Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 11/335 25 januari 2013
18050 elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
Eneco Wind B.V., te Rotterdam, appellante,
gemachtigde: mr. M.J. Scholten, werkzaam bij PS Legal,
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), verweerder,
gemachtigden: mr. C. de Jong-Kwestro en mr. M.C.T.M. Sonderegger, werkzaam bij NMa,
aan welk geding voorts als partij deelneemt:
Enexis B.V., te 's-Hertogenbosch (hierna: Enexis),
gemachtigde: mr. E.H. de Jonge, advocaat in dienst van Enexis.
1. De procedure
Bij besluit van 2 februari 2011 heeft NMa een op grond van artikel 51 van Pro de Elektriciteitswet 1998 door appellante ingediende klacht ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 11 maart 2011 bezwaar gemaakt. In dit bezwaarschrift heeft zij NMa verzocht op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in te stemmen met rechtstreeks beroep bij het College. NMa heeft met dat verzoek ingestemd en het bezwaarschrift - ter afhandeling als beroepschrift - doorgezonden aan het College.
Enexis is door het College in de gelegenheid gesteld als partij deel te nemen aan het geding. Enexis heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
NMa heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.
Naar aanleiding van het verweerschrift heeft het College NMa schriftelijk vragen gesteld. Hierop heeft NMa geantwoord. Appellante en Enexis hebben een reactie gegeven op het antwoord van NMa.
Op 2 november 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) was ten tijde van belang onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 23
1. De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. (…)
2. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt. (…)
Artikel 27
(…)
2. In de tariefstructuren wordt in ieder geval opgenomen dat:
a. een afnemer recht heeft op een aansluiting op het door hem gewenste spanningsniveau, tenzij dit om technische redenen redelijkerwijs niet van de netbeheerder kan worden verlangd;
(…)
d. iedere afnemer recht heeft te worden aangesloten op het dichtstbijzijnde punt in het net met een bij zijn aansluiting behorend spanningsniveau, met dien verstande dat een afnemer die een aansluiting op het net wenst met een aansluitwaarde groter dan 10 MVA, wordt aangesloten op het dichtstbijzijnde punt in het net waar voldoende netcapaciteit beschikbaar is;
e. aanpassingen in het net die verband houden met het maken van een aansluiting komen voor rekening van de netbeheerder die het betreffende net beheert;
f. een afnemer, niet zijnde een afnemer die een aansluiting op het net wenst met een aansluitwaarde groter dan 10 MVA, recht heeft op een standaardaansluiting, waarbij de aansluitcapaciteit van deze aansluiting is gerelateerd aan de standaard gebruikte nominale aansluitspanning;
g. het aansluittarief wordt gebaseerd op de grootte van de aansluitcapaciteit.
(…)
Artikel 51
1. Een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet, kan een klacht bij de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit indienen.
(…)
3. De beslissing van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit is bindend.
4. (…)?
Bij besluit van 30 september 1999 (Stcrt. 4 oktober 1999, nr. 190, p.7; nadien gewijzigd) heeft NMa op grond van artikel 36 van Pro de Wet de TarievenCode Elektriciteit (hierna: TCE) vastgesteld. In de TCE was, ten tijde van belang, onder meer het volgende bepaald:
" 1.2.5
In deze regeling worden de volgende definities voor netvlakken gehanteerd:
- EHS (extra hoogspanning) 380 /220 kV
- HS (hoogspanning) 150 / 110 kV
- TS (tussenspanning) 50 / 25 kV
- MS (middenspanning) 1 – 20 kV
- LS (laagspanning) 0,4 kV
(…)
2.1.2
De aansluitdienst omvat de werkzaamheden, genoemd in artikel 28 van Pro de Wet.
2.2.1
Het aansluittarief dient ter bestrijding van de kosten die de netbeheerder in verband met de onder 2.1.2 genoemde werkzaamheden maakt, en voor zover deze geen deel uitmaken van de transportkosten. Deze kosten zijn te onderscheiden in:
a. initiële investeringskosten;
b. kosten voor het in stand houden van de aansluiting.
2.2.2.
Met betrekking tot de in 2.2.1 sub a genoemde kosten geldt dat slechts de kosten van rechtstreeks met de totstandbrenging van de aansluiting gemoeide investeringen in aanmerking worden genomen, waarbij de netbeheerder voor de standaardaansluitingen, zoals aangegeven in de tabel in 2.3.3.C en nader omschreven in bijlage A bij deze TarievenCode, uitgaat van gemiddelden.
2.3.3
Met inachtneming van de tabel genoemd in 2.3.3.C wordt het aansluittarief bepaald door de aansluitcapaciteit die de aangeslotene wenst. Het is de netbeheerder toegestaan om voor zijn gebied afwijkende grenzen vast te stellen. (…)
2.3.3.A
Voor de volgende aansluitingen:
a. aansluitingen met een aansluitcapaciteit van meer dan 10 MVA;
b. aansluitingen met een aansluitcapaciteit van meer dan 1 MVA en waarbij de afnemer de netbeheerder heeft verzocht om van de standaardaansluiting af te wijken;
c. tijdelijke aansluitingen zoals bouwaansluitingen en aansluitingen voor kermissen en andere kortstondige evenementen,
geldt een aansluittarief dat is gebaseerd op de voorcalculatorische projectkosten met betrekking tot een dergelijke aansluiting.
2.3.3.C
Tabel
Gewenste Nominale Tarief voor de Tarief voor het Tarief voor de
aansluitcapaciteit aansluitspanning verbreking installeren van de verbinding tussen in het net (knip) beveiligingsvoorziening de verbreking in het
(beveiliging) net en de
beveiligingsvoorziening
(verbinding)
Kabellengte Tarief per meter,
tot max. 25 voor afstanden
meter > 25 meter
t/m 1*6A 0.4 kV
(geschakeld net)
t/m 3*25A 0.4 kV
>3*25A en 0.4 kV
t/m 3*35A
>3*35A en 0.4 kV
t/m 3*50A
>3*50A en 0.4 kV
t/m 3*63A
>3*63A en
t/m 3*80A
>3*80A en t/m 60 0.4 kV
kVA af LS-net
60 kVA en t/m 0,3 0,4 kV
MVA af sec. zijde
LS- transf.
>0,3 MVA en MS
t/m 3,0 MVA
>3,0 MVA en TS
t/m 100 MVA
>100 MVA HS en EHS
Bijlage A.6 (met uitzondering van de hierin opgenomen figuur)
Netbeheerders hebben de mogelijkheid boven 3 MVA op basis van voorcalculatorische projectkosten (maatwerk) aansluitkosten te bepalen. Voor de categorie aansluitingen tussen de 3 MVA en 10 MVA wordt dit alleen op verzoek van de afnemer gedaan. Voor de opgave van de kosten wordt de wijze, zoals bepaald in artikel 2.3.3.A, toegepast. Indien de afnemer geen verzoek doet geldt de standaard aansluitmethode. De standaard aansluitmethode voor aangeslotenen vanaf 3 MVA tot en met 10 MVA is op een middenspanningsrail van een HS/MS-, TS/MS-, MS/MS-transformatorstation of op de MS stamvoeding. De knip bestaat in deze categorie uit twee of meer afgaande velden van een middenspannings- of tussenspanningsrail. De verbinding bestaat uit een n-1 veilige voeding bestaande uit twee of meer kabels in een tracé. De beveiliging bestaat uit minimaal twee vermogensschakelaars, een scheider en een meetveld aangeboden in één inkoopstation binnen de onroerende zaak van de afnemer. De lengte van de verbinding, die wordt gehanteerd bij het berekenen van het aansluittarief is de afstand gemeten over het hart van de openbare weg van het overdrachtspunt tot de dichtstbijzijnde MS rail in een HS/MS-station, TS/MS-station of MS/MS-station
of de MS stamvoeding, dat deel uitmaakt van het net van de netbeheerder."
2.2 De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet.
Onderdeel d is, samen met de onderdelen b, c, en e t/m f, ingevoegd op grond van een amendement van onder meer het Tweede Kamerlid Hessels (TK 2003-2004, 29372, nr. 28 en 59). Met ingang van 1 juli 2004 luidde de bepaling:
" d. een afnemer recht heeft te worden aangesloten op het dichtstbijzijnde punt in het net, met dien verstande dat een afnemer met een aansluiting van 10 MVA of hoger wordt aangesloten op het dichtstbijzijnde punt in het net waar capaciteit beschikbaar is"
In het wetgevingsoverleg van de vaste commissie van Economische Zaken heeft Hessels over het amendement opgemerkt (TK 2003-2004, 29372, nr. 58, p.4):
" Door middel van dit amendement wordt een aantal belangrijke materiële uitgangspunten dat nu bijvoorbeeld in de tarievencode staat, in de wet vastgelegd. Wij zijn van mening dat de uitgangspunten voor de regulering van tariefstructuren en -voorwaarden in de wet verankerd moeten zijn."
In het kader van de Wijziging van de Wet die in het vergaderjaar 2005-2006 bij de Tweede Kamer voorlag, heeft het Tweede Kamerlid De Krom voorgesteld onderdeel d als volgt te wijzigen (TK 2005-2006, 30305, nr. 11):
" d. een afnemer recht heeft te worden aangesloten op het dichtstbijzijnde punt in het net, met dien verstande dat een afnemer die een aansluiting op het net wenst met een aansluitwaarde groter dan 1 MVA, wordt aangesloten op het dichtstbijzijnde punt in het net waar capaciteit beschikbaar is"
De toelichting op dit amendement luidde:
" Op enkele plaatsen in de Elektriciteitswet 1998 is sprake van regels omtrent de aansluiting op het elektriciteitsnet en met name het onderscheid tussen het recht op een standaardaansluiting tegen een gereguleerd tarief van de netbeheerder en het recht op een openbaar aan te besteden aansluiting. De grenswaarden die in de desbetreffende artikelen worden genoemd, zijn echter niet onderling consistent en leiden bij bepaalde aansluitingen, met name bij grootschalige decentrale opwekking in de periferie van het net, tot vreemde kostenverschuivingen.
Ten eerste: aansluitingen tussen 1 MVA en 10 MVA, alsmede de «bijzondere aansluitingen» op grond van art. 16c, lid 2, hebben zowel recht op een standaardaansluiting tegen een gereguleerd tarief als op een openbaar aan te besteden aansluiting. Aangezien het gereguleerde tarief gebaseerd is op de kosten van de gemiddelde aansluiting in een categorie, zal dat leiden tot de situatie dat de aansluitingen die goedkoper te realiseren zijn dan gemiddeld, in het vrije domein worden gerealiseerd en de relatief duurdere aansluitingen tegen het gereguleerde tarief (cherry picking). Met als gevolg dat deze relatief dure aansluitingen mede worden gefinancierd uit andere opbrengsten van de netbeheerder.
Ten tweede: de genoemde grens van 10 MVA tot welke men recht heeft op een standaardaansluiting op het dichtstbijzijnde punt in het net, veronderstelt dat dergelijke aansluitingen normaal gesproken ook ingepast kunnen worden. Pas boven de 10 MVA geldt de aanvullende clausule «... waar capaciteit beschikbaar is». In de praktijk blijkt dat echter niet altijd het geval te zijn. Met name in het geval dat op relatief grote schaal decentrale opwekkers, zoals windparken, op de periferie van het net moeten worden aangesloten. In dat geval geldt dat de netbeheerder aanzienlijk moet investeren in het net om de opgewekte vermogens kwijt te kunnen. Om deze investeringskosten zelf niet te hoeven dragen, maakt de afnemer gebruik van de genoemde 10MVA-grens en deelt zijn windpark op in mootjes van minder dan 10 MVA, zodat hij niet de werkelijke kosten hoeft te betalen van een grote aansluiting en de bijbehorende netverzwaringen, maar alleen de kosten van enkele standaardaansluitingen. De meerkosten die de netbeheerder heeft, kan deze op geen enkele manier verhalen op de veroorzaker (de exploitant van het windpark), want elektriciteitsproducenten betalen geen transporttarief, en moeten dus gedekt worden door verhoging van de transporttarieven van de overige afnemers.
Beide gesignaleerde problemen kunnen worden opgelost door dit amendement, dat regelt dat het recht op een standaardaansluiting hard gekoppeld wordt aan het niet hebben van het recht op een openbaar aan te besteden aansluiting.
Daarmee wordt direct de gesignaleerde cherry picking onmogelijk gemaakt. Door de grens voor een standaardaansluiting op 1 MVA te stellen, wordt tevens het oneigenlijke opknippen van bijvoorbeeld grote windparken in verschillende kleinere «standaardaansluitingen» tegengegaan. Immers, een windpark kan moeilijk opgeknipt worden in mootjes die kleiner zijn dan een individuele windturbine (een individuele windturbine heeft tegenwoordig een vermogen van ruim meer dan 1 MW).
De Krom heeft vervolgens, samen met Hessels, voorgesteld amendement 11 te wijzigen (TK 2005-2006, 30305, nr. 15). Op grond hiervan is onderdeel d met ingang van 1 januari 2007 gewijzigd in de in rubriek 2.1 weergegeven tekst. Tevens is onderdeel g toegevoegd. De toelichting bij dit amendement luidt:
" Ter voorkoming van misbruik van monopolie door netbeheerders en een redelijke toerekening van kosten van netten aan afnemers voorziet de Elektriciteitswet 1998 in een stelsel van gereguleerde nettarieven. De bestaande regeling inzake standaardaansluitingen, d.w.z. aansluitingen waarbij een bepaalde aansluitcapaciteit is gekoppeld aan een bepaald spanningsniveau, waarbij wordt uitgegaan van de gemiddelde kosten van alle standaardaansluitingen in dezelfde categorie, is een wezenlijk onderdeel van de gereguleerde aansluittarieven. Deze regeling dient dan ook, omwille van de bescherming van afnemers, onverkort te worden gehandhaafd. Het is evenwel niet wenselijk dat exploitanten van grote windparken van de gereguleerde standaardaansluitingen oneigenlijk gebruik kunnen maken, door een groot windpark op te knippen in kleinere eenheden, teneinde op deze (oneigenlijke) wijze kosten voor netinvesteringen af te wentelen op netbeheerders en afnemers. Door te bepalen dat de windturbines die tot eenzelfde onderneming of instelling behoren en die onderling technische, organisatorische of functionele bindingen hebben en in elkaars onmiddellijke nabijheid zijn gelegen voor de toepassing van de Elektriciteitswet 1998 worden geacht te beschikken over één aansluiting wordt het «opknippen» van deze windparken teneinde te profiteren van de regelingen voor aansluitingen tot 10 MVA voorkomen. Het «in elkaars onmiddellijke nabijheid» moet daarbij worden gezien in relatie tot de omvang van de individuele windturbine. De huidige regeling als neergelegd in artikel 27, tweede lid, onderdeel d en f, van de Elektriciteitswet 1998, dat mede een uitwerking geeft aan het in artikel 36, lid 1, onder b, van de Elektriciteitswet 1998 genoemde belang van een duurzame en milieuhygiënische elektriciteitsvoorziening, blijft onverkort van toepassing op kleine windparken (tot 10 MVA). Deze vorm van «beleid op het net», waarbij voor kleine windparken wordt afgeweken van het kostenveroorzakingsprincipe, is wenselijk vanuit een oogpunt van de stimulering van duurzame productie van elektriciteit. Bij de vaststelling van tariefstructuren komt deze vorm van beleid op het net vaker voor. In dit verband wordt verwezen naar het op 0% stellen van het LUP ter bevordering van een gunstig investeringsklimaat voor grote elektriciteitsproducenten en de regeling inzake aansluitingen met meerdere verbindingen, welke het vestigingsklimaat voor de energie-intensieve industrie ten goede komt. Ter voorkoming van het zogeheten «cherry picking» wordt de mogelijkheid tot het openbaar aanbesteden van aansluitingen (ex artikel 16c E-wet ’98) afgestemd op het recht van afnemers op een standaardaansluiting. Dit wordt bereikt door de in artikel 16c van de Elektriciteitswet 1998 opgenomen grens van 1 MVA te verhogen tot 10 MVA. Door de mogelijkheid van openbaar aanbesteden van aansluitingen te beperken tot grote afnemers kan de huidige systematiek van gereguleerde aansluittarieven onverkort worden gehandhaafd. Vanuit een oogpunt van een hoog niveau van bescherming van afnemers is handhaving van dit systeem gewenst. De aansluittarieven zijn gebaseerd op de grootte van de aansluitcapaciteit (en de bijbehorende nominale aansluitspanning). Deze systematiek van aansluittarieven, die los staan van de feitelijke aansluitsituatie, en daarom ook wel worden aangeduid als «virtuele aansluittarieven» doet recht aan het uitgangspunt van niet-discriminerende aansluittarieven en laat de netbeheerder de vrijheid de inrichting van zijn net zelf te bepalen. Het uitgangspunt dat de grootte van de aansluitcapaciteit bepalend is voor het aansluittarief betreft een wezenlijk element van de regulering en wordt daarom wettelijk verankerd."
2.3 De geschiedenis van de totstandkoming van bijlage A TCE
In 2000 heeft de Dienst uitvoering en toezicht energie (Dte) het Toetsingskader Aansluittarieven (Toetsingskader) opgesteld. Dit Toetsingskader diende ter nadere uitwerking van de bevoegdheid van de directeur Dte om de aansluittarieven te beoordelen en vast te stellen. Het jaar 2000 was het eerste jaar dat de tarieven ter beoordeling aan de directeur Dte moesten worden voorgelegd.
Hoofdstuk VIII van het Toetsingskader bevatte een beschrijving van de standaardelementen per aansluitcapaciteit. In dit hoofdstuk waren ook gestandaardiseerde netaansluitpunten omschreven. Hoofdstuk VIII is in 2003 als bijlage A in de TCE opgenomen om de onduidelijkheid over de juridische status van het Toetsingskader weg te nemen.
2.4 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Enexis heeft appellante op 15 januari 2008 een offerte gezonden voor een nieuwe aansluiting van een te realiseren windmolenpark aan de St. Antoindijk te Oud-Gastel, bestaande uit vijf windmolens met een totale aansluitcapaciteit van 10 MVA. Enexis heeft het aansluittarief (waaronder de meerlengtevergoeding) gebaseerd op aansluiting op het 150/10 kV-station Roosendaal op ca. 10.900 meter van het park.
- De aansluiting is 27 november 2008 gerealiseerd.
- Appellante heeft op 5 juli 2010 een klacht ingediend op grond van artikel 51 van Pro de Wet. Volgens appellante had Enexis het aansluittarief moeten baseren op aansluiting op het MS-net van Enexis op ongeveer 500 meter van het park.
- Enexis heeft op de klacht gereageerd.
- NMa heeft partijen gehoord.
- Vervolgens heeft NMa het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft NMa het volgende overwogen.
In het geschil staat de uitleg van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet centraal. Voor een goed begrip van de toepassing van artikel 27 van Pro de Wet gaat NMa allereerst in op het kostenveroorzakingsbeginsel. Dit houdt in dat degene die de kosten veroorzaakt deze ook dient te dragen. In artikel 2.2.2 TCE is bepaald dat de netbeheerder bij standaardaansluitingen, zoals aangegeven in tabel 2.3.3.C en nader omschreven in bijlage A, voor de initiële investeringskosten uitgaat van gemiddelden. Bij standaardaansluitingen is daarom geen sprake van een zuivere toepassing van het kostenveroorzakingsbeginsel, maar wordt aan dit beginsel uitvoering gegeven door het aansluittarief te baseren op de gemiddelde kosten voor alle aansluitingen in dezelfde tariefcategorie. Uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 27, tweede lid van de Wet blijkt dat voor alle afnemers met een aansluiting tot 10 MVA de regeling geldt van de gereguleerde standaardaansluiting en de daaraan verbonden inherente afwijking van het kostenveroorzakingsbeginsel. Het bepaalde in artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet vormt geen afwijking van de regeling voor standaardaansluitingen, maar een vastlegging hiervan.
Welk recht creëert artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet? De bepaling maakt geen onderscheid tussen standaard- en maatwerkaansluitingen en geldt dus voor iedere afnemer. Voor de beantwoording van de vraag wat het dichtstbijzijnde punt in het net is met het bij de aansluiting behorende spanningsniveau dient aansluiting te worden gezocht bij de TCE. Vertrekpunt is artikel 2.2.2 TCE. Dit artikel verwijst voor de standaardaansluitingen naar de tabel in artikel 2.3.3.C TCE zoals nader omschreven in bijlage A. Een wezenlijk onderdeel van de standaardaansluitingen zijn de gestandaardiseerde aansluitpunten als opgenomen in bijlage A. In bijlage A zijn de verschillende technische situaties van de standaardaansluitingen omschreven.
De uitspraak van het College van 22 oktober 2008 (Windpark Zeeland I; LJN: BG3834) is niet richtinggevend. De hiervoor weergegeven analyse is niet aan het College voorgelegd. Over deze analyse heeft het College zich dus niet uitgelaten.
In het geval van appellante geldt dat Enexis gebruik heeft gemaakt van de in artikel 2.3.3 TCE opgenomen bevoegdheid om afwijkende grenzen te stellen. Gelet op het tarievenblad 2007 van Enexis moet worden gekeken naar onderdeel A.6 van bijlage A. Het door Enexis in haar offerte genoemde HS/MS-station is een in onderdeel A.6 genoemd station. Dit leidt tot de conclusie dat Enexis in de betwiste offerte bij de berekening van het aansluittarief is uitgegaan van het dichtstbijzijnde punt in het net conform artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet. Enexis heeft deze bepaling dus niet onjuist toegepast.
NMa concludeert voorts dat in de offerte van 15 januari 2008 geen diepe aansluitkosten zijn opgenomen. De stelling dat daarvan sprake zou zijn is door appellante niet nader onderbouwd. Enexis heeft artikel 27, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wet evenmin geschonden.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft het volgende naar voren gebracht.
4.1 Het 'dichtstbijzijnde punt in het net'
Een taalkundige uitleg van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet brengt met zich dat afnemers met een aansluiting tot en met 10 MVA recht hebben op een aansluiting op het dichtstbijzijnde punt in het net, met een bij zijn aansluiting behorend spanningsniveau. Er bestaat een directe koppeling tussen 'aansluiting' en 'spanningsniveau'. De wettelijke systematiek gaat derhalve uit van een netdeel met een bepaald spanningsniveau. Appellante verwijst in dit verband naar artikel 1.2.5 TCE. NMa gaat bij de definitie van netvlak ten onrechte uit van een technische aansluitconfiguratie zoals omschreven in Bijlage A.6 in samenhang met artikel 2.3.3.C TCE. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet, zoals mede uitgelegd door het College in de uitspraak van 22 oktober 2008.
Een taalkundige uitleg van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet is geheel in lijn met de bedoelingen van de wetgever. De wetgever heeft de hoogte van het bij de afnemer in rekening te brengen aansluittarief uitdrukkelijk niet afhankelijk willen stellen van de lokaal aanwezige historisch gegroeide netconfiguratie, maar van de aansluitcapaciteit. In artikel 27, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wet is opgenomen dat het aansluittarief wordt gebaseerd op de grootte van de aansluitcapaciteit. Vanuit een oogpunt van 'level playing' field dienen afnemers met dezelfde aansluitcapaciteit in beginsel hetzelfde aansluittarief te betalen. Dit doet recht aan het in artikel 23, tweede lid, van de Wet opgenomen discriminatieverbod. Artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet bevat een nadere uitwerking van het in artikel 27, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wet opgenomen uitgangspunt dat de aansluitcapaciteit bepalend is voor de hoogte van het aansluittarief. Het spanningsniveau dat behoort bij een aansluiting wordt bepaald door de aansluitcapaciteit van deze aansluiting. (Zie in dit verband artikel 2.3.3.C TCE waarin de aansluitcapaciteit is gekoppeld aan een bij deze aansluiting behorend spanningsniveau.) Door het 'bij de aansluiting behorend spanningsniveau' bepalend te laten zijn voor de bepaling van het 'dichtstbijzijnde punt in het net' wordt bereikt dat ook dit onderdeel van de regeling van het aansluittarief techniekonafhankelijk wordt. Het in artikel 27, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wet opgenomen uitgangspunt van techniekonafhankelijke aansluittarieven werkt derhalve door in artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet.
4.2 Kostenveroorzakingsbeginsel
NMa geeft een uitleg aan artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet die tot gevolg heeft dat het kostenveroorzakingsbeginsel alsnog wordt gehanteerd voor afnemers met een aansluiting tot en met 10 MVA. Zoals het College in de uitspraak van 22 oktober 2008 heeft overwogen, wordt het kostenveroorzakingsbeginsel met betrekking tot kleine windparken (dat wil zeggen < 10 MVA) niet gehanteerd.
Dat sprake is van een afwijking van het kostenveroorzakingsbeginsel volgt rechtstreeks uit de tekst van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet. De afnemer met een aansluitcapaciteit tot 10 MVA heeft het recht om te worden aangesloten op een punt in het net met een bij de aansluiting behorend spanningsniveau. Dit recht komt de afnemer ook toe als op het dichtstbijzijnde punt geen capaciteit beschikbaar is. De netbeheerder kan ervoor kiezen de aansluiting op een ander punt te realiseren, maar in dat geval mogen de ten opzichte van het dichtstbijzijnde punt ontstane meerkosten niet voor rekening van de afnemer komen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de afwijking van het kostenveroorzakingsbeginsel is ingegeven door de wens de ontwikkeling van kleine windparken te stimuleren. De afwijking van het kostenveroorzakingsbeginsel is gebaseerd op de uitdrukkelijke wens van de wetgever die het belang van een duurzame en milieuhygiënische elektriciteitsvoorziening hoger waardeerde dan het belang van het doelmatig handelen van afnemers en het daarvan afgeleide kostenveroorzakingsbeginsel.
4.3 Diepe aansluitkosten
Appellante kan het betoog van NMa in overweging 69 van het bestreden besluit over diepe aansluitkosten niet volgen. Nu de aansluiting van appellante niet is gerealiseerd op het dichtstbijzijnde punt zijn ten onrechte diepe aansluitkosten in rekening gebracht.
5. Het standpunt van Enexis
Enexis deelt het oordeel van NMa en het standpunt van NMa over de uitleg van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet. Ten aanzien van de aanvraag van appellante heeft Enexis ter zitting nog opgemerkt dat de 10 kV-kabel op 500 meter slechts geschikt is voor aanvragen tot 1,75 MVA. Het dichtstbijzijnde punt is het station Roosendaal dat past bij aanvragen tot en met 10 MVA. Als op dit station te weinig transportcapaciteit aanwezig was geweest dan had de netbeheerder uiteraard de verplichting om te investeren in het net. Enexis maakt een vergelijking met het wegennet; appellante vraagt als het ware toegang om via de zandweg bij de snelweg te komen. De zandweg kan dat transport echter niet faciliteren, niet omdat er geen transportcapaciteit is, maar omdat de regulering heeft geleid tot een gestandaardiseerde benadering, waarmee inzake kostenopbouw regie wordt gevoerd over de wijze van aansluiten.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College ziet zich gesteld voor de vraag of NMa in het geschil tussen appellante en Enexis terecht heeft vastgesteld dat Enexis bij de berekening van het aansluittarief voor de aansluiting van appellante artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d en e, van de Wet niet heeft geschonden. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.
6.2 Op grond van artikel 23 van Pro de Wet is een netbeheerder verplicht om degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van hoofdstuk 3 van de Wet. Ingevolge artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet is de netbeheerder gehouden bij de berekening van het aansluittarief bij aansluitingen tot en met 10 MVA uit te gaan van aansluiting op het dichtstbijzijnde punt in het net met een bij de gewenste aansluiting behorend spanningsniveau, ook als op dat punt niet voldoende netcapaciteit beschikbaar is.
6.3 In deze zaak gaat het om de uitleg van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet. Alle partijen hebben in de stukken en bij de mondelinge behandeling verwezen naar de uitspraak van het College in de zaak Windpark Zeeland I. Het College merkt hierover in zijn algemeenheid op dat in die zaak een andere rechtsvraag voorlag dan in deze zaak. Volgens NMa kon de afnemer in de zaak Windpark Zeeland I geen aanspraak maken op een tarief op basis van aansluiting op het door hem voorgestane punt in het net in verband met het bepaalde in artikel 27, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet. Reeds omdat een andere rechtsvraag voorlag en de beoordeling door het College daarop is gebaseerd, kan in deze zaak niet zonder meer een beroep op die uitspraak worden gedaan. Het College zal in het onderstaande daarom alleen ingaan op de uitspraak Windpark Zeeland I, voor zover dat nodig is in relatie tot het geschil dat thans voorligt.
6.4 NMa stelt zich op het standpunt dat het punt als bedoeld in artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet een gestandaardiseerd punt is dat wordt bepaald aan de hand van artikel 2.3.3.C TCE en bijlage A TCE. NMa heeft in dit verband nader toegelicht dat de gemiddelde tarieven van de standaardaansluitingen zijn gebaseerd op aansluiting op deze gestandaardiseerde punten. Het net is technisch niet geschikt om op elk willekeurig punt een aansluiting aan te leggen. Met de gestandaardiseerde netaansluitpunten zijn de kosten voor de netbeheerders in te schatten en kunnen zij de veiligheid en betrouwbaarheid van hun net waarborgen. Voor standaardaansluitingen worden tarieven gebaseerd op gemiddelden in rekening gebracht. Alleen met de werkwijze van gestandaardiseerde aansluitpunten vindt een juiste verdeling van de kosten per categorie plaats, aldus NMa.
Appellante bestrijdt het standpunt van NMa door te wijzen op de tekst van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet en de bedoeling van de wetgever.
6.5 Het College is van oordeel dat, anders dan appellante meent, uit de tekst van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet niet volgt dat voor de bepaling van het dichtstbijzijnde punt in het net alleen het spanningsniveau bepalend is. De tekst sluit niet uit dat dit punt het dichtstbijzijnde punt is - binnen het bij de aansluiting behorende spanningsniveau - waarop de aansluiting technisch gezien redelijkerwijs kan worden gerealiseerd.
In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet, zoals weergegeven in rubriek 2.2, ziet het College voldoende aanknopingspunten voor de juistheid van het standpunt van NMa dat het dichtstbijzijnde punt moet worden opgevat als het gestandaardiseerde aansluitpunt. In het concrete geval wordt de locatie van dat punt bepaald aan de hand van artikel 2.3.3.C TCE en bijlage A TCE. De wetgever heeft met de vaststelling en wijziging van artikel 27, tweede lid, van de Wet immers beoogd om de uitgangspunten van het stelsel van de vaststelling van aansluittarieven, dat op dat moment was neergelegd in de TCE, vast te leggen in de Wet. Uitdrukkelijk is bedoeld de al bestaande systematiek van gereguleerde aansluittarieven onverkort te handhaven. Essentieel onderdeel van deze systematiek is de regeling inzake standaardaansluitingen voor aansluitingen tot en met 10 MVA. De standaardaansluitingen zijn opgenomen in de tabel in 2.3.3.C en nader omschreven in bijlage A (zie artikel 2.2.2 TCE). De gestandaardiseerde netaansluitpunten, zoals omschreven in bijlage A, zijn al vanaf het begin van de vaststelling door (de voorganger van) NMa van de aansluittarieven in 2000 in de beschrijving van de standaardaansluitingen opgenomen (zie rubriek 2.3) en maken derhalve vanaf het begin deel uit van de systematiek van gereguleerde aansluittarieven.
NMa en Enexis hebben in dit verband ter zitting overtuigend uiteengezet dat de gestandaardiseerde netaansluitpunten een dusdanig elementair onderdeel zijn van de gereguleerde aansluittarieven dat, wanneer niet zou worden uitgegaan van een tarief op basis van aansluiting op deze punten, de bestaande tariefsystematiek moet worden herzien. Naar het oordeel van het College mag er van worden uitgegaan dat àls de wetgever had bedoeld dat de gestandaardiseerde netaansluitpunten niet mogen worden betrokken bij de bepaling van het dichtstbijzijnde punt, dit in de tekst van de Wet of de toelichting hierop op enige manier tot uitdrukking zou zijn gekomen. Als gezegd, uit de toelichting blijkt juist van een bedoeling om de al bestaande systematiek, waarvan de gestandaardiseerde netaansluitpunten vanaf het begin deel uitmaken, te handhaven.
Dat, zoals appellante betoogt, de wetgever uitdrukkelijk het aansluittarief niet afhankelijk heeft willen stellen van de lokaal aanwezige historische netconfiguratie, is naar het oordeel van het College niet af te leiden uit de wetsgeschiedenis. Het standpunt van appellante is in zoverre juist dat de lokaal aanwezige historische netconfiguratie op grond van artikel 27, tweede lid, van de Wet bij aansluitingen tot en met 10 MVA door de netbeheerder niet in het aansluittarief mag worden betrokken, als op het dichtstbijzijnde punt - opgevat als hiervoor uiteengezet - geen capaciteit beschikbaar is, omdat het net 'vol' is. In dat geval dient de netbeheerder het net te verzwaren of de verzoeker verderop aan te sluiten tegen een tarief dat overeenkomt met aansluiting op het dichtstbijzijnde punt. Nergens blijkt echter dat de netbeheerder gehouden zou zijn om bij het aansluittarief uit te gaan van aansluiting op een punt in het net, dat vanuit technisch oogpunt per definitie niet geschikt is om de gevraagde aansluiting op te realiseren.
6.6 Zoals NMa terecht heeft uiteengezet betekent de hiervoor beschreven systematiek van aansluittarieven voor standaardaansluitingen in zekere zin een afwijking van het kostenveroorzakingsbeginsel. Het tarief dat bij een standaardaansluiting aan een afnemer in rekening wordt gebracht is immers gebaseerd op de gemiddelde kosten van aansluiting in een bepaalde categorie en niet direct gerelateerd aan de kosten die de betreffende afnemer veroorzaakt. Het College is van oordeel dat de in de toelichting op het amendement De Krom/Hessels genoemde afwijking van het kostenveroorzakingsbeginsel voor kleine windparken ziet op de afwijking die inherent is aan standaardaansluitingen. De toelichting moet worden gelezen in het licht van de problematiek die het amendement wilde oplossen, namelijk de praktijk van het opknippen van grote windparken om onder de gunstigere regeling van de standaardaansluitingen tot en met 10 MVA te vallen. Bedoeld is dat voor kleine windparken de regeling van de standaardaansluitingen blijft gelden. In deze zin behoeft de uitspraak van het College in de zaak Windpark Zeeland I, waarin is geoordeeld dat het kostenveroorzakingsbeginsel niet van toepassing is op kleine windparken, enige nuancering.
6.7 Ter zitting is aan de orde geweest dat de aansluiting van appellante afwijkt van een standaardaansluiting, omdat in afwijking van de omschrijving in bijlage A de verbinding niet bestaat uit een n-1 veilige voeding (twee of meer kabels), maar uit één kabel. Uit het verhandelde ter zitting blijkt dat veel exploitanten van windmolens kiezen voor een enkelvoudige verbinding, omdat dit leidt tot een lager aansluittarief dat opweegt tegen het risico dat men loopt met deze niet-redundante aansluiting. Volgens appellante is in haar situatie sprake van een maatwerkaansluiting en niet van een standaardaansluiting als opgenomen in bijlage A.
Daargelaten of een niet-redundante aansluiting kwalificeert als een maatwerkaansluiting als bedoeld in artikel 2.3.3. A, deze afwijking ten opzichte van de standaardaansluiting heeft, anders dan appellante lijkt te betogen, naar het oordeel van het College niet tot gevolg dat de netbeheerder bij de berekening van het aansluittarief moet uitgaan van een ander dichtstbijzijnde punt in het net dan wanneer sprake zou zijn van een zuivere standaardaansluiting. Dit zou immers betekenen dat een afnemer op basis van een afwijking in het aantal kabels recht zou kunnen doen gelden op een extra voordeel dat geen relatie heeft met die afwijking, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest.
6.8 Nu de beroepsgrond van appellante over het dichtstbijzijnde punt in het net niet slaagt, kan ook haar beroepsgrond over de diepe aansluitkosten niet slagen.
6.9 Uit het vorenstaande volgt dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Waterbolk, mr. M. Munsterman en mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2013.
w.g. C.J. Waterbolk w.g. I.C. Hof