Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 14/263
20150
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 augustus 2015 op het hoger beroep van:
[naam 1] B.V.te [plaats 1]
,
,
[naam 2] B.V.te [plaats 2] , appellanten
(gemachtigde: mr. V.M. Besters)
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 24 maart 2014, gegeven op een klacht, op 10 september 2013 door appellanten ingediend tegen
[naam 3] RA, betrokkene,
[naam 3] RA, betrokkene,
(gemachtigde: mr. N.E.N. de Louwere).
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 24 maart 2014, met nummer 13/2049 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2014:27).
Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juli 2015.
Appellanten zijn vertegenwoordigd door [naam 4] , bijgestaan door mr. V.M. Besters. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. N.E.N. de Louwere.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer ECLI:NL:TACAKN:2014:27). Het College volstaat met het volgende.
1.2
Betrokkene is openbaar accountant en maakt deel uit van de directie van [naam 5] B.V. (hierna: [naam 5] ), thans [naam 6] B.V. Vanaf juli 1999 heeft [naam 5] werkzaamheden verricht voor appellante sub 1 en haar verschillende dochterondernemingen waaronder appellante sub 2. Vanaf 2010 is [naam 4] (hierna: [naam 4] ), enig aandeelhouder en bestuurder van appellante sub 1, doende geweest haar aandelen in een van de dochterondernemingen, genaamd [naam 7] B.V. (hierna: [naam 7] ), te verkopen. Op 3 mei 2011 is overeenstemming bereikt over de verkoop van de aandelen [naam 7] aan [naam 8] B.V. Op 27 mei 2011 zijn tegen de betaling van de overeengekomen prijs van € 94.447,- de aandelen in [naam 7] geleverd aan [naam 8] B.V. Op 30 mei 2011 heeft de nieuwe directie van [naam 7] bij de belastingdienst een aanvraag ingediend tot teruggaaf van de afgedragen omzetbelasting over de periode van 2006 tot en met 2010 en een suppletieaangifte gedaan voor de omzetbelasting voor het jaar 2010. Beide aanvragen zijn door de belastingdienst gehonoreerd en hebben geleid tot een teruggaaf van respectievelijk € 237.876,- en € 20.680,- aan [naam 7] . De suppletieaangifte voor de omzetbelasting voor het jaar 2010 ten aanzien van de fiscale eenheid [naam 1] B.V, waartoe in 2010 ook [naam 7] behoorde, ingediend door [naam 5] op 21 juni 2011 heeft geleid tot een teruggaaf van € 12.738,- aan appellante sub 1.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht, zoals weergegeven in overweging 3.1 van de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat:
a. betrokkene appellante sub 1 met betrekking tot de verkoop van de aandelen in [naam 7] onjuist, onvoldoende professioneel, althans onzorgvuldig heeft begeleid, als gevolg waarvan voor appellante sub 1 ernstig financieel nadeel is ontstaan;
b. betrokkene heeft verzuimd om appellante sub 1 te wijzen op de mogelijkheid voor de vennootschap van vrijstelling van omzetbelasting, zoals is vastgelegd bij Besluit van 21 augustus 2008, Nr CPP2008/1894M (Stcrt 2008, nr. 171) (hierna: het Besluit);
c. betrokkene heeft verzuimd om appellante sub 2 (tijdig) toe te voegen aan de fiscale eenheid van appellante sub 1;
d. betrokkene heeft verzuimd de bij hem aanwezige bekendheid met de btw-terugvordering vanaf september 2012 tot eind december 2012 aan appellante sub 1 te melden;
e. onder verantwoordelijkheid van betrokkene een suppletieaangifte niet tijdig is ingediend als gevolg waarvan een bedrag van € 20.680,- (inclusief heffingsrente) niet aan appellante sub 1 wordt uitbetaald;
In overweging 3.2 van de uitspraak heeft de accountantskamer een zesde klachtonderdeel opgenomen inhoudende het ontbreken van een schriftelijke opdrachtbevestiging voor de werkzaamheden aangaande de verkoop van [naam 7] .
2.2
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer het zesde klachtonderdeel niet-ontvankelijk verklaard en de klacht voor het overige – in al haar onderdelen – ongegrond verklaard.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1.1
Appellanten hebben in hoger beroep betoogd dat betrokkene tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door geen schriftelijke opdrachtbevestiging aangaande de verkoop van [naam 7] op te stellen.
3.1.2
De accountantskamer heeft dit zesde klachtonderdeel niet-ontvankelijk verklaard omdat appellanten het klachtonderdeel in een zodanig laat stadium - tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van 27 januari 2014 - naar voren hadden gebracht dat betrokkene niet in de gelegenheid was geweest om zijn verweer tegen dit onderdeel voor te bereiden en zijn verdediging daarop in te richten. Naar het oordeel van de accountantskamer stond de goede procesorde aan de inhoudelijke beoordeling van het zesde klachtonderdeel in de weg.
3.1.3
Het College stelt vast dat appellanten in hoger beroep geen gronden hebben gericht tegen het oordeel van de accountantskamer dat het zesde klachtonderdeel niet-ontvankelijk is. Dat betekent dat dit onderdeel van de uitspraak van de accountantskamer door appellanten in hoger beroep niet is aangevallen en daarmee buiten de omvang van het geding in hoger beroep valt. Voor zover appellanten met voornoemd betoog hebben beoogd de oorspronkelijke klacht alsnog aan te vullen dan wel uit te breiden overweegt het College dat volgens vaste jurisprudentie een aanvulling of uitbreiding van de klacht niet mogelijk is in het kader van hoger beroep tegen een beslissing van de accountantskamer (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2015:40). Het College laat dit betoog daarom buiten beschouwing.
3.2.1
De klachtonderdelen a en b zien erop dat betrokkene (de relevantie van) het Besluit over het hoofd heeft gezien, met name bij de verkoop van [naam 7] (en de opstelling van de koopovereenkomst in het kader daarvan), maar ook in de jaren daarvoor. De accountantskamer heeft deze klachtonderdelen ongegrond verklaard omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat betrokkene een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt dat hij de relevantie van het Besluit niet aan de orde heeft gesteld, nu uit de stukken niet naar voren komt welke inhoudelijke bemoeienis hij heeft gehad bij het verkooptraject van [naam 7] . Appellanten voeren aan dat betrokkene wel tuchtrechtelijk verantwoordelijk is voor het niet aan de orde stellen van het Besluit, omdat van betrokkene verwacht had mogen worden dat hij kennis had van deze (nieuwe) regelgeving en over de relevantie daarvan met appellanten had gecommuniceerd. Betrokkene is volgens appellanten ook tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor het verkooptraject. Betrokkene heeft het initiële contact met de uiteindelijke koper van [naam 7] gelegd, is in overleg getreden met de koper en diens financieel adviseur, althans heeft dit overleg begeleid en is verantwoordelijk voor de overnamebalans en de koopprijsstelling, waarin ten onrechte geen rekening is gehouden met de btw-vrijstelling. Bovendien is betrokkene tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor de werkzaamheden die andere medewerkers van [naam 5] hebben verricht omdat betrokkene de supervisie had over alle werkzaamheden die [naam 5] voor appellanten uitvoerde, aldus appellanten.
3.2.2
Het College overweegt dat het Besluit ziet op vrijstelling van de omzetbelasting voor bemiddelingsdiensten van gastouderbureaus op gelijke wijze als dat een geregistreerd kindcentrum, dat zich naast het verrichten van daadwerkelijke kinderopvang bezig houdt met bemiddelingsdiensten voor gastouderopvang, onder bepaalde voorwaarden is vrijgesteld van omzetbelasting. Naar het oordeel van het College betreft het Besluit specifieke fiscale regelgeving die de voor een algemeen accountant veronderstelde basiskennis van het belastingrecht overstijgt. Van betrokkene kon dan ook niet worden verwacht dat hij over dergelijke specifieke fiscale kennis beschikte dat hij de werking van het Besluit kende en de implicaties daarvan overzag voor een bedrijf als [naam 7] , dat bemiddelingsdiensten levert in de particuliere en WMO/AWBZ-thuiszorg. Niet gebleken is – en overigens ook niet door appellanten gesteld – dat de btw-vrijstelling op grond van het Besluit zo algemeen bekend was dat een gemiddelde accountant toch geacht moet worden bekend te zijn geweest met het Besluit én met de relevantie ervan voor organisaties in andere branches dan de kinderopvang. De vraag of een specifieke onderneming in aanmerking komt voor een dergelijke btw-vrijstelling behoort tot de expertise van de belastingadviseur. Dat betrokkene het Besluit, dan wel de relevantie ervan voor [naam 7] , niet kende, is hem om die reden niet tuchtrechtelijk te verwijten. Daarnaast zijn de fiscale werkzaamheden door betrokkene uitbesteed aan een belastingadviseur binnen zijn kantoor. Dit geldt niet alleen voor de fiscale werkzaamheden in de aanloop naar de verkoop van [naam 7] , maar ook ten aanzien van de btw-positie van [naam 7] voorafgaand aan het verkooptraject. Uit de door partijen overlegde producties, waaronder e-mails, komt naar voren dat belastingadviseur Veenendaal van [naam 5] voor en tijdens de verkooptraject van [naam 7] appellanten direct – dat wil zeggen zonder tussenkomst van betrokkene en onder eigen (tuchtrechtelijke) verantwoordelijkheid – heeft geadviseerd ten aanzien van (onder andere) de fiscale aspecten. Dat maakt ook dat sprake is van een andere situatie dan in de uitspraak van de accountantskamer van 28 maart 2011 (ECLI:NL:2011:YH0153), waar appellanten naar hebben verwezen. In die uitspraak was de interne raadpleging door de (medewerker van de) accountant van de fiscale afdeling van het kantoor goeddeels aan het zicht van de klagende partij onttrokken geweest. De enkele omstandigheid dat betrokkene voor [naam 4] de rol van de eerste contactpersoon bij [naam 5] vervulde, is onvoldoende om betrokkene tuchtrechtelijk verantwoordelijk te houden voor de werkzaamheden van de belastingadviseur.
3.2.3
Door betrokkene is daarnaast aangegeven dat hij in periode van 2 mei 2011 tot en met 31 mei 2011 in het geheel geen werkzaamheden heeft verricht omdat hij afwezig was wegens ziekte. Volgens betrokkene kan hij ook om die reden niet tuchtrechtelijk verantwoordelijk worden gehouden voor de inhoud van de verkoopdocumenten.
3.2.4
Het College overweegt dat uit het dossier blijkt dat de definitieve verkoop en de levering van de aandelen [naam 7] in voornoemde periode hebben plaatsgevonden. Appellanten hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat betrokkene, ondanks zijn afwezigheid, bij deze werkzaamheden persoonlijk betrokken is geweest. Volgens vaste jurisprudentie van het College is het voor het aannemen van tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid vereist dat de accountant feitelijk betrokken is geweest bij de werkzaamheden ten aanzien waarvan hem een verwijt wordt gemaakt (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2015:40).
3.2.5
De beroepsgronden ten aanzien van de klachtonderdelen a en b slagen niet.
3.3.1
In klachtonderdeel c hebben appellanten gesteld dat betrokkene verwijtbaar te laat heeft verzocht om toevoeging van appellante sub 2 aan de fiscale eenheid van appellante sub 1. De accountantskamer heeft het klachtonderdeel ongegrond verklaard omdat niet valt in te zien dat het moment van het verzoek een omissie betreft en niet is toegelicht dat betrokkene in deze een tuchtrechtelijk verwijt treft. In hoger beroep voeren appellanten aan dat de accountantskamer heeft miskend dat de aanvraag in maart 2011 een omissie betrof met financiële implicaties die voorkomen hadden kunnen worden. Volgens appellanten heeft de omissie geleid tot vertraging van de suppletieaanvraag voor het jaar 2010, waardoor een teruggaaf van € 20.800,- aan de fiscale eenheid is onthouden.
3.3.2
Uit het dossier blijkt dat [naam 5] op 31 maart 2011 de belastingdienst heeft verzocht om de fiscale eenheid van appellante sub 1 uit te breiden met appellante sub 2. Bij besluit van 27 april 2011 heeft de belastingdienst appellante sub 2 met ingang van 24 september 2009 toegevoegd aan de fiscale eenheid. Appellanten hebben ook in hoger beroep niet duidelijk gemaakt in welk opzicht het indienen van de aanvraag om toevoeging op 31 maart 2011 tuchtrechtelijk verwijtbaar is, voor zover al aangenomen moet worden dat de aanvraag door betrokkene zelf, dan wel onder zijn verantwoordelijkheid, is ingediend. Daarvoor bestaat eens te minder aanleiding, nu de toevoeging aan de fiscale eenheid met terugwerkende kracht tot aan de oprichting van appellante sub 2 op 24 september 2009 heeft plaatsgevonden. Dat een causaal verband bestaat tussen de aanvraag om toevoeging van appellante sub 2 aan de fiscale eenheid en het tijdstip waarop de suppletieaangifte voor het jaar 2010 is gedaan (te weten: 21 juni 2011), is het College niet gebleken. Zoals door betrokkene ter zitting is toegelicht – en door appellanten niet is betwist – werd de suppletieaangifte bij [naam 5] altijd gedaan door de belastingadviseurs nadat de jaarrekening was vastgesteld. Daags na de vaststelling van de jaarrekening voor het jaar 2010 is de suppletieaangifte voor het jaar 2010 gedaan. De beroepsgrond van appellanten slaagt niet.
3.4.1
Klachtonderdeel d ziet erop dat [naam 5] door middel van een telefoongesprek tussen de belastingdienst en [naam 9] van [naam 5] , reeds in september 2012 op de hoogte was van de teruggaaf van € 237.876,- aan [naam 7] , maar appellanten niet eerder dan in december 2012 daarvan op de hoogte hebben gesteld. De accountantskamer heeft het klachtonderdeel ongegrond verklaard omdat, wat er ook zij van de kennisname van [naam 9] in september 2012, [naam 9] niet werkzaam was onder de verantwoordelijkheid van betrokkene. Appellanten voeren aan dat [naam 10] (hierna: [naam 10] ) van [naam 5] in zijn e-mail van 18 december 2012 met de passage “Vanzelfsprekend zijn wij al langer op de hoogte van het bestaan van suppletieaangifte door de adviseur van de nieuwe aandeelhouder” heeft bevestigd dat [naam 5] , en daarmee betrokkene, al langer op de hoogte was van de teruggaaf.
3.4.2
Het College overweegt dat in hoger beroep door appellanten niet is betwist dat [naam 9] niet werkte onder de verantwoordelijkheid van betrokkene, maar werkzaam was bij de fiscale afdeling van [naam 5] . De conclusie die appellanten trekken uit de tekst van de e-mail van [naam 10] van 18 december 2012 volgt het College niet. Uit de tekst van de gehele e-mail volgt dat de door appellanten aangehaalde passage betrekking heeft op de door [naam 7] ingediende suppletieaangifte voor het jaar 2010. Voor zover uit de e-mail ook afgeleid kan worden dat [naam 5] al langer op de hoogte was van de teruggaaf van € 237.876,-, blijkt daaruit nog niet dat ook betrokkene al langer op de hoogte was. Gelet op het voorgaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat betrokkene dienaangaande een tuchtrechtelijk verwijt treft. De beroepsgrond slaagt niet.
3.5.1
De accountantskamer heeft klachtonderdeel e, inhoudende het verwijt dat de suppletieaangifte 2010 te laat is ingediend, ongegrond verklaard, omdat ter zitting is gebleken dat de werkzaamheden niet door betrokkene doch door een collega-accountant zijn verricht. Appellanten voeren aan dat het weldegelijk betrokkene is geweest die verantwoordelijk was voor de suppletieaangifte en met appellanten ter zake contact onderhield, al dan niet in samenspraak met zijn collega, de assistent-accountant voor wie hij de verantwoordelijkheid droeg. Doordat de suppletieaangifte niet tijdig is gedaan, is € 20.680,- ten onrechte niet aan de fiscale eenheid van appellante sub 1 uitbetaald.
3.5.2
Zoals al in 3.3.2 is overwogen heeft betrokkene desgevraagd ter zitting toegelicht dat bij [naam 5] de suppletieaangifte altijd werd ingediend door de belastingadviseurs nadat de jaarrekening was vastgesteld. Deze vaste gang van zaken is door appellanten niet betwist. Uit de aangifte zelf valt niet op te maken welke medewerker van [naam 5] deze namens appellanten heeft ingediend. Naar het oordeel van het College hebben appellanten onvoldoende onderbouwd dat betrokkene – anders dan bij [naam 5] kennelijk gebruikelijk was – bij het indienen van de suppletieaangifte voor het jaar 2010 persoonlijk betrokken is geweest of dat de suppletieaangifte onder zijn verantwoordelijkheid is gedaan. De beroepsgrond slaagt niet.
3.6
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
3.7
De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.
Beslissing
Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H. Bolt en mr. P.M. van der Zanden, in aanwezigheid van mr. J.M.T. Plouvier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2015.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. J.M.T. Plouvier