ECLI:NL:CBB:2016:13

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 14/596

20150

Uitspraak van de meervoudige kamer van 12 januari 2016 op het hoger beroep van:

Bureau Financieel Toezicht, appellant,

(gemachtigden: mr. M.F. Beumer en drs. M.J.V. Freijssen RA),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 21 juli 2014, gegeven op een klacht, op
2 december 2013 door appellant ingediend tegen

[Accountant] AA, betrokkene

(gemachtigde: mr. V. Bakker),

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van
21 juli 2014, met nummer 13/2762 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2014:60).

Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2015.

Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

In 2012 heeft appellant op het accountantskantoor waarvoor hij als openbaar accountant werkzaam is een regulier onderzoek inzake de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) ingesteld. Volgens appellant is hieruit naar voren gekomen dat betrokkene bij zijn werkzaamheden voor een aantal cliënten de ingevolge de Wwft op hem rustende onderzoeks- en meldingsplicht niet heeft nageleefd. Naar aanleiding hiervan heeft appellant tegen betrokkene een tuchtklacht ingediend.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt het volgende in, waarbij voor “klager” moet worden gelezen appellant:

“ 3.1 Volgens klager moet betrokkene verantwoordelijk worden gehouden voor het niet of het niet juist verrichten van het cliëntenonderzoek inzake de WWFT bij de dossiers [Onderneming 1] / [Onderneming 2] , [Onderneming 3] en [Onderneming 4] .

3.2

Voorts moet betrokkene verantwoordelijk worden gehouden voor het niet doen van meldingen van ongebruikelijke transacties bij de hiervoor vermelde entiteiten.

3.3

Klager acht dit nalaten van betrokkene ernstig tuchtrechtelijk verwijtbaar en in strijd met de Verordening Gedragscode (AA’s) (hierna: VGC).”

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer geoordeeld dat het eerste klachtonderdeel (3.1) in zoverre terecht is voorgedragen dat betrokkene het verwijt treft met betrekking tot [Onderneming 1] en [Onderneming 3] omstandigheden die naar hun aard een hoger risico op witwassen met zich brengen – als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de
Wwft – niet heeft onderkend en heeft nagelaten een aanvullend cliëntenonderzoek te verrichten. Dit klachtonderdeel is echter in zoverre ongegrond dat noch de Wwft noch het BFT duidelijk maakt wat dat aanvullende onderzoek had moeten inhouden (terwijl betrokkene al over een kopie van de identiteitskaarten van de bestuurder en haar echtgenoot beschikte). Wat betreft [Onderneming 4] treft betrokkene naar het oordeel van de accountantskamer het verwijt dat hij heeft nagelaten de uiteindelijk belanghebbenden te identificeren of te verifiëren. Het tweede klachtonderdeel (3.2) heeft de accountantskamer gegrond verklaard voor zover betrokkene bij de Financial Intelligence Unit Nederland (FIE-NL) geen melding heeft gedaan van ongebruikelijke transacties als het gaat om het door [Onderneming 1] te weinig afdragen van omzetbelasting over 2008 ten bedrage van circa € 600.000 en de (contante) transacties van [Onderneming 1] met [Onderneming 5] te Oezbekistan. Voor het overige heeft de accountantskamer de klacht ongegrond verklaard. De accountantskamer heeft betrokkene de maatregel van waarschuwing opgelegd.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Appellant kan zich niet vinden in het tweede deel van overweging 4.4.3.1 van de bestreden uitspraak waarin de accountantskamer het eerste onderdeel van de klacht ongegrond heeft verklaard. Die overweging luidt in haar geheel als volgt:

“ De Accountantskamer stelt met betrekking tot [Onderneming 1] en [Onderneming 3] vast dat bij [Onderneming 1] sprake was van contante transacties met Oezbekistan zonder stukken aan de hand waarvan deze transacties geverifieerd kunnen worden, en van het afdragen van een substantieel te laag bedrag aan omzetbelasting, terwijl voor [Onderneming 3] gold dat mevrouw [naam 1] , de ondernemer van [Onderneming 3] , (mede)directeur was bij [Onderneming 1] ten tijde van het opzettelijk te weinig omzetbelasting afdragen door [Onderneming 1] Deze omstandigheden brengen naar hun aard een hoger risico op witwassen met zich, als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de WWFT. Daaruit volgt dat betrokkene een aanvullend cliëntenonderzoek had moeten verrichten. In zoverre is dit klachtonderdeel terecht voorgedragen. In de WWFT wordt niet omschreven wat dit aanvullende onderzoek concreet kan of moet inhouden. Ook klager heeft daarover geen uitsluitsel verschaft. Dat kan wel van hem verlangd worden, in aanmerking nemend dat betrokkene al beschikte over een kopie van een identiteitskaart van de heer [naam 2] en van de identiteitskaart van mevrouw [naam 1] . Gelet op het vorenstaande is dit klachtonderdeel in zoverre ongegrond.”

Appellant stelt, samengevat, dat uit het oordeel van de accountantskamer dat betrokkene een aanvullend (verscherpt) cliëntenonderzoek had moeten verrichten al volgt dat sprake is van overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Wwft. Gezien de open norm die de Wwft stelt, is het volgens appellant aan de onder toezicht gestelde instelling – in dit geval betrokkene – om aan het aanvullende cliëntenonderzoek invulling te geven indien daartoe bij een hoger risico op witwassen aanleiding bestaat. Anders dan de accountantskamer meent, is dit niet aan appellant. Appellant wijst erop dat het Handboek Kwaliteit van het accountantskantoor van betrokkene zelf uitsluitsel verschaft over wat het aanvullende cliëntenonderzoek had moeten inhouden, hetgeen gezien genoemde ‘principle based’ benadering in overeenstemming is met de Wwft. Bij een hoger risico op witwassen is het naar de mening van appellant aan de instelling om aanvullende vragen te stellen en onderzoek te doen naar transacties of situaties die door het voortdurend monitoren naar voren komen als afwijkend van het normale patroon. Het aanvullende cliëntenonderzoek gaat derhalve veel verder dan alleen het vragen van een kopie van een identiteitsbewijs. Uit het dossier van betrokkene komt niet naar voren dat een verdergaand onderzoek in de betreffende dossiers is uitgevoerd en dat (aanvullende) kritische vragen zijn gesteld, opdat ongebruikelijke transacties zouden worden herkend. Appellant stelt dat betrokkene het aanvullende cliëntenonderzoek inzake de Wwft bij de dossiers [Onderneming 1] en [Onderneming 3] niet juist heeft uitgevoerd.

3.2

Zoals de accountantskamer heeft vastgesteld en betrokkene niet heeft bestreden, heeft betrokkene in de dossiers [Onderneming 1] en [Onderneming 3] ten onrechte nagelaten verscherpt cliëntenonderzoek als bedoeld in paragraaf 2.3 van de Wwft te verrichten. Betrokkene heeft derhalve een op hem rustende wettelijke verplichting niet nageleefd en daarmee een inbreuk gemaakt op het fundamentele beginsel “professioneel gedrag” als bedoeld in artikel A-100.4 van de Verordening Gedragscode (AA’s) (VGC). Anders dan de accountantskamer, is het College van oordeel dat het niet op de weg lag van appellant maar van betrokkene om aan de hand van het op zijn accountantskantoor gehanteerd interne Handboek “ [Onderneming 8] ”, meer in het bijzonder het in bijlage 5 daarvan neergelegde risicobeleid voor de toepassing van de Wwft, aan het in bedoelde dossiers vereiste verscherpte cliëntenonderzoek inhoud te geven. Duidelijk is dat betrokkene met het beschikken over de kopieën van de identiteitsbewijzen van de statutair bestuurder en diens echtgenoot niet kan worden geacht hieraan voldoende invulling te hebben gegeven.

Naar het oordeel van het College heeft de accountantskamer het eerste klachtonderdeel in zoverre ten onrechte ongegrond verklaard. Deze grief van BFT is terecht voorgesteld.

3.3

Appellant kan zich evenmin verenigen met overweging 4.5.3.1 van de bestreden uitspraak waarin de accountantskamer heeft geoordeeld dat:

“ klager tegenover het gemotiveerde verweer van betrokkene ter zake niet aannemelijk [heeft] gemaakt dat betrokkene bij de FIE-NL melding had moeten maken van:

- de contante aankoop van de Porsche Cayenne;

- een stromanconstructie bij [Onderneming 1] ;

- het verhullen van het vermogen en de identiteit van rechthebbenden bij [Onderneming 4] voor de Belgische fiscus, terwijl de herkomst van een groot deel van dit vermogen onbekend zou zijn;

- een factuur van [Onderneming 6] aan [Onderneming 7] van 29 juni 2010.

Daarbij is mede in aanmerking genomen dat het ongebruikelijke van deze transacties zou moeten blijken uit niet of nauwelijks onderbouwde suggesties van de zijde van klager. Het tweede klachtonderdeel is in zoverre ongegrond te achten.”

Appellant vindt, samengevat, onjuist het oordeel van de accountantskamer dat het ongebruikelijke van deze transacties zou moeten blijken uit niet of nauwelijks onderbouwde suggesties. Appellant stelt in zijn klaagschrift wel degelijk te hebben onderbouwd dat sprake is van transacties met een ongebruikelijk karakter en aannemelijk te hebben gemaakt dat betrokkene daarvan melding had moeten maken.

3.4.1

Ten aanzien van de eerstgenoemde ongebruikelijke transactie die betrokkene volgens appellant aan FIE-NL had moeten melden – de aankoop op 15 oktober 2009 door [Onderneming 3] van een luxe auto van het merk Porsche Cayenne – overweegt het College dat uit het door betrokkene gestelde – en bij de FIOD verklaarde – blijkt dat hij in ieder geval in het najaar van 2009 (in het kader van de samenstelling van de jaarrekening 2008) ervan op de hoogte was dat de onderneming van de heer en mevrouw [naam 2] in zwaar weer verkeerde en om die reden opzettelijk geen of te weinig belastingen werden afgedragen. Vaststaat dat betrokkene als ongebruikelijke transactie (fraude) had moeten melden dat [Onderneming 1] opzettelijk te weinig omzetbelasting over 2008 had afgedragen. In 2010 raakte betrokkene in het kader van zijn werkzaamheden voor [Onderneming 3] op de hoogte van de aanschaf in contanten van bedoelde auto. Voorts was hem bekend dat deze was gefinancierd met een bedrag van € 50.000 dat afkomstig was van het ten tijde van de aanschaf noodlijdende en frauderende [Onderneming 1] B.V. Gelet op de verwantschap tussen beide ondernemingen en de vermoedelijke frauduleuze herkomst van de gelden waarmee de transactie was gefinancierd, had betrokkene hiervan melding moeten maken.

3.4.2

Ten aanzien van gestelde stromanconstructie bij [Onderneming 1] is het College met de accountantskamer van oordeel dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkene deze bij FIE-NL had moeten melden. Niet bestreden is dat de heer [naam 2] per
1 april 2008 als statutair bestuurder van [Onderneming 1] staat geregistreerd. Het College acht aannemelijk dat de heer [naam 2] en mevrouw [naam 2] - [naam 1] ook vóór 1 april 2008 de onderneming gezamenlijk exploiteerden en dat mevrouw [naam 2] - [naam 1] daadwerkelijk de nodige zeggenschap had. In ieder geval valt uit het door appellant naar voren gebrachte noch uit het dossier op te maken dat mevrouw [naam 2] - [naam 1] de facto niet meer dan een stroman was in die zin dat zij weliswaar formeel als statutair bestuurder van [Onderneming 1] stond geregistreerd, maar de onderneming feitelijk geheel en zelfstandig door de heer [naam 2] werd gedreven.

3.4.3

Tot hetzelfde oordeel komt het College als het gaat om de stelling van appellant dat betrokkene melding had moeten maken van het verhullen van het vermogen en de identiteit van rechthebbenden bij [Onderneming 4] voor de Belgische fiscus, terwijl de herkomst van een groot deel van dit vermogen onbekend zou zijn. Er is geen begin van bewijs dat sprake zou zijn van het voor de Belgische fiscus verborgen houden van (de herkomst van) het vermogen van het Luxemburgse familiefonds en de uiteindelijk belanghebbenden in de zin van de Wwft. Uit de door appellant genoemde notulen van vergadering op 29 oktober 2010 en 27 september 2011 valt zulks niet op te maken.

3.4.4

Evenmin heeft appellant aannemelijk gemaakt dat betrokkene melding had moeten maken van de factuur van [Onderneming 6] aan [Onderneming 7] van 29 juni 2010. Zonder nadere onderbouwing valt het ongebruikelijke karakter niet in te zien van een factuur die betrokkene op verzoek van zijn cliënt aan een van de vennootschappen van de onderneming heeft gezonden, waarin (ook) voor andere vennootschappen in de onderneming gemaakte kosten in rekening zijn gebracht en die kosten in algemene zin zijn omschreven. Uit het betoog van appellant valt op te maken dat de specifieke kosten uit het dossier blijken. De verklaring van betrokkene dat [Onderneming 7] als de beoogde tophoudster van de structuur deze kosten voor haar rekening wilde nemen, is voorshands niet onaannemelijk te achten.

3.5

Appellant vindt de maatregel van waarschuwing die de accountantskamer betrokkene heeft opgelegd te licht voor de klachten die gegrond zijn bevonden, te meer nu betrokkene tevens compliance officer van zijn accountantskantoor is. Appellant meent dat een maatregel behoort te worden opgelegd die past bij de ernst van de schendingen van de onderzoeks- en meldplicht en die rekening houdt met het feit dat de naleving van de Wwft maatschappelijk van groot gewicht is, dat betrokkene eerder een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd wegens schending van het beginsel deskundigheid en zorgvuldigheid, dat hij zich niet heeft gehouden aan de eigen regels op het gebied van de Wwft waarop hij binnen het kantoor als compliance officer moet toezien en dat hij tot op heden geen blijk heeft gegeven van het besef van de (ernst van de) gepleegde schendingen.

3.6

Het College overweegt dat in eerste aanleg en in hoger beroep is vastgesteld dat betrokkene het verwijt treft dat hij zijn onderzoeks- en meldplicht op grond van de Wwft bij herhaling niet naar behoren heeft nageleefd. Bij de ernst van deze gedraging weegt het College mee dat betrokkene binnen zijn kantoor gold als specialist op het gebied van compliance. Vanwege deze bijzondere verantwoordelijkheid vervulde betrokkene een voorbeeldfunctie en had juist met betrekking tot de deskundige en zorgvuldige toepassing van de Wwft meer van hem mogen worden verwacht. Voorts rekent het College betrokkene aan dat hij er – ook in hoger beroep – onvoldoende blijk van heeft gegeven de (ernst van de) gepleegde schendingen te beseffen. Zo is betrokkene de mening toegedaan dat, indien hij na de constatering van belastingfraude de relatie met de cliënt opzegt, hij niet langer verplicht zou zijn daarvan en van daarmee verband houdende feiten een melding te doen. Voorts heeft betrokkene, hoewel uitdrukkelijk toegezegd, specifieke feiten niet alsnog gemeld. Het College acht, gelet op het vorenstaande, passend en geboden betrokkene de maatregel van berisping op te leggen.

3.7

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is voor zover gericht tegen de ongegrondverklaring van klachtonderdeel 3.1. Tevens acht het College het hoger beroep gegrond voor zover het de klacht betreft dat betrokkene ten onrechte heeft nagelaten bij
FIE-NL melding te maken van het ongebruikelijke karakter van de contante aankoop van een auto in het dossier [Onderneming 3] . Ten slotte slaagt het hoger beroep van appellant eveneens voor zover dit is gericht tegen de zwaarte van de aan betrokkene opgelegde maatregel.

De uitspraak van de accountantskamer dient in zoverre te worden vernietigd. Het College zal de zaak zelf afdoen en klachtonderdeel 3.1 gegrond verklaren en klachtonderdeel 3.2 alsnog gegrond verklaren voor zover het de klacht betreft dat betrokkene, kort gezegd, het ongebruikelijke karakter van de contante aankoop van een auto niet bij FIE-NL heeft gemeld.

3.8

De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.

Beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep gegrond voor zover het de in overweging 3.7 van deze uitspraak genoemde onderdelen betreft;

- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak in zoverre;

- verklaart de klacht gegrond, voor zover het de in overweging 3.7 van deze uitspraak genoemde onderdelen betreft;

- legt betrokkene de maatregel van berisping op.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. J.A.M. van den Berk en
mr. A.J. Schaap, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2016.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede