [Onderneming M] bij betrokken was niet ter sprake gekomen, en evenmin is [Onderneming M] beboet voor deelname aan de stillegging van de Fuchs-molen. Van een Fuchs-sleutel – als die al is toegepast, wat volgens [Onderneming M] zeer onzeker is – heeft [Onderneming M] dan ook geen kennis. Voorts betoogt [Onderneming M] dat zij een plausibele alternatieve verklaring heeft voor haar gedragingen. Zij heeft twee zogenaamde
“Verteilerschnecken”van [Onderneming B] gekocht en is constant in de veronderstelling geweest deze geleverd te krijgen. Toen – enige tijd na de betaling van € 8.000,-- – de levering uitbleef, heeft zij mondeling bij [Onderneming B] aangedrongen op levering. Uiteindelijk heeft [Onderneming M] op advies van haar advocaat geen juridische stappen ondernomen om de levering van de machines alsnog af te dwingen. Dit voorgaande heeft zij door middel van verschillende feiten en omstandigheden onderbouwd, aldus [Onderneming M] . Ten slotte betoogt [Onderneming M] dat [Onderneming B] blijkens haar verklaringen de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] ook zonder bijdrage van [Onderneming M] zou hebben voortgezet, en dat [Onderneming M] vanwege haar marktpositie geen reden had om zich te bemoeien met de stillegging van [Onderneming Z] .
“Verteilerschnecken”van [Onderneming B] gekocht en is constant in de veronderstelling geweest deze geleverd te krijgen. Toen – enige tijd na de betaling van € 8.000,-- – de levering uitbleef, heeft zij mondeling bij [Onderneming B] aangedrongen op levering. Uiteindelijk heeft [Onderneming M] op advies van haar advocaat geen juridische stappen ondernomen om de levering van de machines alsnog af te dwingen. Dit voorgaande heeft zij door middel van verschillende feiten en omstandigheden onderbouwd, aldus [Onderneming M] . Ten slotte betoogt [Onderneming M] dat [Onderneming B] blijkens haar verklaringen de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] ook zonder bijdrage van [Onderneming M] zou hebben voortgezet, en dat [Onderneming M] vanwege haar marktpositie geen reden had om zich te bemoeien met de stillegging van [Onderneming Z] .
4.2.7 [Onderneming J] wijst op enkele specifieke omstandigheden waaruit volgens haar blijkt dat het onwaarschijnlijk is dat zij deel zou hebben genomen aan de gedraging [Onderneming Z] . [Onderneming J] is – en was – niet of nauwelijks actief op de Nederlandse markt, en haar strategie is niet op Nederland gericht. Daarbij heeft [Onderneming J] als eerste – vóór de clementieverzoeken van [Onderneming B] en [Onderneming C] in Nederland – een clementieverzoek ingediend in Duitsland met betrekking tot het Duitse meelkartel. Als zij eveneens betrokken zou zijn geweest bij Nederlandse kartelactiviteiten, dan had zij ook in Nederland een clementieverzoek ingediend, aldus [Onderneming J] . Volgens [Onderneming J] blijkt uit de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] dat [Onderneming B] erop vertrouwde dat zij via de band van het Duitse meelkartel (een substantieel gedeelte van) het door haar aan [Onderneming A] betaalde bedrag op andere Duitse meelfabrikanten zou kunnen verhalen, ook zonder daarover met (al) deze Duitse meelfabrikanten afstemming te hebben gepleegd. [Onderneming J] is niet bij een bespreking geweest over [Onderneming Z] , en is evenmin telefonisch geïnformeerd omtrent een bijdrage aan de koop. Zij betoogt dat haar betaling van de door [Onderneming B] verstuurde factuur niet duidt op betrokkenheid bij de [Onderneming Z] -gedraging. [Onderneming J] verkeerde onder de veronderstelling dat deze factuur – waarop niet werd verwezen naar [Onderneming Z] – een betaling in het kader van het Duitse volumekartel betrof. Compensaties, ook door middel van dergelijke schijnfacturen, kwamen volgens [Onderneming J] met enige regelmaat voor in het kader van dat kartel.
4.2.8 [Onderneming K] betoogt dat uit de aantekeningen van [Onderneming B] niet blijkt dat haar vermeende bijdrage van € 18.000,-- daadwerkelijk is verrekend. [Onderneming K] verwijst naar een door haar Duitse advocaat opgestelde uiteenzetting, waaruit blijkt dat [Onderneming B] het in de aantekeningen genoemde bedrag van € 259.770,-- volledig heeft voldaan naar aanleiding van een rechtmatige handelstransactie. [Onderneming K] wijst erop dat indien het bedrag van € 259.770,-- genoemd in de aantekeningen van [Onderneming B] de basis voor verrekening zou hebben gevormd, in dat geval verwacht zou worden dat [Onderneming B] een bedrag van € 242.770,-- aan [Onderneming K] zou hebben betaald. Hier is echter geen sprake van. Als € 259.770,-- het bedrag ná verrekening zou zijn, dan zou ergens uit moeten blijken dat [Onderneming B] eigenlijk een bedrag van € 277.770,-- aan [Onderneming K] had moeten voldoen. Ook hier is geen sprake van. ACM heeft geen enkel ander bewijs geleverd van een betaling of verrekening door [Onderneming K] . [Onderneming K] betwist haar betrokkenheid bij het Duitse meelkartel; zij betoogt dat haar vermeende betrokkenheid bij dat kartel dan ook niet kan bijdragen aan het bewijs voor haar deelname aan de [Onderneming Z] -gedraging.
4.2.9 [Onderneming L] , ten slotte, betoogt dat de verklaring van [Onderneming C] met betrekking tot [Onderneming L] deelname niet kan worden beschouwd als een onafhankelijk bewijsmiddel ten opzichte van de verklaring van [Onderneming B] , omdat [Onderneming C] pas heeft verklaard dat [Onderneming L] zou hebben deelgenomen aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] nadat zij de aantekeningen van [Onderneming B] had gezien. Voorts betoogt [Onderneming L] dat uit de verklaring van [Vennootschap L3] niet blijkt dat [Onderneming L] heeft deelgenomen aan [Onderneming Z] . [Vennootschap L3] heeft verklaard dat [Persoon B2] van [Onderneming B] in de loop van 2004 telefonisch contact met hem heeft opgenomen, en daarbij diverse machines en reserveonderdelen uit de failliete [Onderneming Z] -fabriek heeft aangeboden. Dit aanbod heeft [Vennootschap L3] aanvaard. [Vennootschap L3] heeft verklaard dat levering van machines en onderdelen daadwerkelijk in het vooruitzicht is gesteld. Echter, na aanvaarding van het aanbod heeft [Onderneming B] op enig moment medegedeeld dat [Onderneming L] de (gekochte) machines en onderdelen niet zou ontvangen, en dat de betaling zou worden beschouwd als solidariteitsbijdrage. [Onderneming L] heeft de betaling verricht omdat zij repercussies vreesde van [Onderneming B] . [Onderneming L] wijst erop dat [Vennootschap L3] pas heeft verklaard dat de [Onderneming Z] -gedraging een stillegging betrof nadat het Bundeskartellamt (BKA) hem een kopie van een pagina uit de [Onderneming Z] -overeenkomst had voorgelegd, wijzend op de litigieuze bepaling in die overeenkomst. [Vennootschap L3] heeft echter ook verklaard, zo betoogt [Onderneming L] , dat hij vóór de ontvangst van het informatieverzoek van het BKA niet op de hoogte was van enige afspraak om de [Onderneming Z] -fabriek gezamenlijk te kopen en te ontmantelen.
4.3.1 Ter beoordeling van het College staat of ACM terecht heeft vastgesteld dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] hebben deelgenomen aan de opkoop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek.
4.3.2 Uit de clementieverklaring van [Onderneming B] volgt dat in de context van de opkoop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek tweemaal overeenstemming moest worden bereikt omtrent te betalen bedragen. Als eerste diende een verdeling van de totale [Onderneming Z] -koopsom van € 4.900.000,-- te worden overeengekomen. Blijkens de verklaring van [Persoon B3] van 7 augustus 2008 werd deze verdeling gebaseerd op
“a gut feel of fairness”. Het resultaat van de onderhandelingen was dat [Onderneming A] het grootste deel van het bedrag voor haar rekening zou nemen, daarna de Belgische molens, en het restant (€ 600.000,--) zou door de Duitse molens worden voldaan. [Persoon B3] ( [Onderneming B] ) verklaart als volgt over de totstandkoming van deze afspraak:
“a gut feel of fairness”. Het resultaat van de onderhandelingen was dat [Onderneming A] het grootste deel van het bedrag voor haar rekening zou nemen, daarna de Belgische molens, en het restant (€ 600.000,--) zou door de Duitse molens worden voldaan. [Persoon B3] ( [Onderneming B] ) verklaart als volgt over de totstandkoming van deze afspraak:
“So in the meeting we had the discussion on the amount of money each should pay for [Onderneming Z] .(…)
And there were several German millers, when I remember well. There were the two [Naam] , [Persoon E3] and [Persoon E1] [Onderneming E1] . It was me and Mr. [Persoon C1] from [Onderneming C] and probably some other German millers. And in this meeting we had a discussion on the [Onderneming Z] -deal and the expectation was to have a higher part of the German millers. Then we had a discussion and finalized on the 600,000 euros.”
And there were several German millers, when I remember well. There were the two [Naam] , [Persoon E3] and [Persoon E1] [Onderneming E1] . It was me and Mr. [Persoon C1] from [Onderneming C] and probably some other German millers. And in this meeting we had a discussion on the [Onderneming Z] -deal and the expectation was to have a higher part of the German millers. Then we had a discussion and finalized on the 600,000 euros.”
Volgens [Persoon B3] was voor alle aanwezigen bij deze vergadering duidelijk dat de Duitse meelproducenten op een nader te bepalen manier via [Onderneming B] aan de koop zouden bijdragen:
“NMa: So, everybody present at the meeting about the division of the 5 million euros knew that [Onderneming B] was to pay for all the German millers and [Onderneming B] would then settle it with the other German millers?
Mr. [Persoon B3] : I would say so, yes.(…)
The German millers being there, I had agreement from them, that I could work with. For me that was without doubt; that the other German millers would contribute, in a way which we needed to discuss and to find out.”
The German millers being there, I had agreement from them, that I could work with. For me that was without doubt; that the other German millers would contribute, in a way which we needed to discuss and to find out.”
4.3.3 De Duitse bijdrage van € 600.000,-- diende vervolgens te worden verdeeld over de betrokken Duitse meelproducenten. Op welke wijze de verdeling van de Duitse bijdrage uiteindelijk tot stand is gekomen, en wat hiervoor de grondslag is geweest, kunnen de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] zich niet meer herinneren:
“
[Persoon B2] : I do not know whether the split of the 600,000 euros was made in some side meeting or how we came to that split. I can only tell you the split itself, because it is in our notes. It may well have been that the split was made on the occasion of one of the Hannover meetings.(…)
I do not recall when and where the split of the 600,000 euros exactly happened and I also do not recall on which principles the split was made.”
[Persoon B2] : I do not know whether the split of the 600,000 euros was made in some side meeting or how we came to that split. I can only tell you the split itself, because it is in our notes. It may well have been that the split was made on the occasion of one of the Hannover meetings.(…)
I do not recall when and where the split of the 600,000 euros exactly happened and I also do not recall on which principles the split was made.”
In afwijking van een eerdere verklaring van [Persoon B2] van 13 maart 2008 zijn de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] er echter zeker van dat de verdeling van machines niet de grondslag heeft gevormd voor de verdeling van de bedragen onder de Duitse meelproducenten. [Persoon B3] verklaart dat de verdeling vermoedelijk ook niet op basis van marktaandelen tot stand is gekomen, maar [Persoon B2] sluit niet uit dat marktaandelen een rol hebben gespeeld. Vervolgens verklaren de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] aan de hand van de bij [Onderneming B] aangetroffen aantekeningen dat de bedragen, nadat de verdeling was overeengekomen, zijn gekoppeld aan machines/machineonderdelen. Deze koppeling was niet bedoeld als motivering voor de (hoogte van de) bijdragen per onderneming, maar om de concrete afhandeling van de betalingen – met name de facturatie – te kunnen faciliteren:
“ [Persoon B2] :(…)
As we had the split of the 600,000 euros amongst the German millers, we had to somehow allocate some of the equipment to the companies in question. And this was done with these handwritten notes. I do not recall whether we had contacts with the other German millers, asking them: do you have an interest in this and that equipment? Which then would have called the question: is that equipment there yes or no? For us it was an instrument to split up the 600,000 euros and find something which we could put on the respective invoices which we would send to the companies in question.”
As we had the split of the 600,000 euros amongst the German millers, we had to somehow allocate some of the equipment to the companies in question. And this was done with these handwritten notes. I do not recall whether we had contacts with the other German millers, asking them: do you have an interest in this and that equipment? Which then would have called the question: is that equipment there yes or no? For us it was an instrument to split up the 600,000 euros and find something which we could put on the respective invoices which we would send to the companies in question.”
4.3.4 Dat het bij de verdeling niet daadwerkelijk te doen was om de machines, volgt duidelijk uit de verklaring van 7 augustus 2008. De heren [Persoon B3] en [Persoon B2] herhalen dat zij nooit in de [Onderneming Z] -molen zijn geweest, verklaren dat zijzelf geen machines hebben ontvangen en dat zij geen idee hebben of de andere Duitse molens de aan hen toegewezen machines ooit hebben opgehaald. [Persoon B2] verklaart dat de andere meelproducenten waarschijnlijk wel zijn geïnformeerd over de verdeling van de machines/machineonderdelen, omdat facturen van een dergelijke orde van grootte niet zonder voorafgaande waarschuwing zouden worden verzonden:
“NMa: Did you discuss with the other millers that you had made a division of equipment, and what everybody would get, for example [Onderneming M] you get a dual collection screw?
(…)
[Persoon B2] : Yes, it is possible, I call these people or we sent them a fax or we did it at the side of one of the Hannover meetings. It is likely that we talked about this, just to bring to their knowledge, because we would not simply send an invoice of 120,000 euros without them getting pre-advice that this was in the mail. But there was no discussion whether this would fit them yes or no. They were just informed and they said that was all right.”
4.3.5 Ten aanzien van de uiteindelijke betaling door de andere Duitse molens, verklaren de heren [Persoon B3] en [Persoon B2] ten slotte dat [Onderneming B] de bijdragen van [Onderneming E1] , [Persoon H1] ( [Onderneming H] ) en [Onderneming K] ( [Onderneming K] ) heeft overgenomen omdat [Onderneming B] met deze ondernemingen nog andere zaken te verrekenen had. Voorts verklaren zij dat de andere ondernemingen genoemd in de aantekeningen ( [Onderneming J] , [Onderneming C] , [Onderneming E2] , [Onderneming L] en [Onderneming M] ) hun bijdragen hebben voldaan, met uitzondering van [Onderneming E2] .
4.3.6 [Persoon C1] ( [Onderneming C] ) verklaart in zijn verklaring van 30 oktober 2008 – vóórdat hij kennis heeft genomen van de aantekeningen van [Onderneming B] – als volgt over de verdeling van de [Onderneming Z] -koopsom en de bijdrage van de Duitse molens daaraan:
“Tijdens het eerste gezamenlijke gesprek werd de grove verdeling van de kosten per land afgesproken. Dat wil zeggen dat het aandeel van de Duitse en Belgische molens werd bepaald op basis van het aandeel van de desbetreffende importen op de Nederlandse markt. Op deze wijze zou een rechtvaardige lastenverdeling worden bereikt. In verdere gesprekken werden vervolgens de aandelen van de afzonderlijke molens in detail afgesproken. Van Duitse zijde namen aan de gesprekken regelmatig de heer [Persoon B2] namens de [Onderneming B] -groep en [Persoon E1] namens [Vennootschap E1] . Zonder deze beiden hadden de afspraken van Duitse zijde niet tot stand kunnen komen. Voor de exacte verdeling vond er vermoedelijk geen extra meeting plaats, aangezien het vanuit Duits oogpunt slechts om relatief kleine bedragen ging.(…)
[Onderneming B] heeft aan [Onderneming A] de aandelen van twee of drie kleinere Duitse molens betaald; zeker weet ik dat voor de [Onderneming E2] en de [Onderneming M] . [Onderneming B] heeft vervolgens geprobeerd een vergoeding van deze molens te krijgen, wat bij mijn weten bij de [Onderneming E2] niet is gelukt, maar bij de [Onderneming M] wel. Tot de kleinere Duitse molens behoorden [Vennootschap J1 1] , de [Onderneming H] , [Onderneming Y] , [Onderneming K] , de Milsermühle en de [Onderneming E2] . Deze molens waren allemaal bij de afwikkeling betrokken, ook al hadden zij niet per se aan alle gesprekken deelgenomen. Zij werden dan eventueel telefonisch over de uitkomst van de gesprekken geïnformeerd en gaven vervolgens hun goedkeuring. Het was in hoofdzaak [Onderneming B] die het op zich had genomen deze informatie te verspreiden.”
[Onderneming B] heeft aan [Onderneming A] de aandelen van twee of drie kleinere Duitse molens betaald; zeker weet ik dat voor de [Onderneming E2] en de [Onderneming M] . [Onderneming B] heeft vervolgens geprobeerd een vergoeding van deze molens te krijgen, wat bij mijn weten bij de [Onderneming E2] niet is gelukt, maar bij de [Onderneming M] wel. Tot de kleinere Duitse molens behoorden [Vennootschap J1 1] , de [Onderneming H] , [Onderneming Y] , [Onderneming K] , de Milsermühle en de [Onderneming E2] . Deze molens waren allemaal bij de afwikkeling betrokken, ook al hadden zij niet per se aan alle gesprekken deelgenomen. Zij werden dan eventueel telefonisch over de uitkomst van de gesprekken geïnformeerd en gaven vervolgens hun goedkeuring. Het was in hoofdzaak [Onderneming B] die het op zich had genomen deze informatie te verspreiden.”
Over de verdeling van de Duitse bijdrage verklaart [Persoon C1] voorts:
“De interne verdeling van de bijdrage van de Duitse molens werd onder de exploitanten van de Duitse molens in Hannover besproken. Hierover werd niet lang gediscussieerd. De verdeling werd vermoedelijk gebaseerd op de Fuchs-sleutel, d.w.z. de sleutel die al eens eerder was toegepast bij de stillegging van een molen.”
Ook verklaart hij:
“De betrokken Duitse, Belgische en Nederlandse molens zouden, zoals beschreven, elk in de kosten van de stillegging bijdragen. Ik weet niet hoe de invordering verliep, d.w.z. of en hoe de afzonderlijke bijdragen precies werden betaald. Ik weet wel dat er problemen waren, aangezien de [Onderneming E2] haar bijdrage niet aan [Onderneming B] heeft afgedragen.”
Na te zijn geconfronteerd met de aantekeningen van [Onderneming B] ten aanzien van de verdeling, verklaart [Persoon C1] :
“Met het bedrag van [Vennootschap C2] wordt waarschijnlijk het bedrag voor [Onderneming C] bedoeld. De verhouding van dit bedrag tot de andere bedragen is qua grootte aannemelijk.”
4.3.7 In een aanvullende clementieverklaring van 17 november 2008 vat [Onderneming C] de kern van haar verklaring ten aanzien van [Onderneming Z] als volgt samen:
“In a first step, the costs were allocated to the nationalities – the Netherlands, Germany and Belgium – according to the market relevance on the Dutch market. In a second step the German mills split the German amount in accordance with the so called ‘Fuchs key’(Fuchs Schlüssel) on the basis of which they already had shared the costs with respect to the closing of a mill in Germany.(…)
[Onderneming B] paid the contribution for its group as well as for [Onderneming E2] . Other mills that direct or indirectly paid were the following: [Onderneming E1] , [Onderneming H] , [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming Y] , [Onderneming I] , [Onderneming D] , [Onderneming M] and [Onderneming L] .”
[Onderneming B] paid the contribution for its group as well as for [Onderneming E2] . Other mills that direct or indirectly paid were the following: [Onderneming E1] , [Onderneming H] , [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming Y] , [Onderneming I] , [Onderneming D] , [Onderneming M] and [Onderneming L] .”
4.3.8 Uit de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] , in combinatie met de aantekeningen van [Onderneming B] , blijkt naar het oordeel van het College dat [Onderneming B] de betaling van € 600.000,-- mede namens een aantal andere Duitse meelbedrijven – waaronder in ieder geval [Onderneming C] en, blijkens de uitspraak van het College in de zaak AWB 14/594, [Onderneming E1] – heeft voldaan. Dat de aantekeningen louter een (eenzijdig) voornemen van [Onderneming B] zouden betreffen om de kosten voor de [Onderneming Z] -bijdrage gedeeltelijk af te wentelen op de andere Duitse molens, wordt niet door het College gevolgd. Immers, tenminste één andere Duitse molen ( [Onderneming C] ) was blijkens haar clementieverklaring reeds vóór het zien van de aantekeningen van [Onderneming B] op de hoogte van de hoofdlijnen van de in die aantekeningen weergegeven afspraak.
4.3.9 De clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] stemmen naar het oordeel van het College overeen ten aanzien van de wijze waarop de koopsom voor [Onderneming Z] werd verdeeld, en stemmen grotendeels overeen met betrekking tot (de totstandkoming van) de Duitse bijdrage aan deze som. [Onderneming B] en [Onderneming C] noemen beide vrijwel dezelfde groep betrokken Duitse meelproducenten, verklaren beide dat [Onderneming B] de bijdragen van (in ieder geval enkele) meelproducenten namens hen heeft voldaan, en beide clementieverzoekers verklaren dat [Onderneming E2] (uiteindelijk) niet heeft betaald. Dat de clementieverklaringen geen uitsluitsel geven over de grondslag van de verdeling van de Duitse bijdrage, doet niet af aan de geloofwaardigheid van de verklaringen of de betrouwbaarheid van de aantekeningen. [Onderneming C] heeft de juistheid van de verdeling bevestigd, en daarnaast blijkt uit de aan verschillende ondernemingen verzonden facturen dat de aantekeningen de grondslag hebben gevormd voor de daadwerkelijke uitvoering van de verdelingsafspraak door [Onderneming B] . In dit kader merkt het College nog op dat er aanwijzingen zijn dat de Duitse bijdrage is verdeeld aan de hand van de marktaandelen van de betrokken meelproducenten op de Duitse markt. Immers, volgens [Onderneming C] is de bijdrage verdeeld aan de hand van de Fuchs-sleutel. Toepassing van deze verdeelsleutel met gebruikmaking van de Duitse marktaandelen kan verklaren waarom [Onderneming J] een verhoudingsgewijs hoge bijdrage diende te voldoen aan de [Onderneming Z] -koop, ondanks haar marginale positie op de Nederlandse markt.
4.3.10 Hoewel de clementieverklaringen en de aantekeningen van [Onderneming B] sterke aanwijzingen vormen voor betrokkenheid van [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] bij de gedraging [Onderneming Z] , volgt uit die bewijsmiddelen niet dat deze ondernemingen ook daadwerkelijk betrokken zijn geweest bij een afspraak daaromtrent of dat zij zijn geïnformeerd over de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . Zij worden noch door [Onderneming B] , noch door [Onderneming C] genoemd als betrokkene bij de bijeenkomst waar werd overeengekomen dat de Duitse molens € 600.000,-- aan de koop van [Onderneming Z] zouden bijdragen. Zoals blijkt uit de verklaring van [Persoon B3] verkeerde [Onderneming B] in de veronderstelling dat ook de niet-aanwezige Duitse molens zouden bijdragen, doch dit diende nog wel nader te worden besproken en bepaald. Op het moment van de door [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming E1] bijgewoonde bijeenkomst waar de afspraak werd gemaakt dat de Duitse molens € 600.000,-- zouden bijdragen aan de koop van de [Onderneming Z] -fabriek, was er derhalve nog geen instemming van alle Duitse ondernemingen die aan de koop zouden moeten bijdragen.
4.3.11 Naar het oordeel van het College zijn de verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] niet eensluidend over de vraag of [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] op een later moment bij de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] zijn betrokken, en zijn de verklaringen daarnaast onvoldoende specifiek. Een mogelijk verband met de Hannoverrunde is onvoldoende om betrokkenheid van [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] vast te kunnen stellen, aangezien uit de verklaringen niet blijkt bij welke Hannoverrunde de [Onderneming Z] -molen zou zijn besproken, welke ondernemingen bij deze bespreking aanwezig zouden zijn geweest en wat er precies zou zijn besproken. Ook de verklaringen over mogelijk telefonisch overleg over de [Onderneming Z] -bijdrage zijn onvoldoende. Volgens [Onderneming C] zou [Onderneming B] het op zich hebben genomen de informatie omtrent de verdeling van de Duitse bijdrage te verspreiden onder de molens die niet aanwezig waren bij het maken van de afspraken daarover. De clementieverklaring van [Onderneming B] creëert echter geen duidelijkheid op dit punt, omdat [Persoon B2] onzeker is over de vraag of hij andere molens heeft gecontacteerd, laat staan dat hieruit concreet zou blijken met wélke molens [Persoon B2] contact zou hebben opgenomen. Onduidelijk is derhalve op welk moment, en met welke ondernemingen, de verdeling van de Duitse bijdrage is besproken.
4.3.12 Anders dan ACM betoogt, blijkt uit de verklaring van [Vennootschap L3] ( [Onderneming L] ) evenmin dat [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] telefonisch zouden zijn geïnformeerd over de afspraken gemaakt omtrent [Onderneming Z] . [Vennootschap L3] stelt in deze verklaring voorop dat hij niet bekend was met de [Onderneming Z] -molen. Voorts verklaart hij door [Persoon B2] te zijn benaderd voor het betalen van een solidariteitsbijdrage voor algemene stilleggingen, in het kader waarvan aanvankelijk ook daadwerkelijk machines in het vooruitzicht waren gesteld door [Persoon B2] . Nog vóór de facturering kreeg [Vennootschap L3] echter te horen dat er geen machines zouden worden geleverd. Uit deze verklaring valt niet af te leiden dat [Vennootschap L3] uit eigen wetenschap op de hoogte was van de opkoop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek. Terecht wijzen de ondernemingen erop dat [Vennootschap L3] , voor zover hij verklaart over het doel van de [Onderneming Z] -gedraging en de uitvoering daarvan, niet uit eigen wetenschap verklaart maar speculeert aan de hand van de door het BKA aan hem verstrekte informatie, waaronder de pagina uit de [Onderneming Z] -overeenkomst met daarin het beding dat de gebouwen niet meer voor maaldoeleinden zullen worden gebruikt.
4.3.13 Gezien het voorgaande kan op basis van de aantekeningen van [Onderneming B] en de clementieverklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] niet worden uitgesloten dat [Onderneming B] € 600.000,-- heeft bijgedragen aan de opkoop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek in de veronderstelling dit bedrag (gedeeltelijk) te kunnen verhalen op de in de aantekeningen genoemde ondernemingen.
4.3.14 Ten aanzien van de betalingen/verrekeningen overweegt het College als volgt. Niet in geschil is dat [Onderneming K] nooit een factuur heeft ontvangen. [Onderneming K] heeft uitgebreid toegelicht waarom zij op basis van haar handelsrelatie met [Onderneming B] vorderingen had op [Onderneming B] , welke vorderingen in zijn geheel aan [Onderneming K] zijn voldaan, waardoor van verrekening geen sprake kan zijn. Het College volgt [Onderneming K] in dit betoog. De enkele vermelding in de aantekeningen van [Onderneming B] dat [Onderneming K] bijdrage verrekend zou zijn met een vordering van [Onderneming K] op Werhhahn, is in het licht van het overige bewijs en [Onderneming K] gemotiveerde betwisting van die verrekening onvoldoende. Aangezien niet kan worden vastgesteld dat [Onderneming K] heeft bijgedragen aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] of op enige andere manier betrokken is geweest bij die afspraak, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat onvoldoende is bewezen dat [Onderneming K] aan de overtreding [Onderneming Z] heeft deelgenomen.
4.3.15 Dat [Onderneming M] , [Onderneming J] en [Onderneming L] betalingen hebben verricht aan [Onderneming B] , die overeenkomen met de bedragen die zij volgens de aantekeningen van [Onderneming B] zouden moeten voldoen, is niet in geschil. Evenmin is in geschil dat de ondernemingen voor deze betalingen geen machines of machineonderdelen hebben ontvangen. Het samenstel van de clementieverklaringen, de aantekeningen en de met die aantekeningen corresponderende betalingen kan erop wijzen dat [Onderneming M] , [Onderneming J] en [Onderneming L] bewust hebben bijgedragen aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . Het College is echter met de rechtbank van oordeel dat [Onderneming M] , [Onderneming J] en [Onderneming L] plausibele alternatieve verklaringen hebben aangereikt voor de betaling van de bedragen genoemd in de aantekeningen van [Onderneming B] , als gevolg waarvan uit de betaling van die bedragen niet kan worden afgeleid dat de ondernemingen bewust hebben bijgedragen aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] of op enige andere manier betrokken zijn geweest bij die afspraak.
4.3.16 Het College acht de verklaring van [Onderneming M] niet onaannemelijk. Zoals blijkt uit de verklaring van [Onderneming L] , en uit de clementieverklaring van [Onderneming B] , is niet ondenkbaar dat [Onderneming B] onder het voorwendsel van verkoop van tweedehands onderdelen contact heeft opgenomen met [Onderneming M] . Gezien het relatief beperkte bedrag dat [Onderneming M] aan [Onderneming B] heeft betaald (€ 8.000,--), acht het College het niet onaannemelijk dat [Onderneming M] bij het uitblijven van levering heeft besloten geen juridische stappen te ondernemen tegen [Onderneming B] . Hierbij neemt het College in aanmerking dat [Onderneming M] alternatieve verklaring wordt ondersteund door de verklaring van haar (Duitse) advocaat.
4.3.17 Ook de verklaring van [Onderneming J] – dat zij meende een betaling te verrichten in het kader van het Duitse meelkartel – is naar het oordeel van het College niet onaannemelijk. Hierbij neemt het College in aanmerking dat de factuur van [Onderneming J] niet verwijst naar de [Onderneming Z] -fabriek, en dat compensatiebetalingen met regelmaat voorkwamen in het Duitse meelkartel waaraan [Onderneming J] deelnam. Gezien de omvang van de onderneming [Onderneming J] is het niet onaannemelijk dat zij de factuur van € 120.800,-- zonder verdere navraag bij [Onderneming B] heeft voldaan in de veronderstelling dat deze factuur betrekking had op het Duitse volumekartel.
4.3.18 De alternatieve verklaring van [Onderneming L] , ten slotte, is naar het oordeel van het College eveneens niet onaannemelijk. Uit de verklaring van [Vennootschap L3] blijkt niet dat hij enige kennis heeft gehad van de afspraak om [Onderneming Z] op te kopen en te ontmantelen. Dat [Onderneming L] de betaling van € 12.000,-- heeft voldaan omdat zij vreesde voor repercussies van [Onderneming B] , acht het College niet onaannemelijk.
4.3.19 Aangezien aan de hand van de door ACM aangevoerde bewijsmiddelen niet kan worden vastgesteld dat [Onderneming M] , [Onderneming J] en [Onderneming L] bewust hebben bijgedragen aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] , of op enige andere manier betrokken zijn geweest bij die afspraak, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat onvoldoende is bewezen dat [Onderneming M] , [Onderneming J] en [Onderneming L] aan de overtreding [Onderneming Z] hebben deelgenomen.
4.3.20 De tweede hogerberoepsgrond slaagt niet.
5. De slotsom luidt dat het hoger beroep van ACM ongegrond is en dat de aangevallen uitspraak, met verbetering van gronden, dient te worden bevestigd. De door [Onderneming M] en [Onderneming J] ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroepen behoeven geen beoordeling, nu de voorwaarde waaronder zij zijn ingesteld niet is vervuld.
6. Het College veroordeelt ACM in de door [Onderneming M] , [Onderneming J] , [Onderneming K] en [Onderneming L] gemaakte proceskosten. Voor zover [Onderneming J] met haar verzoek om vergoeding van het honorarium van haar gemachtigden toekenning beoogt van een hogere dan de forfaitaire proceskostenvergoeding, wijst het College dit verzoek af. Er doen zich geen bijzondere omstandigheden voor als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht die toekenning van een andere dan de forfaitaire proceskostenvergoeding rechtvaardigen. Het College stelt de proceskosten voor [Onderneming M] , [Onderneming J] en [Onderneming L] op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.984,-- per onderneming (1 punt voor het indienen van het verweerschrift in hoger beroep, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,-- en een wegingsfactor 2). Voor [Onderneming K] stelt het College deze kosten vast op € 992,-- (1 punt voor het indienen van het verweerschrift in hoger beroep, met een waarde per punt van € 496,-- en een wegingsfactor 2).
7. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb wordt van ACM een griffierecht van € 493,-- geheven per (principaal) hoger beroep.
Beslissing
Het College:
- bevestigt de aangevallen uitspraak;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van [Onderneming J] tot een bedrag van € 1.984,--;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van [Onderneming M] tot een bedrag van
€ 1.984,--;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van [Onderneming L] tot een bedrag van € 1.984,--;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van [Onderneming K] tot een bedrag van € 992,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. E.R. Eggeraat en mr. L.S. Frakes, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2016.
w.g. W.A.J. van Lierop w.g. A.N. Vroege