3.4In het besluit van 20 december 2012 overweegt ACM over de overtreding van artikel 11.7, negende lid en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw, als volgt:
“44. Het is in het kader van de handhaving van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, Tw niet relevant of via het ingeschreven nummer de abonnee of een andere gebruiker wordt bereikt. Het college behoeft slechts aan te tonen dat de gebruikte belbestanden telefoonnummers bevatten die in het BMNR staan ingeschreven. (…)”
49. (…) staat voldoende vast dat GDL de betreffende belbestanden niet heeft ontdubbeld met het BMNR. BGL, NPL en VL hebben immers op verzoek van het college alle gebruikte belbestanden in de periode van 1 november 2009 tot 1 november 2012 die niet zijn ontdubbeld, toegestuurd. In de begeleidende brief hierbij is door GDL nogmaals (herhaaldelijk) bevestigd dat de toegestuurde belbestanden niet zijn ontdubbeld met het BMNR.
50. GDL hebben verder verklaard dat alle abonnees in de (…) verstrekte belbestanden ook daadwerkelijk zijn gebeld door of namens BGL, NPL of VL. Dit blijkt ook uit de door GDL aangeleverde belbestanden. Per belbestand is duidelijk aangegeven op welke datum en op welk tijdstip door of namens GDL naar de telefoonnummers is gebeld. Bij een aantal belbestanden is daarnaast opgenomen welk callcenter het gesprek heeft gevoerd namens GDL. Ook is er bij één belbestand – te weten het belbestand voor campagne 61 – aanvullende informatie opgenomen, zoals bijvoorbeeld welke callcenteragent het telemarketinggesprek heeft gevoerd en wat het resultaat was van het gesprek.”
In een voetnoot bij de eerste zin van de hiervoor aangehaalde overweging 50 uit het besluit van 20 december 2012 verwijst ACM naar het Onderzoeksrapport, Bijlage II, pagina 41. Bijlage II betreft de brief van GDL van 9 december 2010 waarmee de loterijen als volgt reageren op de vragen die ACM heeft gesteld bij de brief van 25 november 2010:
“(…) Per actie is aangegeven door welk callcenter de telefoonnummers van de betreffende actie zijn gebeld. (…) In het bestand van elke actie wordt voor alle telefoonnummers aangegeven op welke datum en tijd deze zijn benaderd.”
In het besluit op bezwaar van 27 mei 2013 voegt ACM hieraan nog toe:
“ 64. Gezien het vorenstaande handelden GDL reeds in strijd met het verbod uit artikel 11.7, negende lid, Tw op het moment dat zij nummers die ingeschreven stonden in het BMNR belden. Voor de vaststelling van de overtreding van artikel 11.7, tiende lid, Tw is verder niet vereist om aan te tonen dat alle nummers uit de door OPTA onderzochte belbestanden daadwerkelijk zijn gebeld. Dit is bevestigd door de Rechtbank Rotterdam. GDL waren reeds in overtreding op het moment dat zij het BMNR niet tijdig heeft geraadpleegd.
65. ACM is van oordeel dat op grond van het bovenstaande de overtredingen van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, Tw zijn bewezen en dat verder onderzoek naar de abonneestatus van de gebelde telefoonnummers niet nodig is.”
In haar verweerschrift en ter zitting heeft ACM aangevoerd dat uit het onderzoeksrapport en meer in het bijzonder uit de resultaatscodes voldoende aannemelijk is geworden dat daadwerkelijk communicatie is overgebracht.