ECLI:NL:CBB:2015:117

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

Zaaknummer: 11/764

27000

Uitspraak van de meervoudige kamer van 2 april 2015 in de zaak tussen

IFCO Funderingscontrole BV, te Waddinxveen, appellante

gemachtigde: [naam]

de minister van Economische Zaken, verweerder

gemachtigde: mr. C. Cromheecke.

Procesverloop

Voor een beschrijving van het verloop van de procedure tot en met 19 december 2013 verwijst het College naar rubriek 1 van zijn tussenuitspraak van die datum (ECLI:NL:CBB:2013:320).

Bij brief van 12 februari 2014 heeft verweerder mededeling gedaan van het herstel van het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek door toezending van een aanvullende motivering.

Verweerder heeft de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken (A tot en met I) overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.

Bij beschikking van 7 augustus 2014 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken A tot en met I gerechtvaardigd is. Tevens heeft het College beslist dat beperking van kennisname van (een gedeelte van) stuk I niet gerechtvaardigd is en heeft dit stuk retour gezonden aan verweerder.
Het College heeft appellante verzocht kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van bedoelde stukken uitspraak doet.

Bij brief van 22 augustus 2014 heeft appellante deze toestemming niet verleend.

Verweerder heeft stuk I vervolgens als niet-vertrouwelijk ingediend.

Appellante heeft op 12 september 2014 een nadere reactie ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2014.

Partijen hebben ter zitting bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader toegelicht.

Overwegingen

1. In de hiervoor genoemde tussenuitspraak van 9 december 2013 heeft het College overwogen dat en waarom een toereikende motivering ontbreekt voor het oordeel van verweerder dat speur- en ontwikkelingswerk van alle, door appellante opgegeven, S&O-uren onvoldoende aannemelijk is.
Het College heeft in samenhang daarmee tevens geoordeeld dat verweerder, met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen, opnieuw gemotiveerd dient vast te stellen of hij, gelet op de uitkomst van de door hem opnieuw uit te voeren aannemelijkheidstoets, gebruik maakt van zijn bevoegdheid een correctie S&O-verklaring af te geven en zo ja, tot welke omvang de correctie dient plaats te vinden.

2. Verweerder heeft bij brief van 12 februari 2014 uiteengezet waarom hij zijn standpunt handhaaft dat de S&O-verklaring over 2009 volledig gecorrigeerd blijft. Bij de nieuwe aannemelijkheidstoets is verweerder ingegaan op de nader overgelegde administratie, de verklaring van Icamat, het ISO-certificaat van appellante, het feit dat het meetapparaat (de specht) is getoond en succesvol binnen de tijd is ontwikkeld.
Uit de door appellante ter beschikking gestelde administratie kan niet worden opgemaakt dat appellante het meetapparaat heeft ontwikkeld. Er blijkt niet van door appellante verrichte S&P-werkzaamheden. De stukken zijn zeer summier, veelal afkomstig van derden en geven geen inzicht in de werkzaamheden van appellante zelf. Van stukken die wel inhoudelijke informatie geven over eventuele S&O-werkzaamheden is niet duidelijk wie deze werkzaamheden heeft verricht.
De in artikel 24 Wva evenals artikel 2 van de Uitvoeringsregeling vervatte administratieverplichting richt zich tot de inhoudingsplichtige en de projectadministratie dient zodanig te zijn dat de verrichte S&O-werkzaamheden aan de betrokken werknemers van de S&O-inhoudingsplichtige moet kunnen worden toegerekend. Daarvan is bij appellante geen sprake, aldus verweerder.
Ten aanzien van de verklaring van Icamat van 21 oktober 2011, dat Icamat niet heeft geparticipeerd in de ontwikkeling maar op verzoek van appellante de onderdelen heeft geproduceerd, heeft verweerder gedingstuk I ingebracht. Dit betreft een rapportage van een bedrijfsbezoek aan Icamat waaruit blijkt dat een heel pakket aan tekeningen is aangeleverd door opdrachtgever Profound.
Dat appellante een ISO 9001:2008 gecertificeerd bedrijf is, maakt niet dat appellante daarmee aan kan tonen dat zij daadwerkelijk het meetapparaat heeft ontwikkeld. Bovendien geldt dat van een dergelijk bedrijf mag worden verwacht dat alle stappen in het ontwikkelingsproces en de tussentijdse toetsing van het ontwerp gedurende de ontwikkelingsfase inzichtelijk is. Uit de door appellante overgelegde administratie volgt dit echter niet.
Dat de specht is getoond leidt, aldus verweerder,. evenmin tot de conclusie dat appellante dit zelf heeft ontwikkeld. Nu sprake is van samenwerking tussen meerdere partijen is het enkel tonen van een product niet voldoende om dit aannemelijk te maken. Dit geldt evenzeer voor het standpunt van appellante dat de specht conform planning is ontwikkeld.
Ook uit openbare informatie blijkt niet dat appellante de specht heeft ontwikkeld. Bijvoorbeeld valt op www.profound.nl informatie te vinden over de specht waarbij niet appellante maar Profound als ontwikkelaar wordt genoemd.
Samenvattend komt verweerder tot de conclusie dat het verweerder nog altijd niet duidelijk is dat het meetapparaat door appellante zelf is ontwikkeld. Uit de door appellante verstrekte administratie volgt dit niet. Ook uit overige (al dan niet openbare) informatie volgt dit niet. Evenmin heeft appellante concreet kunnen aangeven welke technische knelpunten zij bij de ontwikkeling van het meetapparaat heeft overwonnen en hoe deze technische knelpunten zijn opgelost.

3. Appellante heeft aangevoerd dat verweerder nog altijd niet heeft voldaan aan hetgeen het College bij tussenuitspraak heeft opgedragen. De verklaring die nu wordt ingebracht van Icamat staat haaks op eerdere, door appellante ingebrachte, verklaringen van Icamat waaruit blijkt dat appellante de ontwikkelaar is van de specht. Dat Profound in deze verklaring en in openbare bronnen wordt genoemd komt doordat appellante na afronding van de ontwikkeling het product heeft overgedragen aan Profound voor productie en verkoop. Nu de stukken waar verweerder zich op baseert van na 2009 zijn en de ontwikkeling begin 2010 is afgerond is het logisch dat in publicatiestukken Profound wordt genoemd.
Appellante heeft nader uiteengezet welke stappen bij de ontwikkeling zijn doorlopen. Mede op basis van het onderzoek dat door appellante is verricht is de specht opgenomen in de richtlijn van de brancheorganisatie voor onderzoekers aan bestaande (houten) funderingen (F3O). Verweerder heeft dan ook ten onrechte de correctie gehandhaafd.

4. Het College oordeelt als volgt.

Uit de brief van verweerder van 12 februari 2014 en het onderzoek ter zitting van 16 oktober 2014 blijkt dat verweerder de nadere administratie die appellante heeft overgelegd, alsook de door appellante aangevoerde feiten en omstandigheden over onder meer het eindresultaat van het project, de aard van het onderzoek, de certificatie van het bedrijf, de professionaliteit van de door het bedrijf gehanteerde werkwijze, thans ook heeft beoordeeld in het kader van de zogenoemde aannemelijkheidstoets.

Ten aanzien van deze aannemelijkheidstoets geldt dat het in artikel 25, derde lid, Wva neergelegde criterium voor de bepaling van de omvang van de correctie aangeeft dat het gaat om de "omvang waarvan onvoldoende aannemelijk is dat speur- en ontwikkelingswerk, zoals opgenomen in de S&O-verklaring, is verricht". Het College stelt voorop dat, gelet op de aard en de bewoordingen van dit wettelijk criterium, aan verweerder bij de toepassing van deze bepaling een grote beoordelingsruimte toekomt. Blijkens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraak van 21 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:73) overschrijdt verweerder de grenzen van die ruimte in beginsel niet door, mede in verband met het zeer grote aantal aanvragen dat jaarlijks beoordeeld moet worden en de daarbij gegeven noodzaak van een hanteerbaar controlesysteem, aan het begrip "onvoldoende aannemelijk" een ruime uitleg te geven en door dus bij deze toets zeer terughoudend te zijn in het aannemen dat S&O-werk daadwerkelijk is verricht. Het ligt voorts op de weg van de aanvrager om, indien hij meent dat verweerders beoordeling op dit punt geen stand kan houden, dit aan de hand van andere feiten en omstandigheden en eventueel verdere administratie, aannemelijk te maken.

Hoezeer ook mogelijk is dat appellante S&O-uren heeft gemaakt, feit blijft dat appellante er op geen enkele manier in is geslaagd aannemelijk te maken dat en in welke omvang zij dat soort uren in het onderhavige geval heeft gemaakt.
Het moge wellicht zo zijn dat gelet op de wijze van werken en de personeelsbezetting een breed en fijnmazig opgezette administratie niet voor de hand lag, in ieder geval heeft het de aandacht van het College getrokken dat er ook geen papieren ontwerpen, concept-berekeningen of andere bescheiden zijn geproduceerd waaruit iets zou zijn af te leiden van het – beweerdelijk – door appellante verrichte aantal S&O-uren.
De door appellante ingebrachte verklaring van Icamat is niet voldoende om terzake anders te oordelen. Dat is in het licht van het voor het overige ontbreken van duidelijke, in de richting van het door appellante verrichten van S&O-werkzaamheden wijzende feiten en omstandigheden, te weinig overtuigend.

Gelet op deze feiten kan, tegen de achtergrond van het hiervoor weergegeven wettelijke kader van de beoordeling door verweerder van de aannemelijkheid van de opgegeven S&O-uren, de conclusie van verweerder, dat hij het niet aannemelijk acht dat het S&O-werk door appellante is verricht, niet met vrucht worden gezegd dat die voor het hier relevante jaar onredelijk zou zijn.

Het aan het bestreden besluit klevende motiveringsgebrek is dus hersteld.

5. Het College ziet in de hierboven getrokken conclusie aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb. Dat betekent dat de ongegrondverklaring van de bezwaren van appellante tegen de correctie tot nihil van de aan haar afgegeven S&O-verklaring, zoals naderhand gewijzigd, in stand blijft. Het voorgaande, in samenhang gelezen met het overwogene in de tussenuitspraak van 19 december 2013, leidt tot de volgende beslissing.

Beslissing

Het College:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het besluit van de minister van Economische Zaken van 16 augustus 2011;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand blijven;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht ten bedrage van €318,-- aan appellante te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. B. Verwayen en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. L.C. Bannink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 april 2015.

w.g. R.R. Winter w.g. L.C.Bannink

De griffier is niet in staat de uitspraak te ondertekenen.