ECLI:NL:CBB:2014:345

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

13/287 11 september 2014

11100

Uitspraak op het hoger beroep van:

[naam 1] B.V., handelend onder de naam [naam 2], te [plaats], appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 7 maart 2013, met kenmerk 11/3777, in het geding tussen appellante en

de
Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport(hierna: minister).

Gemachtigde van appellante: mr. C.E. Schillemans, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van de minister: mr. G.J. Van Midden, advocaat te Den Haag.

1.Het procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft bij brief van 19 april 2013, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde, op 11 maart 2013 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2013:1386).

Bij brief van 23 mei 2013 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 23 juli 2013 heeft de minister op het hoger beroepschrift gereageerd.

Op 20 maart 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante werd door haar gemachtigde vertegenwoordigd. Van de zijde van appellante is tevens verschenen
mr. M.M.G. van Kessel, als ‘head legal & corporate affairs’ werkzaam bij appellante. De minister heeft zich door zijn gemachtigde laten vertegenwoordigen.

2.De grondslag van het geschil

2.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2

Naar aanleiding van berichtgeving in de pers dat appellante een aantal creatieve jongeren had gecontracteerd om, tegen vergoeding door middel van sloffen sigaretten, marketingstrategieën te bedenken voor shag, is NVWA een onderzoek gestart naar overtreding door appellante van de Tabakswet. De onderzoeksbevindingen zijn neergelegd in een op 12 mei 2010 op ambtseed opgemaakt proces-verbaal.

2.3

Bij besluit van 29 oktober 2010 heeft de minister aan appellante een boete opgelegd van in totaal € 180.000 wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, en artikel 5, vijfde lid, van de Tabakswet.

2.4

Bij besluit van 1 augustus 2011, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellante tegen het besluit van 29 oktober 2010 ongegrond verklaard.

3.De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. Wegens schending van het recht op behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn heeft de rechtbank, voor wat betreft de hoogte van de boetes, het bestreden besluit vernietigd, het besluit van
29 oktober 2010 herroepen en het boetebedrag vastgesteld op € 170.000. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in de rubrieken 6 tot en met 12 van de aangevallen uitspraak waarnaar wordt verwezen.

4.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1

Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft appellante een viertal gronden aangevoerd die het College in het navolgende zal bespreken. Voor zover nodig zal het College daarbij tevens ingaan op hetgeen de minister naar voren heeft gebracht.

4.2

De eerste grond van appellante is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het handelen van appellante onder de definities valt van reclame en sponsoring in artikel 1, aanhef en onder d en e, van de Tabakswet.

4.2.1

Het College stelt voorop dat uit de wetsgeschiedenis onmiskenbaar blijkt dat de wijziging van de Tabakswet er onder meer op is gericht de mogelijkheden voor het genereren van publiciteit door middel van reclame en sponsoring vergaand te beperken en dat de wetgever mitsdien een ruime definitie van genoemde begrippen in de Tabakswet heeft opgenomen. Zoals ook in de Nota van Wijziging is gesteld: “álle marketing, reclame, promotie en sponsoring voor tabaksproducten wordt verboden, behalve als het bepaalde in lid 3 van artikel 5 van toepassing is. Nog anders gesteld: er zal na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet geen marketing, reclame, promotie noch sponsoring voor tabaksproducten zijn toegestaan die niet valt onder de uitzonderingen, zoals die zijn bepaald in het derde lid van artikel 5, op de werkingssfeer van de beperkingen.” (Kamerstukken II, 2000-2001, 26 472, nr. 7, p. 19).

4.2.2

Vaststaat dat appellante in 2009 een negentigtal personen heeft gecontracteerd voor het deelnemen aan een aantal brainstormsessies die, zoals in de contracten is vermeld, onder meer betrekking zouden hebben op het design van verpakkingen, business to business communicatie en het inzetten van communicatiemiddelen. De samenwerkingsvergoeding die deze personen hebben ontvangen, bestond uit een beloning in natura, te weten gedurende de looptijd van het contract – één jaar – en afhankelijk van of zij als ‘Brainstorm Participant’ of als ‘Brainstorm Leader’ waren aangemerkt, twee of vier sloffen sigaretten van het merk [merknaam] per maand. Er is, als gevolg van de ontstane publiciteit, slechts één brainstormsessie gehouden op 14 juli 2009, die door een zestigtal contractanten werd bijgewoond.

4.2.3

Appellante bestrijdt dat het aan de gecontracteerde personen verstrekken van sigaretten tevens was gericht op vergroting van de naamsbekendheid van [merknaam]. Volgens appellante was het doel van het gehele programma – inclusief de verstrekking van sigaretten – gelegen in het vergaren van ideeën teneinde een ander product, shag van het merk [merknaam], een beter imago te geven.

4.2.4

Niet ondenkbaar is dat het voor het welslagen van een brainstormsessie dienstig kan zijn om werkmateriaal te verschaffen aan degenen die ideeën moeten aanreiken voor het vermarkten van een bepaald product. Het College acht echter niet aannemelijk dat het ter bevordering van de creatieve inbreng tijdens de door appellante georganiseerde brainstormsessie noodzakelijk was om aan de contractanten gedurende een periode van een jaar vierentwintig of achtenveertig sloffen sigaretten – oftewel 240 of 480 pakjes – van het betreffende merk te verstrekken. Nog afgezien van het feit dat niet het tabaksproduct werd verstrekt dat onderwerp vormde van de brainstormsessie, kan met de verstrekking van zulke aantallen sigaretten naar het oordeel van het College niet staande worden gehouden dat slechts sprake was van het verschaffen van werkmateriaal in de hiervoor bedoelde zin.

Ook uit het feit dat de sloffen sigaretten de vergoeding vormden die de contractanten voor de samenwerking met appellante ontvingen, blijkt dat de verstrekking op meer zag dan alleen het verschaffen van werkmateriaal en niet, zoals appellante meent, louter in het licht van het tijdens de brainstormsessie vergaren van ideeën moet worden bezien.

4.2.5

Naar het oordeel van het College mag worden aangenomen dat appellante met de verstrekking van de sloffen sigaretten – gezien de omvang, frequentie en duur van de verstrekking, het feit dat alleen rokers voor een contract in aanmerking kwamen en het feit dat geen andere beloningsvorm mogelijk was dan sigaretten van het merk [merknaam] – ook voor ogen heeft gestaan dat de contractanten de sigaretten van dit merk voor langere tijd in hun dagelijkse omgeving zouden consumeren. Appellante heeft zelf ook aangegeven dat zij wilde dat deze personen, in haar woorden, met de ‘look’ en ‘feel’ van haar product vertrouwd zouden raken.

4.2.6

De betaling door appellante in de vorm van sloffen sigaretten acht het College, gelet op dit kennelijk oogmerk, een vorm van promoten van (een) tabaksproduct(en) en/of van het merk [merknaam]. Dit geldt in ieder geval ten opzichte van de contractanten, die door die wijze van beloning met het tabaksproduct en/of merk van appellante bekend raken. Ten opzichte van personen die de contractanten bedoeld product zien consumeren, is daarvan eveneens sprake. Daarbij dient nog in aanmerking te worden genomen dat het promotionele effect van deze vorm van betaling werd versterkt doordat appellante de contractanten uit een bepaalde (geografische) (werk)omgeving en/of subcultuur heeft geworven, waarin zij door hun werk of (vrije)tijdsbesteding als trendsetter in zekere mate een invloedrijke positie innemen.

4.2.7

Het College is met de rechtbank van oordeel dat appellante met haar gedraging zowel het reclameverbod als het sponsoringverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Met het aan een negentigtal personen verstrekken van sloffen sigaretten van het merk [merknaam] beoogde appellante aan haar tabaksproduct en/of merk bekendheid te geven of haar tabaksproduct en/of merk aan te prijzen, althans die verstrekking heeft dit rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg gehad. Voorts had het in deze vorm uitbetalen van de samenwerkingsvergoeding aan de contractanten naar het oordeel van het College tot doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen.

4.3

De tweede grond van appellante is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij ‘om niet’ tabaksproducten heeft verstrekt.

4.3.1

Volgens de rechtbank heeft de door appellante gevolgde handelwijze ten minste in een aantal gevallen geleid tot het verstrekken van tabaksproducten om niet. Dit betreft een dertigtal contractanten die ondanks dat zij niet op de eerste brainstormsessie zijn verschenen de betaling in sloffen sigaretten hebben ontvangen.

4.3.2

Het College stelt vast dat appellante blijkens de overeenkomsten met de contractanten is overeengekomen dat zij voor appellante zullen deelnemen aan een aantal door haar georganiseerde brainstormsessies – jaarlijks drie – inzake onderzoeken voor RYO (wat staat voor ‘roll your own’) en/of FMC (afkorting voor ‘factory manufactured cigarettes’) merken in Nederland. De samenwerkingsvergoeding bestaat volgens het contract uit een vergoeding van € 1.920 voor de zogenoemde ‘Brainstorm Leader’ en € 960 voor de ‘Brainstorm Participant’, gebaseerd op de consumentenprijs van respectievelijk vier en twee sloffen [merknaam] per maand gedurende een jaar uit te betalen door appellante. De vergoeding wordt uitgekeerd bij correcte naleving van de in de overeenkomst genoemde voorwaarden, zulks ter beoordeling van appellante. Eenzijdige ontbinding van de overeenkomst kan, onder meer, plaatsvinden indien een van de partijen een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst pleegt welke na schriftelijke ingebrekestelling niet alsnog binnen veertien dagen wordt nagekomen. Ook kan eenzijdige ontbinding van de overeenkomst door appellante, onder meer, plaatsvinden als de tabakswetgeving of de handhaving of discussie daaromtrent daartoe aanleiding geeft.

4.3.3

Naar het oordeel van het College moet de verstrekking van sloffen sigaretten aan bedoelde groep van dertig personen worden geacht te hebben plaatsgevonden in het kader van het met hen gesloten jaarcontract. De verstrekking heeft plaatsgevonden als vergoeding voor de door hen te leveren tegenprestatie, te weten het deelnemen aan een aantal brainstormsessies. Dat die tegenprestatie niet is geleverd, doet niet af aan de bedoeling waarmee appellante de samenwerkingsvergoeding heeft gegeven. Dit geldt evenzeer voor zover appellante wordt verweten dat zij, nadat bedoelde personen niet voor de eerste brainstormsessie waren verschenen, niet tot terugvordering van de vergoeding is overgegaan. Appellante heeft gesteld dat het steeds haar bedoeling is geweest nakoming van de overeenkomst te verlangen, maar dat de tegenprestatie door de feitelijke gang van zaken, nadat een en ander in de publiciteit was gekomen, door bedoelde personen niet meer kon worden geleverd. De minister heeft die intentie van appellante weliswaar in twijfel getrokken, maar is er naar het oordeel van het College niet in geslaagd aan te tonen dat dit nimmer de bedoeling kan zijn geweest dan wel dat appellante altijd de bedoeling heeft gehad de sloffen sigaretten om niet te verstrekken.

4.3.4

Het College is dan ook van oordeel dat niet bewezen is dat appellante zich schuldig heeft gemaakt aan het om niet uitreiken als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van de Tabakswet. Appellante is ten onrechte beboet wegens overtreding van het in dit artikel neergelegde verbod.

4.3.5

De derde grond van appellante, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de minister de bevoegdheid toekwam om tweemaal een boete op te leggen omdat sprake was van meerdaadse samenloop, behoeft gelet op hetgeen het College hiervoor heeft geoordeeld geen bespreking.

4.4

Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt.

Het College zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van appellante gegrond verklaren, het bestreden besluit van 1 augustus 2011 vernietigen en het boetebesluit van 29 oktober 2010 herroepen. Het College zal voorts de hoogte van de aan appellante op te leggen boete vaststellen.

4.5

Ten aanzien van dit laatste overweegt het College, mede gezien hetgeen appellante in haar vierde grond ten aanzien van de evenredigheid van de boete heeft aangevoerd, het volgende.

4.5.1

De minister heeft de boete wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet verhoogd tot € 135.000 omdat appellante bij besluit van 19 december 2008 is beboet wegens overtreding van dezelfde bepaling en nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Voor zover appellante in dit verband heeft aangevoerd dat zij slechts eenmaal eerder is beboet en bovendien sprake was van een geheel andere overtreding, te weten het plaatsen van een dispenser in een horecagelegenheid, is het College van oordeel dat het feit dat eenmaal eerder, binnen voornoemde termijn, dezelfde bepaling is overtreden, volstaat om van recidive te spreken.

4.5.2

Er zijn het College geen feiten of omstandigheden gebleken die tot de conclusie leiden dat het in de bijlage bij de Tabakswet aangewezen boetebedrag van € 135.000 voor herhaalde overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet door een fabrikant van tabaksproducten in het geval van appellante niet passend en geboden is te achten. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft de wetgever uitdrukkelijk voor ogen gehad dat hoge boetes worden opgelegd aan, onder meer, fabrikanten van tabaksproducten zoals appellante. Appellante is ook geen relatief kleine fabrikant, maar een groot tabaksconcern, zodat geen aanleiding bestaat een uitzondering aan te nemen op het uitgangspunt dat deze boetes in beginsel passend zijn en recht doen aan de ernst van de gedraging. Dat appellante na het in de publiciteit raken van de eerste brainstormsessie direct contact heeft opgenomen met NVWA om in overleg te treden over de vraag of zij in overtreding was, noopt niet tot matiging van de hoogte van de boete. Ook in het feit dat appellante zich niet herkent in de overwegingen van de rechtbank dat appellante met haar handelwijze welbewust de randen van de wet heeft opgezocht en dat kennelijk alleen van relatief hoge geldboetes enige prikkel tot het naleven van de Tabakswet door appellante zal kunnen uitgaan, wat daarvan zij, ziet het College geen aanleiding het boetebedrag te matigen.

4.5.3

Wel ziet het College aanleiding om in navolging van de rechtbank de hoogte van de boete te matigen wegens schending van het recht van appellante op behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn. De rechtbank heeft de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg gematigd met een bedrag van € 10.000. In hoger beroep is die matiging niet ter discussie gesteld. Het College vindt hierin aanleiding de hoogte van de aan appellante op te leggen boete vast te stellen op een bedrag van € 125.000. Daarbij ziet het College onder ogen, dat ook de termijn voor behandeling van de zaak tot en met het hoger beroep is overschreden.

4.6

De minister dient te worden veroordeeld in de proceskosten van appellante in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vastgesteld op € 1.948 op basis van 4 punten (in beroep en hoger beroep: beroepschrift, verschijnen zitting) tegen een waarde van € 487 per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald.

5.De beslissing

Het College:

vernietigt de aangevallen uitspraak;
verklaart het beroep tegen het besluit op bezwaar van 1 augustus 2011 gegrond,
vernietigt het besluit op bezwaar van de minister van 1 augustus 2011;
herroept het besluit van de minister van 29 oktober 2010;
stelt de hoogte van de door appellante wegens overtreding van artikel 5, eerste
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
veroordeelt de minister in de door appellante in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.948 (zegge: negentienhonderdachtenveertig euro);
gelast dat de minister aan appellante het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 780 (zegge: zevenhonderdtachtig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. M.M. Smorenburg en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 september 2014.

w.g. W.E. Doolaard w.g. C.G.M. van Ede