ECLI:NL:RBROT:2013:1386

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 11/3777

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 maart 2013 in de zaak tussen

[Naam onderneming], te [plaats], eiseres,

gemachtigde: mr. C.E. Schillemans,

de minister van Volksgezondheid, welzijn en Sport (de minister), verweerder,

gemachtigde: mr. B.J. Drijber.

Procesverloop

Bij besluit van 1 augustus 2011 heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 29 oktober 2010, strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 180.000,00 wegens overtreding van artikel 5, eerste en vijfde lid, van de Tabakswet, ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Namens eiseres is voorts verschenen M.M.G. van Kessel, werkzaam bij eiseres. Van de zijde van de minister zijn voorts verschenen mr. I.C.M. Nijland en drs. R.N. Ranisoedh.

Overwegingen

1.1. In artikel 5:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. In de wetsgeschiedenis van die bepaling (Kamerstukken II 29 702, 2003/04, nr. 3, p. 91) is ondermeer het volgende overwogen:

“Meerdaadse samenloop is veruit de meest voorkomende vorm van samenloop. Artikel [5:8] bepaalt dat dan voor iedere overtreding afzonderlijk de daartoe bedreigde bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Indien voor beide overtredingen een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, kunne[n] deze boeten dus cumuleren. Dit is in overeenstemming met de regeling in het strafrecht, waar geldboeten krachtens artikel 57, tweede lid, WvSr eveneens kunnen cumuleren. Het strafrecht stelt slechts grenzen aan de cumulatie van vrijheidsstraffen. Indien voor twee of meer samenhangende overtredingen verschillende bestuursorganen bevoegd zijn, kan ingeval van meerdaadse samenloop ieder bestuursorgaan dus in beginsel zelfstandig een bestuurlijke sanctie opleggen. Vgl. ABRS 10 februari 1997, AB 1997, 427, waarin in een geval waarin inkomsten zowel in het kader van de Algemene bijstandswet als in het kader van de Wet op de individuele huursubsidie waren verzwegen, werd overwogen dat sancties op grond van de ene wet los stonden van die op grond van de andere wet.
Dit laat echter onverlet, dat ook bij meerdaadse samenloop het totaal van de opgelegde bestuurlijke sancties in overeenstemming moet zijn met het evenredigheidsbeginsel. Een bestuursorgaan dat voor te onderscheiden, maar wel samenhangende overtredingen twee of meer bestuurlijke boeten oplegt, zal zich dan ook moeten afvragen of het totaal van de boeten nog wel aansluit bij de ernst van de overtreding. (…)
(…) Het ligt in de rede dat de bestuursrechter bij de beantwoording van de vraag of sprake is van eendaadse samenloop, aansluiting zal zoeken bij de rechtspraak van de Hoge Raad inzake artikel 55, eerste lid, WvSr. In dat geval zal eendaadse samenloop zich, als gezegd, in de praktijk slechts uiterst zelden voordoen.”.

1.2. Artikel 1 van de Tabakswet luidt:

“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

d. reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct;

e. sponsoring: elke openbare of particuliere economische bijdrage aan een activiteit, evenement of persoon, die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft;

(…)”

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel van de Tabakswet (Kamerstukken II 2000/01 26 472, nr. 7, blz. 19) bevat in dit verband het volgende:

“Nu het zaak is een vergaande beperking van de tabaksmarketing, -reclame, -promotie en -sponsoring in te voeren, heb ik gemeend er verstandig aan te doen in de onderdelen f en g van artikel 1 van de Tabakswet definities van reclame en sponsoring op te nemen. Daarbij is

gebruik gemaakt van internationaal ontwikkelde concepten. Hier zij benadrukt dat beide definities in de meest brede zin des woords moeten worden begrepen. Ter illustratie diene dat bijvoorbeeld alle (bestaande of nieuwe) vormen van «direct marketing», «sales promotion», beurzen en tentoonstellingen, «direct mail» (aangevraagde of ongevraagde promotionele productinformatie per post, zoals geadresseerd of ongeadresseerd drukwerk, reclamemateriaal of wat dies meer zij), alle tabaksmarketing, -reclame, -promotie en -sponsoring via het Internet, mondelinge reclame, de «creative events» van Chesterfield, de zogenaamde «free cards», de Barclay «catwalk», (bioscoop)reclame voor Marlboro Classics kleding, Lucky Strike kleinkunstvoorstellingen of Van Nelle Trading (scheeps)artikelen, muziekevenementen als Marlboro Flashbacks of het Drum Rhytm Festival (en dus ook de televisie-uitzendingen daarvan), de Lucky Strike Comedy Night en alle mogelijke klantenbindingsacties en loyaliteitsprogramma’s hieronder vallen. Deze uitleg van de definities van reclame en sponsoring strookt met hetgeen de regering beoogt, te weten

een allesomvattende definitie ter zake. De voorgaande opsomming heeft overigens geenszins de pretentie noch de bedoeling uitputtend te zijn en mag ook niet als zodanig worden beschouwd. Zo zullen bijvoorbeeld ook alle opkomende nieuwe media en nu nog niet bestaande, toekomstige marketingmethoden en promotietechnieken onder het verbod vallen.

Kortom, slechts de expliciet bepaalde uitzonderingen in het voorgestelde derde lid van artikel 5 beperken de reikwijdte en werkingssfeer van beide begrippen enigszins. Met andere woorden: álle marketing, reclame, promotie en sponsoring voor tabaksproducten wordt verboden, behalve als het bepaalde in lid 3 van artikel 5 van toepassing is. Nog anders

gesteld: er zal na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet geen marketing, reclame, promotie noch sponsoring voor tabaksproducten zijn toegestaan die niet valt onder de uitzonderingen, zoals die zijn bepaald in het derde lid van artikel 5, op de werkingssfeer van de beperkingen.”

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet is elke vorm van reclame of sponsoring verboden. Ingevolge het vijfde lid is iedere uitreiking om niet of tegen een symbolische vergoeding, die het aanprijzen van een tabaksproduct ten doel of tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft, verboden.

Gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet kan de minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 5 van de Tabakswet.

In de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet is het volgende bepaald omtrent overtredingen behorende tot categorie A, waartoe overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet wordt gerekend:

“Onder categorie A vallen de overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, alsmede eigenaren en exploitanten van tabaksverkooppunten, -speciaalzaken en tabaksautomaten met betrekking tot reclame, sponsoring, gratis uitreiking, lijsten en verklaringen inzake tabaksingrediënten, metingen en onderzoekingen in laboratoria, erkenning van die laboratoria, aanduidingen op de verpakking, alsmede uitvoeringsvoorschriften dienaangaande gesteld bij algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling, al dan niet ter uitvoering van een regeling krachtens het EU-verdrag.

Dit betreft in concreto:

(…)

— Artikel 5, eerste lid: overtreden van het verbod, onverminderd artikel 4 en met inachtneming van artikel 5, tweede en derde lid, op elke vorm van reclame en sponsoring.

— Artikel 5, vijfde lid: overtreden van het verbod op uitreiking, om niet of tegen een symbolische vergoeding, die het aanprijzen van een tabaksproduct ten doel of tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft.

(…)

Overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten van de verboden neergelegd in de artikelen 5 en 5a worden bestraft met een bestuurlijke boete van

€ 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 135.000 indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 225.000, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 450.000 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden. (…)”

2.1. Blijkens een op 12 mei 2010 ambtsedig opgemaakt proces-verbaal door een senior systeem auditor van de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), tevens toezichthouder en bijzonder opsporingsambtenaar, is door de verbalisant eind 2009 een onderzoek ingesteld naar tabaksfabrikant en tabaksimporteur [Naam] ([Naam]), een geregistreerde handelsnaam van eiseres. Aanleiding voor het onderzoek vormde een artikel in het dagblad [...] waarin melding werd gemaakt van een contract tussen [Naam] en een aantal creatieve jongeren, waarbij de jongeren als vergoeding gedurende een jaar elke maand twee sloffen sigaretten van het merk [naam sigarettenmerk] ontvingen. Voorts hebben verbalisant en twee van zijn collega’s blijkens het proces-verbaal op 5 januari 2010 en 13 januari 2010 na daartoe door [Naam] verleende toestemming gesprekken gevoerd met zes jongeren die contract met [Naam] waren aangegaan. Daaruit bleek de verbalisant dat deze personen uit de “scene” van het Amsterdamse uitgaansleven waren geselecteerd door [Naam], dat zij desgevraagd een vergoeding kregen van twee sloffen [naam sigarettenmerk] per maand gedurende een jaar en dat vergoeding in andere vorm niet mogelijk was. Een van hen,[naam deelnemer], verklaarde blijkens het proces-verbaal samengevat onder meer:

“(…) Tot mijn verassing kwam ik veel bekenden tegen uit de scene. (…) Ik had wel het idee dat er een doel zat achter het geven van [naam sigarettenmerk], het neigt misschien wel een beetje naar seeding inderdaad. We zijn met z’n allen toch een soort in-crowd en daar willen mensen bijhoren, het viel soms ook wel op dat echt iedereen [naam sigarettenmerk] leek te roken. (…)”

Een ander, [naam deelnemer], verklaarde samengevat:

“(…) Het was algemeen bekend dat [Naam]/[naam sigarettenmerk] met deze sessies werkten. Amsterdam is namelijk ook maar een dorp. Dus als men jou [naam sigarettenmerk] zag roken wist men vaak direct, zeker in onze kringen, dat jij aan deze brainstormsessies deelnam (…)”

2.2. Blijkens voornoemd proces-verbaal is op 22 februari 2010 om 10:00 uur een bezoek afgelegd aan het kantoor te Oosterhout. Tijdens dat bezoek zijn door [Naam] onder meer overgelegd een “Overeenkomst Brainstorm Leaders” en een “Overeenkomst Brainstorm Participant”. In beide contracten is bepaald dat de “leader” of de “participant” voor [Naam] deelneemt aan drie brainstormsessies inzake onderzoeken voor [namen]-merken in Nederland. Deze brainstormsessies hebben volgens deze contracten onder meer betrekking op het design van verpakkingen, “business to business”-communicatie en het inzetten van communicatiemiddelen, dit alles binnen de grenzen van de Tabakswet. De contracten bevatten verder een geheimhoudingsclausule en een samenwerkingsvergoeding. Die bestaat eruit dat [Naam] de leader een vergoeding geeft van € 1.920,00 per jaar, gebaseerd op de consumentenprijs van vier sloffen [naam sigarettenmerk] per maand gedurende een jaar uit te betalen door [Naam]. Voor de participant geldt dat die vergoeding € 960,00 per jaar bedraagt, gebaseerd op twee sloffen [naam sigarettenmerk] per maand gedurende een jaar.

2.3. [Naam], medewerkster van [Naam], heeft blijkens het proces-verbaal desgevraagd aangegeven dat de deelnemers uitsluitend werden betaald door maandelijkse verstrekking van vier of twee sloffen [naam sigarettenmerk]. De verbalisant heeft vastgesteld dat voor de brainstormsessie van 14 juli 2009 totaal 90 of 91 deelnemers waren uitgenodigd, dat er 61 danwel 63 deelnemers aanwezig waren. Voorts is vastgesteld dat aan alle deelnemers, ook die niet waren komen opdagen, maandelijks twee tot vier sloffen [naam sigarettenmerk] was verstrekt.

2.4. Blijkens voornoemd proces-verbaal zijn op 28 april 2010 om 11:00 uur twee medewerkers van marktonderzoekbureau TNS NIPO gehoord. Zij verklaarden dat TNS NIPO een opdracht heeft gekregen van [Naam] om een workshop in te kleden rondom het project om shag meer met de tijd mee te laten gaan. Het ging in dit verband om te faciliteren bij een groep “creatievelingen” die na moesten denken over mogelijkheden om het product shag weer meer een marktaandeel te laten verkrijgen. De in de presentatie gebruikte term “ambassadeurs” zou volgens hen oorspronkelijk afkomstig zijn van [Naam]. In de bij het proces-verbaal gevoegde presentatiedocument van TNS NIPO genaamd “Shag in een hip jasje” is onder meer te lezen:

“ Om het aantal rokers van het merk [naam sigarettenmerk] te vergroten maken jullie gebruik van ambassadeurs.

 Deze ambassadeurs zijn een verscheidenheid aan creatieve personen, van DJ’s tot modeontwerpers en van … tot kunstenaars. Deze personen zijn een inspiratie voor de “normale” Nederlandse consument en zullen de consument aanzetten tot het gebruiken van dezelfde merken als jullie ambassadeurs waaronder [naam sigarettenmerk].

(…)

 Op 14 juli gaan we shag sexy maken voor de Nederlandse jongeren in de leeftijd van 18 t/m 30 jaar”.

Volgens het primaire besluit heeft eiseres met haar handelwijze het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet overtreden en ook in strijd met artikel 5, vijfde lid, van de Tabakswet gehandeld door sigaretten om niet te verstrekken met het doel dit product aan te (doen) prijzen. De minister heeft in dit verband onder meer in aanmerking genomen dat eiseres ambassadeurs of contractanten heeft gebruikt om het roken van [naam sigarettenmerk] te vergroten en dat ook aan personen die niet op een brainstormsessie zijn verschenen maandelijks twee tot vier sloffen [naam sigarettenmerk] zijn verstrekt. Daarbij was te verwachten dat de deelnemers deze sigaretten ook daadwerkelijk (zichtbaar) zouden gaan roken in hun directe omgeving. Omdat deze personen een inspiratie zijn voor de normale consument heeft dit een vergroting van de naamsbekendheid van [naam sigarettenmerk] tot gevolg. Omdat eiseres meermaals is beboet is voor het overtreden van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet is voor die overtreding een verhoging toegepast. De bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet bedraagt daarom € 135.000,00, terwijl de bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 5, vijfde lid, van de Tabakswet € 45.000,00 bedraagt.

Bij brief van 17 januari 2011 heeft de minister eiseres bericht dat geen aanleiding bestaat tot herziening van de hoogte van de opgelegde boete van € 180.000,00. Daarbij is aangegeven dat sprake is van recidive vanwege het besluit van 19 december 2008 tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 45.000,00 wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet en dat de eerdere verwijzing naar een boetebesluit van 13 januari 2005 op een vergissing berust.

Uit het verslag van de hoorzitting in bezwaar van de VWS-Commissie bezwaarschriften Awb (de Commissie) dat onderdeel uitmaakt van het advies van de Commissie van 26 april 2011 blijkt dat de minister zich op het standpunt stelt dat met betrekking tot artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet niet alleen sprake is van overtreding van het reclameverbod, maar ook van het sponsorverbod. Blijkens haar advies onderschrijft de Commissie het oordeel dat het sponsorverbod is overtreden. In dit verband heeft zij overwogen dat gelet op de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel van de Tabakswet (Kamerstukken II 2000/01, 26 472, nr. 7) een ruime uitleg moet worden gegeven aan de definitie van sponsoring. De Commissie achtte echter ontoereikend gemotiveerd waarom tevens sprake zou zijn van overtreding van het reclameverbod, omdat het de Commissie onduidelijk is bleven wat volgens de minister precies de commerciële mededinging ter zake is. Omdat door overtreding van het sponsorverbod hoe dan ook artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet is overtreden, kon volgens de Commissie bespreking van het reclameverbod achterwege blijven. De Commissie was voorts van oordeel dat artikel 5, vijfde lid, van de Tabakswet is overtreden.

De minister heeft bij het bestreden besluit het advies van de Commissie overgenomen en heeft daar aan toegevoegd dat hij van oordeel is dat het reclameverbod wel is overtreden, omdat de definitie van reclame in de meest brede zin des woords moet worden begrepen. Alle (toekomstige) marketingsmethoden en promotietechnieken vallen blijkens de voornoemde Memorie van Toelichting immers onder reclame en sponsoring. De minister heeft daar aan toegevoegd dat de door eiseres gecreëerde constellatie voorzienbaar en onvermijdelijk tot reclame van tabaksproducten van [naam sigarettenmerk] leidt. Daarbij is uit een presentatie van TNS NIPO genaamd “Shag in een hip jasje” gebleken dat met dit handelen wordt beoogd een doelgroep van 18 tot en met 30 jaar te bereiken.

De rechtbank overweegt ambtshalve het volgende. Omdat met de hiervoor onder punt 4 genoemde brief van 17 januari 2011 het rechtsgevolg van het besluit van 29 oktober 2010 niet wijzigt, doch slechts een aanvullende motivering wordt gegeven inzake de boetehoogte en nadien met het bestreden besluit op het bezwaar is beslist, zal de rechtbank de brief van 17 januari 2011 als een informerende brief zonder zelfstandig rechtsgevolg aanmerken. Gelet op de kennisgeving van het voornemen tot boeteoplegging van 23 augustus 2010 en het primaire boetebesluit heeft de minister eiseres twee bestuurlijke boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 5, eerste en vijfde lid, van de Tabakswet, waarbij de grondslag voor de boete van € 135.000,00 uitdrukkelijk is gezocht in het in artikel van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde reclameverbod. Gelet op hetgeen hiervoor onder punt 5 is overwogen heeft de minister in bezwaar de grondslag van die boete gewijzigd in overtreding van het reclameverbod en het sponsorverbod. Omdat de minster de feitelijke grondslag voor de vaststelling van die overtreding niet heeft gewijzigd en beide gedragingen vallen onder dezelfde verbodsbepaling en de uitbreiding niet leidt tot een hoger boete acht de rechtbank deze uitbreiding van de wettelijke grondslag van de overtreding toelaatbaar. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres door de handelwijze van de minister niet in haar verdedigingsrechten is geschaad, dit temeer nu in het aan eiseres gezonden boeterapport, dat bestaat uit het hiervoor genoemde proces-verbaal, is overwogen dat ook het sponsorverbod is overtreden.

7.1.

Eiseres betoogt dat zij het sponsorverbod niet heeft overtreden. Zij voert in dit verband aan dat: de contractanten op geen enkele wijze geacht werden om de als tegenprestatie ontvangen sigaretten te roken in het bijzijn van anderen danwel anderszins het merk [naam sigarettenmerk] op enige wijze naar buiten toe in een positief daglicht te plaatsen; de contractanten niet zijn geselecteerd op bekendheid, maar op verlangde input; niet iedere betaling in sigaretten in plaats van in geld reeds leidt tot sponsoring en dat door betaling in sigaretten deze niet automatisch worden aangeprezen.
Eiseres betoogt voorts dat zij het reclameverbod niet heeft overtreden. Zij voert in dit verband aan dat: de minister niet onderbouwt dat sprake is van een commerciële mededeling richting de consument; de minister toont niet aan dat het merk [naam sigarettenmerk] door middel van het project buiten de groep contractanten meer naamsbekendheid heeft gekregen; de presentatie “Shag in een hip jasje” waarin de term ambassadeur voorkomt is een externe presentatie van TNS/NIPO die niet aan eiseres valt toe te rekenen en aan de deelnemers is niet gevraagd zelf het productimago van shag van [naam sigarettenmerk] te verbeteren, maar om input te leveren aan [Naam] ten aanzien van de wijze hoe [Naam] dat productimago dient te verbeteren.

7.2.

Gelet op de “Overeenkomst Brainstorm Leaders”, de “Overeenkomst Brainstorm Participant”, de verklaringen van een aantal “contractanten” en van een medewerkster van [Naam], de presentatie “Shag in een hip jasje” en de verklaringen van medewerkers van TNS/NIPO kan het handelen van eiseres niet anders worden begrepen dan als vallende onder de definities van reclame en sponsoring in artikel 1 van de Tabakswet. Met juistheid heeft de minister in aanmerking genomen dat was te verwachten dat de deelnemers de aan hen verstrekte sigaretten ook daadwerkelijk (zichtbaar) zouden gaan roken in hun directe omgeving. De minister hoeft voor die aanname geen bewijs te leveren. Evenmin hoeft hij vast te stellen dat daar door [Naam] opdracht toe is gegeven. Omdat van deze personen, gelet op verklaringen van twee van hen en het gebruik van twee soorten contracten, er tenminste een aantal een inspiratie zijn voor de jongeren in het uitgaansleven van Amsterdam, is voorzienbaar dat de verstrekking van sloffen [naam sigarettenmerk] een vergroting van de naamsbekendheid van [naam sigarettenmerk] tot gevolg heeft en is die verstrekking daar ook blijkbaar op gericht. Of de handelwijze van eiseres werkelijk heeft geleid tot meer naamsbekendheid van [naam sigarettenmerk] vormt geen criterium voor de vraag of artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet door haar is overtreden.

7.3.

Dat het verstrekken van sigaretten aan de “contractanten” en het door hen roken van de verstrekte sigaretten geen “vorm van commerciële mededeling” vormt, laat onverlet dat het hier naar het oordeel van de rechtbank gaat om een “handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen”, zodat is voldaan aan een van de alternatieven die voorkomen in de definitie van reclame in artikel 1 van de Tabakswet. Voorts is, althans ten aanzien van de groep personen die wel bij de brainstormsessie is geweest, voldaan aan de definitie van sponsoring, omdat aan de meergenoemde groep personen sloffen [naam sigarettenmerk] zijn verstrekt anders dan om niet. Dit moet gelet op de context waarin die sigaretten zijn verstekt worden beschouwd als “particuliere economische bijdrage aan een activiteit, evenement of persoon, die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft”. De handelwijze van eiseres valt derhalve zowel onder het sponsorverbod als het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet.

8.1.

Eiseres betoogt dat zij het verbod tot het gratis of tegen een symbolische vergoeding verstrekken van sigaretten, die het aanprijzen van een tabaksproduct ten doel of tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft, niet heeft overtreden. Zij voert in dit verband aan dat: [Naam] de contractanten niet heeft laten weten dat zij geen tegenprestatie meer hoefden te verrichten en het enkele feit dat op grond van externe factoren uiteindelijk geen tegenprestatie is verricht, terwijl ten tijde van de verstrekking van de sigaretten daarin wel uitdrukkelijk was voorzien, niet maakt dat geen tegenprestatie werd gevergd.

8.2.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling van deze grond voorop dat uit de systematiek van de Tabakswet, waarin uitdrukkelijk onderscheid wordt gemaakt tussen reclame- en sponsoringbeperkingen (§ 3) enerzijds en verkoopbeperkingen (§ 4) anderzijds, volgt dat het verbod van artikel 9, eerste lid, Tabakswet – opgenomen in § 4 van die wet – op het bedrijfsmatig gratis uitreiken, toezenden of op enigerlei wijze beschikbaar stellen van tabaksproducten aan particulieren in de context van de verkoop van tabaksproducten moet worden gelezen. Het vijfde lid van artikel 5 van de Tabakswet heeft een aanmerkelijk ruimer bereik dan artikel 9, eerste lid, van de Tabakswet. Onder dit reclameverbod – in de ruime betekenis die daaraan, gelet op de in artikel 1 van de Tabakswet opgenomen definitie van reclame, moet worden toegekend – valt iedere verstrekking – inclusief tabaksproducten – om niet of tegen een symbolische vergoeding ter aanprijzing van een tabaksproduct door wie ook en aan wie ook (verg. CBb 15 december 2006, LJN AZ5787).

8.3.

Uit hetgeen hiervoor is vastgesteld volgt dat eiseres sloffen sigaretten heeft uitgedeeld wat mede het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft. Indien voorts komt vast te staan dat sloffen [naam sigarettenmerk] om niet of gedeeltelijk om niet verstrekt zijn, is in dat geval sprake van overtreding van artikel 5, vijfde lid, van de Tabakswet naast de hiervoor vastgestelde overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de door eiseres gevolgde handelwijze ten minste in een aantal gevallen geleid tot het verstrekken van tabaksproducten om niet. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de contracten geen aanknopingspunt bieden voor de door eiseres gevolgde handelwijze om in natura sloffen [naam sigarettenmerk] te verstrekken in plaats van aan de contractanten betalingen in geld te doen, gebaseerd op de consumentenprijs van vier danwel twee sloffen [naam sigarettenmerk] per maand op jaarbasis. Voorts neemt de rechtbank hierbij in aanmerking dat de feitelijke verstrekking van sloffen sigaretten ook niet onlosmakelijk was gekoppeld aan deelname aan de brainstormsessie van 14 juli 2009. Immers, bijna een derde van de contractanten kwam niet opdagen, maar ook zij kregen sloffen [naam sigarettenmerk] uitgereikt.

9.1

Eiseres betoogt dat sprake is van eendaadse samenloop. Indien eiseres de sigaretten immers aan deze groep personen had verkocht of laten verkopen was namelijk geen sprake van overtreding van met artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet. Volgens eiseres kwam de minister derhalve niet de bevoegdheid toe om eiseres tweemaal te beboeten.

9.2.

Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van meerdaadse samenloop als bedoeld in (de wetsgeschiedenis van) artikel 5:8 van de Awb en staat die bepaling derhalve niet in de weg aan het opleggen van twee boetes. In dit verband is niet zonder belang dat het mogelijk is om het algemene reclame- en sponsorverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet te overtreden zonder tevens tabaksproducten om niet in de zin van artikel 5, vijfde lid, van de Tabakswet te verstrekken. Voorts moet het verstrekken om niet dat het aanprijzen van tabaksproducten tot gevolg heeft, worden onderscheiden van het algemene sponsorverbod. In het handelen van eiseres kan naar verschillende momenten worden onderscheiden. Als enkel de verstrekking van sigaretten en de tegenprestatie uit de contracten in ogenschouw wordt genomen gaat het uitsluitend om overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet. Juist omdat eiseres geen enkele poging heeft ondernomen de sloffen sigaretten of de tegenwaarde daarvan terug te vorderen van de contractanten die niet zijn komen opdagen op de brainstormsessie, is die overtreding ten aanzien van die personen deels van kleur verschoten: niet langer is het algemene sponsorverbod overtreden, maar zijn tabaksproducten om niet verstrekt.

Gelet op het vorenstaande kwam de minister de bevoegdheid toe eiseres twee bestuurlijke boetes op te leggen. De rechtbank acht het totaal aan boetes niet onevenredig. Zij neemt daarbij het volgende in aanmerking. De wetgever heeft uitdrukkelijk voor ogen gehad dat hoge boetes worden opgelegd aan fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, waarbij de rechtbank in aanmerking neemt dat eiseres niet een relatief kleine fabrikant is, maar een groot tabaksconcern vormt, zodat geen aanleiding bestaat om een uitzondering aan te nemen op het uitgangspunt dat deze boetes in beginsel passend zijn en recht doet aan de ernst van de gedragingen. Van een beperkte verwijtbaarheid is evenmin sprake. Eiseres heeft met haar handelwijze – gelet op de tekst en strekking van artikel 5 van de Tabakswet, de eerder aan haar opgelegde boetes en de ten tijde in geding voorhanden jurisprudentie – welbewust de randen van de wet gezocht. Dat sprake is van recidive sterkt de rechtbank voorts in haar oordeel dat kennelijk alleen van relatief hoge geldboetes enige prikkel tot het naleven van de Tabakswet door eiseres uit zal kunnen gaan.

11.

Niettemin maakt naar het oordeel van de rechtbank het tijdsverloop tussen de kennisgeving van het boetevoornemen van 23 augustus 2010 en de uitspraak die de rechtbank thans doet de boetehoogte onevenredig, omdat de zaak niet wordt afgedaan binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De rechtbank hanteert in dit verband een redelijke termijn van twee jaar (vgl. CBb 22 februari 2012, LJN BV6713 en CBb 24 april 2012, LJN BW3574). Omdat de redelijke termijn van twee jaar met meer dan een half jaar is overschreden zal de rechtbank de boete met 10% matigen, zij het met een maximum van € 10.000,00 (vgl. CBb 8 april 2010, LJN BM1588; CBb 20 december 2012, LJN BZ1420 en CBb 13 december 2012, LJN BZ2037). Het bestreden besluit dient aldus voor wat betreft de boetehoogte te worden vernietigd en de rechtbank zal het primaire besluit van 29 oktober 2010 herroepen voor wat betreft de boetehoogte en deze zelf vaststellen op € 170.000,00 (vgl. thans artikel 8:72a van de Awb).

12.

Omdat de bestuurlijke boete slechts wordt gematigd op een niet aangevoerde grond en uitsluitend omdat ten tijde van de beoordeling van het beroep de redelijke termijn is verstreken, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Om dezelfde reden ziet de rechtbank geen aanleiding te bepalen dat de minister aan eiseres het destijds door haar betaalde griffierecht vergoedt. Om die reden zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren (vgl. HR 16 september 2011, LJN BP8053; Rb Rotterdam 1 november 2012, JOR 2013/14 en Rb Rotterdam 3 januari 2013, LJN BY9415).

13.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen ongegrond,
-  vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de boetes,
-  herroept het besluit van 29 oktober 2010 voor wat betreft de hoogte van de boetes,
-  stelt het boetebedrag dat eiseres aan de minister moet voldoen vast op totaal € 170.000,00.

Deze uitspraak is gedaan door J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.