ECLI:NL:CBB:2016:165

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 14/837

20150

Uitspraak van de meervoudige kamer van 7 juni 2016 op het hoger beroep van:

[betrokkene] AA, te [plaats] , appellant

(gemachtigde: mr. A.M. Rottier),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 21 november 2014, gegeven op een klacht, op 30 december 2013 tegen appellant ingediend door

[klaagster] ( [klaagster] )

(gemachtigde: drs. ing. C.A.J. Bastiaansen).

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van
21 november 2014, met nummer 13/2939 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2014:109).

[klaagster] heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2015.

Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. [klaagster] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Na het overlijden van haar echtgenoot [naam] ( [naam] ) op 4 juni 2011 stond [klaagster] voor de keus hoe – zuiver of beneficiair – zij de nalatenschap van haar echtgenoot zou aanvaarden. [naam] exploiteerde in een maatschap met zijn ouders een kwekerij en had daarnaast als eenmanszaak een kwekerij. Appellant, die ten tijde van belang verbonden was aan [accountantskantoor] B.V. ( [accountantskantoor] ), was sinds 2009 voor beide ondernemingen accountant.

De notaris raadde [klaagster] op 14 juni 2011 aan contact op te nemen met de accountant over de financiële stukken om duidelijk te krijgen of de nalatenschap positief of negatief was. Na een gesprek op 29 juni 2011 met appellant hebben [klaagster] en de ouders van [naam] aan [accountantskantoor] opdracht verleend tot het opstellen van tussentijdse cijfers per 31 mei 2011 van de maatschap. [klaagster] gaf een vrijwel gelijkluidende opdracht voor de eenmanszaak. Op 8 juli 2011 bespraken [klaagster] en de ouders van [naam] met hun makelaar/taxateur de aangifte successie in relatie tot verkoop van de ondernemingen en voorlopige waarderingscijfers. Hiervan bracht de makelaar per e-mailbericht van diezelfde dag verslag uit aan medewerkers van [accountantskantoor] en/of [advieskantoor] B.V.

Bij e-mailbericht van 15 juli 2011 zond een assistent van appellant aan [klaagster] “de berekeningen van de waarde van de ondernemingen”, waarbij voor zover hier van belang is vermeld dat de taxatiewaarde is gebaseerd op door de makelaar op 8 juli 2011 verstrekte gegevens en dat de berekeningen de volgende week door een andere assistent van appellant zullen worden toegelicht. Als bijlage bevatte dit bericht twee documenten, de een getiteld “Berekening stille reserves erven [naam] ” en de ander “Berekening stille reserves Maatschap_002”. Bedoelde toelichting werd op 19 juli 2011 aan [klaagster] en haar schoonouders door de assistent van appellant gegeven.

In augustus 2011 besprak [klaagster] financiële stukken met de notaris en concludeerde dat de nalatenschap positief was, waarna zij deze zuiver aanvaardde. In 2013 werd [klaagster] door de Rabobank aangesproken voor omvangrijke schulden, samenhangend met zakelijke financieringen en zekerheden van de maatschap van [naam] en zijn ouders, waarvoor [klaagster] mede-hoofdelijk aansprakelijk is gesteld.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt het volgende in, waarbij voor “betrokkene” appellant en voor “klaagster” [klaagster] moet worden gelezen:

“ 1. Betrokkene heeft onvolledige informatie verstrekt. Bij volledige informatie had klaagster de nalatenschap nooit zuiver aanvaard.
2. Betrokkene heeft niet genoemd dat de bankschuld feitelijk groter was dan voorgelegd. Indien betrokkene deze informatie wel had verstrekt, had klaagster de nalatenschap nooit zuiver aanvaard.
3. Betrokkene heeft zijn zorgplicht verzaakt. Betrokkene had de persoonlijke situatie van klaagster in ogenschouw moeten nemen en juist in deze situatie extra aandacht moeten geven aan het dossier.
4. Betrokkene heeft gehandeld ondanks de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang. Het belang van de overgebleven maten is door het overlijden van [naam] tegenstrijdig geworden aan het belang van klaagster.
5. Een uitkering uit een overlijdensrisicoverzekering blijkt toch niet van de maatschap, maar van de ouders van [naam] , terwijl de premies door betrokkene wel ten laste van de maatschap zijn geboekt en gebleven.”

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht gegrond verklaard en appellant de maatregel van berisping opgelegd. De accountantskamer is, samengevat, van oordeel dat appellant onvoldoende aan zijn zorgplicht heeft voldaan bij het verschaffen van informatie aan [klaagster] voordat zij besloot de nalatenschap van haar echtgenoot zuiver te aanvaarden. Voorts heeft appellant naar het oordeel van de accountantskamer onvoldoende waarborgen getroffen ter zake zijn objectiviteit, aangezien hij zowel [klaagster] als haar schoonouders bijstond, terwijl er een tegengesteld belang bestond.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
Allereerst gaat het College in op het betoog van [klaagster] dat het hoger beroepschrift van appellant niet-ontvankelijk is omdat het niet, zoals artikel 43a, tweede lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) voorschrijft, de gronden van het hoger beroep bevat. Dit betoog slaagt niet om de redenen die het College reeds heeft uiteengezet in zijn uitspraak van
2 oktober 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:379). Het College ziet geen reden hierover thans anders te oordelen. Bij het indienen van zijn hoger beroepschrift heeft appellant gevraagd om een termijn voor het indienen van de gronden. Bij brief van 31 december 2014 heeft het College hem een termijn van zes weken gegeven. De gronden van het hoger beroep heeft het College op 12 februari 2015 – en daarmee binnen de gestelde termijn – ontvangen.

4. Voor zover appellant heeft gesteld dat de accountantskamer de feiten onvolledig of bepaalde feiten onjuist heeft vastgesteld, overweegt het College dat het uitgaat van de feiten zoals weergegeven in paragraaf 1.2 van deze uitspraak. Indien het College van oordeel is dat een onvolledige opsomming of een onjuiste vaststelling van de feiten van invloed is geweest op de beoordeling van de klacht, zal dit aan de orde komen bij de beoordeling van de door appellant tegen het desbetreffende onderdeel van de bestreden uitspraak aangevoerde grieven.

5.1

De accountantskamer heeft, afgezien van klachtonderdeel 4, de verschillende onderdelen van de klacht gezamenlijk besproken, nu [klaagster] appellant in de kern verwijt dat hij haar onvolledig en onzorgvuldig heeft geïnformeerd, zodat zij op basis van onvolledige dan wel onjuiste informatie de (achteraf onjuiste) beslissing heeft genomen de nalatenschap van [naam] zuiver te aanvaarden. In overweging 4.5.2 van de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer uiteengezet waarom zij van oordeel is dat appellant het verwijt treft ernstig nalatig te zijn geweest in zijn zorgplicht naar [klaagster] en daarmee het fundamentele beginsel ‘deskundigheid en zorgvuldigheid’ als bedoeld in artikel A-100.4, onder c, van de Verordening gedragscode (AA’s) (VGC) te hebben geschonden. De accountantskamer heeft appellant daarbij zwaar aangerekend dat hij, wetende in welke kwetsbare situatie [klaagster] zich plotseling bevond en voor welke beslissingen zij zich zag gesteld, niet meer heeft gedaan dan de uitvoering van zijn opdracht strikt genomen vereiste.

5.2

Naar het oordeel van het College heeft appellant zijn zorgplicht ten opzichte van [klaagster] weliswaar veronachtzaamd, maar slechts tot op zekere hoogte en niet in die mate dat hem ernstige nalatigheid kan worden verweten. Het College overweegt daartoe het volgende.

5.3

De zorgplicht die een accountant bij het verrichten van een professionele dienst ten opzichte van zijn opdrachtgever in acht heeft te nemen vloeit voort uit het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid als bedoeld in artikel A-100.4, onder c, van de VGC. De zorgplicht van de accountant beperkt zich in ieder geval niet, zoals appellant betoogt, tot de zuiver juridische formulering van zijn opdracht. Indien de accountant bijvoorbeeld naar aanleiding van zijn werkzaamheden andere risico's duidelijk worden dan de risico’s die hij binnen het kader van zijn opdracht behoort te signaleren, kan hij gehouden zijn te waarschuwen en/of ongevraagd een advies te geven. In zoverre onderschrijft het College het oordeel van de accountantskamer dat het voor de beoordeling of appellant het verwijt treft de op hem rustende zorgplicht niet te hebben nageleefd niet ertoe doet of hij als adviseur van [klaagster] had te gelden. Met dit betoog bevestigt appellant dat aan zijn handelen of nalaten ter zake een onjuiste – want te beperkte – opvatting van de betekenis en strekking van de op hem rustende zorgplicht ten grondslag heeft gelegen.

5.4

Naar het oordeel van het College had appellant zich in de gegeven omstandigheden ten minste moeten afvragen of [klaagster] in haar situatie wel in staat was de informatie over de financiële situatie van de onderneming(en) voldoende te begrijpen. [klaagster] was geen opdrachtgeefster met wie langdurig een cliëntenrelatie bestond noch was duidelijk dat zij binnen het bedrijf van haar echtgenoot (en schoonouders) een positie had die aanleiding kon geven tot de veronderstelling dat zij over het benodigde kennisniveau beschikte. Bovendien moest [klaagster] die informatie tot zich nemen in een periode kort nadat haar echtgenoot onverwachts om het leven was gekomen en zij met de zorg voor drie jonge kinderen en de financiële zorgen over de nalatenschap was achtergebleven. Niet gebleken is dat appellant zich indertijd van deze omstandigheden rekenschap heeft gegeven.

5.5

Ervan uitgaande dat, zoals appellant stelt, kwesties van erfrecht of civielrechtelijke aansprakelijkheid niet tot zijn deskundigheidsgebied kunnen worden gerekend, volgt het College wel het standpunt van appellant dat niet van hem kon worden verwacht dat hij zich zou uitlaten over de vraag of [klaagster] er verstandig aan zou doen de nalatenschap van haar echtgenoot zuiver of beneficiair te aanvaarden. Appellant mocht ervan uitgaan dat de notaris [klaagster] op dat punt van deskundig juridisch advies zou voorzien. Ook mocht hij ervan uitgaan dat de notaris [klaagster] zou informeren over de gevolgen voor de erfenis van het feit dat de onderneming van [naam] de rechtsvorm van een maatschap had, waaronder zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor bankschulden van de maatschap.

5.6

Een weloverwogen beslissing over de wijze van aanvaarding van de nalatenschap vereist ook inzicht in het saldo van de erfenis van de erflater. Dit vraagstuk gaat het deskundigheidsgebied van een accountant in beginsel niet te buiten. Appellant was accountant van de desbetreffende ondernemingen; de activa en passiva van deze ondernemingen zouden, naar appellant in redelijkheid moest verwachten, een zeer belangrijke rol spelen in de berekening van het saldo van de nalatenschap. Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre in het voorliggende geval van appellant mocht worden verwacht dat hij [klaagster] dienaangaande nader zou informeren, komt naar het oordeel van het College betekenis toe aan de omstandigheid dat appellant ervan op de hoogte was dat [klaagster] er niet alleen voor stond. Appellant mocht ervan uitgaan dat de notaris [klaagster] ook op dit punt op deskundige wijze zou begeleiden en informeren, onder andere door te bezien of er voldoende (financiële) gegevens waren om een verantwoorde beslissing over de aanvaarding van de nalatenschap te kunnen nemen. In het licht hiervan volgt het College evenmin het oordeel van de accountantskamer dat het feit dat de door [klaagster] bedoelde informatie in de jaarstukken is opgenomen en beschikbaar was geen in aanmerking te nemen omstandigheid zou zijn. Niet aannemelijk is geworden dat de verstrekte financiële informatie (de tussentijdse cijfers en reserveberekeningen) een onvoldoende overzicht bood van de ten tijde van belang bestaande schulden aan de bank, vermogensposities van de maatschap en de vennoten onderling en verplichtingen jegens derden. Wat dit laatste betreft, heeft [klaagster] gesteld dat er “niet uit de balans blijkende (resterende) verplichtingen” uit hoofde van een leasecontract voor een WKK-installatie ter hoogte van € 550.000 bleken te zijn, die niet in beeld zijn gebracht qua risico en omvang. Zij heeft het financieel verslag 2010 echter aan de notaris verstrekt. In de jaarrekening is (op blz. 17) de leaseverplichting beschreven, zijnde € 7.604,50 per maand exclusief omzetbelasting tot 24 maart 2018. De leasetermijnen WKK en kosten WKK zijn ook genoemd op blz. 24 en 25 van de specificatie winst- en verliesrekening over 2010. Niet valt in te zien dat appellant ongevraagd de gevolgen van beëindiging van het leasecontract had moeten beoordelen en [klaagster] daarover had moeten informeren. Het lag wel op de weg van appellant om zich ervan te vergewissen dat de notaris voldoende gegevens had voor haar begeleiding en advisering. Appellant was immers ervan op de hoogte dat de notaris de afwikkeling van de nalatenschap begeleidde en dat de notaris de cliënt naar de accountant had gestuurd voor gegevens.

5.7

Voorts moet naar het oordeel van het College in dit verband in aanmerking worden genomen dat appellant relatief kort als accountant voor [naam] en zijn ouders werkzaam was – hij verzorgde de jaarstukken vanaf het boekjaar 2009 – en niet bij de totstandkoming van de verschillende financieringsconstructies van de ondernemingen betrokken is geweest. Gelet hierop, en ook gezien de beperkte aard van de hier aan de orde zijnde opdrachten, valt het appellant niet zonder meer aan te rekenen dat hij [klaagster] niet heeft geïnformeerd over de door [naam] in het kader van een financiering afgesloten overlijdensrisicoverzekering, waarvan de premies – naar appellant heeft erkend ten onrechte – ten laste van de maatschap werden geboekt en waarvan de vader van [naam] begunstigde bleek te zijn. Voldoende duidelijk is (blijkens een brief van 11 juni 2013 van de notaris aan [klaagster] ) dat [klaagster] voordat zij haar keuze maakte – en nog voordat zij zich tot appellant wendde – van het bestaan van deze verzekering op de hoogte was.

5.8

Naar het oordeel van het College had het echter wel op de weg van appellant gelegen [klaagster] te informeren over het feit dat haar echtgenoot hypothecaire garanties had afgegeven voor een aan de privéonderneming van zijn ouders verstrekte banklening van € 600.000,-, of in elk geval dit feit zo nodig in herinnering te brengen. Dat [klaagster] hier op enig moment voor getekend zou (moeten) hebben, neemt niet weg dat dit een feit betrof dat voor de door [klaagster] te maken risico-inschattingen en keuzes van belang kon zijn en dat, naar appellant heeft erkend, (op volgens hem goede gronden) niet in de door hem opgestelde jaarstukken en de berekeningen van 15 juli 2011 was opgenomen. Voor zover appellant heeft gesteld dat hem nimmer in verband met de aanvaarding van de nalatenschap om cijfers is gevraagd, overweegt het College dat voor appellant in ieder geval duidelijk was dat [klaagster] als erfgenaam bezig was inzicht in de boedel te verkrijgen. Dit betreft ook de aansprakelijkheden en schulden die, voor zover voor haar positie van belang, verband hielden met het ondernemerschap van haar schoonouders, voor wie appellant ook de accountant was.

5.9

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van appellant tegen overweging 4.5.2 van de bestreden uitspraak ten dele slagen. Dit leidt echter niet tot een vernietiging van de bestreden uitspraak op dit punt, omdat het verwijt dat appellant het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid heeft geschonden in stand blijft, zij het op beperktere gronden.

6.1

Ten aanzien van klachtonderdeel 4 heeft de accountantskamer – in overweging 4.6.2 van de bestreden uitspraak – vastgesteld dat niet is gebleken dat appellant een bedreiging voor zijn objectiviteit heeft onderkend, laat staan dat hij daarvoor een waarborg heeft getroffen. Naar het oordeel van de accountantskamer miskent appellant dat hij accountant was voor zowel [klaagster] als de door haar schoonouders voortgezette maatschap en in die hoedanigheid werd geacht de belangen van deze twee partijen te behartigen. De accountantskamer acht onbegrijpelijk dat appellant zich op dat moment niet heeft gerealiseerd dat zijn objectiviteit als gevolg van een belangentegenstelling tussen zijn cliënten werd bedreigd. De wijze waarop [klaagster] de nalatenschap zou aanvaarden, zou immers van directe invloed zijn voor de maatschap en de ouders van [naam] als maten, en [klaagster] zou haar beslissing baseren op de door appellant verstrekte cijfers. Door na te laten waarborgen te treffen tegen deze bedreiging heeft appellant, aldus de accountantskamer, het fundamentele beginsel van objectiviteit als bedoeld in artikel A-100.4, onder b, van de VGC veronachtzaamd.

6.2

Het College is met de accountantskamer van oordeel dat appellant zich had moeten realiseren dat er sprake was van een belangentegenstelling tussen [klaagster] en haar schoonouders. De wijze waarop zijn ene cliënt ( [klaagster] ) de nalatenschap van haar echtgenoot zou aanvaarden zou gevolgen kunnen hebben voor de financiële positie van zijn andere cliënten (de maatschap en de overgebleven maten). Laatstgenoemden zouden, gezien hun (maatschaps)schulden, voordeel kunnen hebben bij een zuivere aanvaarding. In zoverre liepen de belangen zeker niet, zoals appellant stelt, parallel. De informatie aan de hand waarvan een inschatting kon worden gemaakt of de erfenis een positief saldo heeft zou echter voor een (belangrijk) deel door appellant moeten worden gegeven. Dit bergt het risico in zich dat die besluitvorming door de wijze en mate van informatieverstrekking al dan niet bewust door appellant wordt beïnvloed, waarbij hij mogelijk de verdenking op zich zou kunnen laden de belangen van één van zijn cliënten zwaarder te laten wegen. De accountantskamer heeft terecht geoordeeld dat appellant er onvoldoende blijk van heeft gegeven zich van deze belangentegenstelling bewust te zijn en heeft nagelaten dit thema met zijn cliënten te bespreken en tegen deze bedreiging voor zijn objectiviteit waarborgen te treffen.

Deze grief slaagt niet.

7. Gelet op het vorenstaande acht het College de maatregel van berisping die de accountantskamer aan appellant heeft opgelegd niet passend en geboden. Zowel het verwijt dat appellant het fundamentele beginsel van objectiviteit als bedoeld in artikel A-100.4, onder b, van de VGC heeft veronachtzaamd als het verwijt dat hij het fundamentele beginsel ‘deskundigheid en zorgvuldigheid’ als bedoeld in artikel A -100.4, onder c, van de VGC heeft geschonden, blijft in stand. Echter ten aanzien van laatstgenoemd verwijt is het College van oordeel dat appellant zijn zorgplicht jegens [klaagster] niet in die mate heeft veronachtzaamd, dat hem ernstige nalatigheid kan worden verweten. Het College acht de maatregel van waarschuwing passend en geboden.

8. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is voor zover het de door de accountantskamer opgelegde maatregel betreft. De uitspraak van de accountantskamer dient in zoverre te worden vernietigd.

Het College zal de zaak zelf afdoen en appellant de maatregel van waarschuwing opleggen.

9. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep gegrond voor zover het de door de accountantskamer opgelegde maatregel betreft;

- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak in zoverre;

- legt appellant de maatregel van waarschuwing op.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. L.S. Frakes en mr. P.M. van der Zanden, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2016.

w.g. M.M. Smorenburg w.g. C.G.M. van Ede