ECLI:NL:CBB:2014:216

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

14/12 17 juni 2014

9500

Uitspraak op het hoger beroep van:

1.
[naam 1] B.V., te [plaats 1],
2.
[naam 2] B.V., te [plaats 1],
3.
[naam 3] B.V., te [plaats 1],
4.
[naam 4] B.V., te [plaats 2],
5.
[naam 5] B.V., te [plaats 2],
6.
[naam 6] B.V., te [plaats 3],

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 25 november 2013, kenmerk ROT 13/4936, ROT 13/4937 en ROT 13/4938, in het geding tussen

appellanten

en
de
Autoriteit Consument en Markt(hierna: ACM).

Gemachtigde van appellanten: mr. H.G.J.E. Plagge.
Gemachtigden van ACM: mr. E.S. Meulman en mr. A.C.M. Prompers, beiden werkzaam bij ACM.

1.Het procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde mondelinge uitspraak van de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2013:9381).

ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Op 8 april 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De gemachtigden van appellanten en van ACM zijn verschenen.

2.De grondslag van het geschil

2.1

Bij besluit van 18 december 2012 heeft ACM aan een aantal ondernemingen, waaronder appellanten, boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). ACM heeft vastgesteld dat deze ondernemingen, die eerstejaars plantuien telen, verwerken en verhandelen, in 2009 het kartelverbod hebben overtreden door afspraken te maken over het vernietigen van delen van al ingezaaide akkers met plantuien.

2.2

Voornoemd besluit is op 18 december 2012 per koerier bij de gemachtigde van appellanten bezorgd. In de aanbiedingsbrief bij het besluit heeft ACM de gemachtigde van appellanten kenbaar gemaakt dat dit besluit via de website van ACM openbaar zal worden gemaakt. Daarbij heeft ACM appellanten verzocht gemotiveerd per onderdeel van het besluit aan te geven of en waarom zij verzoeken om vertrouwelijke behandeling.

Bij e-mail van 25 januari 2013 heeft de gemachtigde van appellanten ACM bericht geen aanleiding te zien voor vertrouwelijke behandeling van woorden of zinsdelen in het (concept) besluit.

2.3

Bij e-mail van 31 januari 2013 hebben appellanten bezwaar gemaakt tegen het besluit van 18 december 2012. Daarbij hebben zij ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de rechtbank.

2.4

Aangezien het bezwaarschrift buiten de in artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalde termijn bij ACM is ingediend, zijn appellanten in de gelegenheid gesteld aan te geven waarom de termijnoverschrijding verschoonbaar zou zijn.

2.5

Bij brief van 7 februari 2013 heeft ACM de openbare versie van het besluit van
18 december 2012 aan de gemachtigde van appellanten gezonden met de mededeling dat deze versie binnen vijf werkdagen wordt gepubliceerd.

2.6

Bij brief van 30 juli 2013 heeft ACM het bezwaarschrift aan de rechtbank doorgezonden met de mededeling in te stemmen met rechtstreeks beroep.

3.De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen van appellanten
niet-ontvankelijk verklaard omdat het - door toepassing van artikel 7:1a Awb als beroepschrift aangemerkte - bezwaarschrift na afloop van de in artikel 6:7 Awb bepaalde termijn bij ACM is ingediend en er geen sprake is van verschoonbare termijnoverschrijding.

Volgens de rechtbank kan er geen twijfel over bestaan dat het besluit van 18 december 2012 het boetebesluit is waartegen bezwaar kon worden gemaakt. De bekendmaking van dit besluit is geschied op 18 december 2012 door toezending per koerier aan appellanten. Van een conceptbesluit is geen sprake. Dat ACM op grond van artikel 65 Mw het sanctiebesluit openbaar dient te maken, maakt volgens de rechtbank niet dat eerst met het publiceren van de openbare versie van het besluit de bezwaartermijn is gaan lopen. Evenmin is sprake van een nieuw genomen besluit.

Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat van een professionele juridische dienstverlener zoals de gemachtigde van appellanten mag worden verwacht dat hij begrijpt dat het besluit dat bij de brief van 18 december 2012 was gevoegd het besluit was, waartegen binnen de daarvoor gestelde wettelijke termijn een rechtsmiddel kon worden aangewend. Van verschoonbare termijnoverschrijding is volgens de rechtbank dan ook geen sprake.

4.De standpunten van partijen in hoger beroep

4.1

In hoger beroep stellen appellanten zich op het standpunt - samengevat weergegeven - dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is omdat deze is veroorzaakt door onduidelijkheid over de status van het besluit van 18 december 2012. Appellanten wijzen erop dat volgens de begeleidende brief bij het besluit van 18 december 2012 dit besluit door ACM zou worden aangepast nadat appellanten hadden bericht welke onderdelen van het besluit in verband met openbaarmaking als vertrouwelijk moesten worden aangemerkt. Een aangepast besluit is volgens appellanten een nieuw besluit. Dit blijkt ook uit het feit dat het document dat op 7 februari 2013 aan appellanten werd gezonden in de kop de vermelding ‘Besluit’ heeft en aan de voet een rechtsmiddelenclausule, waarin is vermeld dat door direct belanghebbenden binnen zes weken bezwaar kon worden gemaakt. Tegen dit besluit is door appellanten onverwijld bezwaar gemaakt, dat door ACM niet in behandeling is genomen. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak geoordeeld dat dit terecht was omdat dit geen nieuw besluit zou zijn en er geen sprake was van nieuw ingetreden rechtsgevolgen. De rechtbank stelt slechts dat op grond van artikel 65 Mw de verplichting bestaat het sanctiebesluit openbaar te maken, maar dat het gevolg geven aan die verplichting niet impliceert dat een (nieuwe) bezwaartermijn is gaan lopen. Die opvatting van de rechtbank is niet af te leiden uit artikel 65 Mw.

Gedurende de bezwaartermijn heeft de gemachtigde van appellanten veelvuldig contact gehad over een door ACM beoogde nieuwsbrief over deze zaak. Het had volgens appellanten op de weg van ACM gelegen om in reactie op de e-mails van 14 en 25 januari 2013 de gemachtigde van appellanten erop te wijzen dat geen sprake was van een conceptbesluit en na te gaan of hij voornemens was bezwaar te maken. Door dit niet te doen heeft ACM gehandeld in strijd met artikel 19, eerste lid, aanhef en onder c, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen.

Tot slot stellen appellanten dat ACM, door appellanten in de gelegenheid te stellen de gronden van hun bezwaar aan te vullen, het vertrouwen heeft gewekt dat de termijnoverschrijding verschoonbaar was.

4.2

ACM stelt zich op het standpunt dat het besluit dat op 18 december 2012 aan de gemachtigde van appellanten is gezonden er geen twijfel over laat bestaan dat het een (definitief) besluit is en geen conceptbesluit. Zo vermeldt de eerste pagina duidelijk bovenaan dat het een besluit betreft, is het besluit ondertekend door de voorzitter van de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) en bevat het onderaan de laatste pagina een rechtsmiddelenclausule. In de begeleidende brief bij dit besluit van 18 december 2012 is voorts duidelijk vermeld dat bij deze brief een besluit van (destijds) NMa als bedoeld in artikel 56 Mw wordt gezonden. Dat de brief voorts vermeldt dat NMa het besluit openbaar zal maken en dat het hiertoe noodzakelijk is een versie van het besluit te maken waaruit vertrouwelijke gegevens zijn verwijderd doet aan het voorgaande niet af. Openbaarmaking van een besluit betekent niet dat een nieuw besluit wordt genomen waartegen (wederom) bezwaar kan worden gemaakt.

De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat van een verschoonbare termijnoverschrijding geen sprake kan zijn en dat het op de weg van (de gemachtigde van) appellanten had gelegen zo nodig navraag te doen bij ACM. Het is niet de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan om professionele procesvertegenwoordigers eigener beweging te wijzen op mogelijke misvattingen.

De door de gemachtigde van appellanten aan ACM verzonden e-mails van 14 januari en
25 januari 2013 kunnen niet als een (al dan niet verkapt) bezwaar worden aangemerkt. De inhoud van deze e-mailberichten vormde voor ACM geen aanleiding om bij de gemachtigde te informeren of hij voornemens was om namens zijn cliënten bezwaar tegen het bestreden besluit te maken.

Van opgewekt vertrouwen dat ACM de bezwaren van appellanten inhoudelijk zou behandelen is evenmin sprake. De aanvulling van de bezwaargronden is enkel verzocht in het licht van de beoordeling of de zaak zich leende voor rechtstreeks beroep bij de rechtbank, waarbij door ACM is aangegeven dat zij van oordeel is dat het bezwaar
niet-ontvankelijk is.

5.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1

Vaststaat dat het besluit van 18 december 2012 per koerier aan de gemachtigde van appellanten is gezonden, voorafgegaan door een aankondiging daarvan door ACM per
e-mail van diezelfde datum. Door deze toezending is het besluit op grond van artikel
3:41, eerste lid, Awb op de voorgeschreven wijze aan appellanten bekend gemaakt. Het besluit van 18 december 2012 is ondertekend door de voorzitter van de raad van bestuur van NMa en bevat een rechtsmiddelverwijzing. In de begeleidende brief bij dit besluit is vermeld dat betaling van de bij het besluit opgelegde boete binnen 13 weken na verzending van dit besluit dient plaats te vinden.

Gelet op het vorenstaande is het besluit van 18 december 2012 het besluit als bedoeld in artikel 56 Mw waarbij aan appellanten een boete is opgelegd. Van een conceptbesluit is geen sprake. Zoals de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld maakt de omstandigheid dat ACM ingevolge artikel 65 Mw sanctiebesluiten openbaar moet maken niet dat eerst met het publiceren van de openbare versie van het besluit van 18 december 2012 de bezwaartermijn is aangevangen. De stelling van appellanten dat met de publicatie van de openbare versie van het besluit van 18 december 2012 sprake is van een nieuw besluit in de zin van de Awb kan niet worden gevolgd. Zoals de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht heeft geoordeeld houdt de openbare versie van het besluit enkel in dat vertrouwelijke gegevens zijn verwijderd en niet openbaar worden gemaakt. Van een nieuw ingetreden rechtsgevolg is geen sprake.

5.2

De termijn voor het maken van bezwaar tegen het besluit van 18 december 2012 is ingevolge artikel 6:8 Awb aangevangen de dag na verzending van het besluit. Deze termijn is geëindigd op 29 januari 2013. Vaststaat dat appellanten op 31 januari 2013 bij ACM bezwaar hebben gemaakt, derhalve na ommekomst van voornoemde termijn.

5.3

De stelling van appellanten dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is, is door de rechtbank terecht verworpen.
Het had op de weg van de gemachtigde van appellanten als professionele rechtsbijstandverlener gelegen in geval van twijfel over de status van het besluit van
18 december 2012 in contact te treden met ACM. Dat de gemachtigde dit heeft nagelaten komt voor risico van appellanten. Het betoog van appellanten dat ACM hun misvatting over de status van het besluit van 18 december 2012 had moeten onderkennen en de gemachtigde van appellanten voor het einde van de bezwaartermijn erop had moeten wijzen dat tegen dit besluit bezwaar kon worden gemaakt, volgt het College niet. ACM heeft ter zitting verklaard dat zij uit de e-mailberichten van 14 januari en 25 januari 2013, waarnaar appellanten in dit verband hebben verwezen, niet had afgeleid dat bij de gemachtigde van appellanten van een dergelijke misvatting sprake was. De e-mails van
14 januari en 25 januari 2013 hebben betrekking op de openbare versie van het besluit van 18 december 2012. ACM heeft naar het oordeel van het College uit deze e-mails ook niet hoeven te begrijpen dat bij de gemachtigde van appellanten een misverstand bestond ten aanzien van het definitieve karakter van het besluit van 18 december 2012.

De omstandigheid dat ACM appellanten bij brief van 12 maart 2013 in de gelegenheid heeft gesteld de gronden van het bezwaar aan te vullen doet aan het vorenstaande niet af, reeds omdat ACM in die brief haar standpunt, dat het bezwaar niet-ontvankelijk is, duidelijk heeft vermeld.

5.4

De conclusie luidt dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat van verschoonbare termijnoverschrijding geen sprake is en dat de beroepen van appellanten niet-ontvankelijk zijn. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd.

5.5

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6.De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. W.E. Doolaard en mr. L.F. Wiggers-Rust, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op
17 juni 2014.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. A. Douwes