ECLI:NL:CBB:2013:41

• Datum uitspraak: 4 juli 2013
• Publicatiedatum: 10 juli 2013
• Zaaknummer: AWB 11/362
• Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht
• Procedures: Eerste en enige aanleg
• Rechters: B. Verwayen; H.A.B. van Dorst-Tatomir; H.O. Kerkmeester
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Tuchtrechtelijke klacht tegen accountant over advisering bij participatie in onderneming

In deze zaak heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven op 4 juli 2013 uitspraak gedaan in hoger beroep tegen een eerdere beslissing van de accountantskamer. De appellanten, [A] [B] B.V. en [C] B.V., hadden een klacht ingediend tegen [D] AA, een accountant, over zijn advisering met betrekking tot hun participatie in de onderneming [G] B.V. De klacht was in twee onderdelen samengevat: het eerste onderdeel betrof het verwijt dat de accountant had nagelaten adequaat advies te geven over de voorwaarden van de overeenkomsten van achtergestelde geldleningen en de bijbehorende financiële risico's. Het tweede onderdeel betrof de lange duur van de behandeling van de klacht door de accountantskamer en het gebrek aan reactie van de Raad van Bestuur van [F] BV op de ingediende klacht.

De accountantskamer had de klacht in al haar onderdelen ongegrond verklaard. In hoger beroep hebben de appellanten hun grieven tegen deze beslissing naar voren gebracht, waarbij zij stelden dat de accountant hen niet had gewezen op de financiële risico's van de investering. Het College heeft de grieven van appellanten beoordeeld en geconcludeerd dat de accountantskamer terecht had geoordeeld dat de appellanten niet voldoende feiten en omstandigheden hadden aangedragen die zouden wijzen op tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van de accountant. Het College oordeelde dat de accountant, gezien de omstandigheden van de zaak, niet verplicht was om ongevraagd advies te geven over de risico's van de investering. De appellanten waren zelf verantwoordelijk voor hun investeringsbeslissingen en hadden niet expliciet om advies gevraagd over de risico's.

Uiteindelijk heeft het College het hoger beroep ongegrond verklaard, waarmee de beslissing van de accountantskamer in stand bleef. De uitspraak benadrukt de verantwoordelijkheden van zowel de accountant als de cliënten in het kader van advisering en investeringsbeslissingen.

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 11/362 4 juli 2013

20150

Uitspraak op het hoger beroep van :

[A] , te [woonplaats]
2.
[B] B.V. , te [vestigingsplaats],

3.
[C] B.V., te [vestigingsplaats],
appellanten van een uitspraak van de accountantskamer van 29 maart 2011,
met nummer 10/1657 Wtra AK.

gemachtigde: mr. C.W. Reijntjes, advocaat te Duiven.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben bij brief van 9 mei 2011, bij het College binnengekomen op 10 mei 2011, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde uitspraak van de accountantskamer, gegeven op een klacht, die door appellanten bij brief van 24 september 2010 is ingediend tegen [D] AA (hierna: betrokkene).

De accountantskamer heeft bij brief van 30 mei 2011 de stukken doen toekomen aan de griffier van het College.

Bij brief van 24 juni 2011 heeft betrokkene een reactie op het beroepschrift ingediend.

Bij brief van 27 november 2012 hebben appellanten een tweetal producties aan het beroepschrift toegevoegd.

Op 6 december 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad.
Appellant sub 1 is in persoon verschenen bijgestaan door de gemachtigde van appellanten.
Betrokkene is eveneens in persoon ter zitting verschenen, bijgestaan door [E], advocaat werkzaam in dienst van[F] BV (hierna: [F]) te [vestigingsplaats].

2. De uitspraak van de accountantskamer

De uitspraak van de accountantskamer betreft een klacht over het handelen en/of nalaten van betrokkene in verband met de participatie van klagers in de door te starten onderneming [G] B.V. (hierna: [G]).

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht van klagers in twee onderdelen samengevat. Onder 3.2 van de uitspraak is het eerste klachtonderdeel omschreven als het verwijt aan betrokkene dat hij, bij zijn advisering over de hiervoor bedoelde participatie, heeft nagelaten klagers (adequaat) te adviseren omtrent (-) de wijze waarop of de voorwaarde(n) waaronder de voorovereenkomst en de overeenkomsten van achtergestelde geldlening zijn aangegaan, (-) de (financiële risico’s die verbonden zijn aan het verstrekken van achtergestelde geldleningen en (-) de noodzaak of wenselijkheid tot het doen verstrekken van zekerheden voor de terugbetaling van achtergestelde geldleningen. Het tweede klachtonderdeel betreft de wijze van behandeling door [F] van de namens klagers bij [F] over de in het eerste klachtonderdeel bedoelde advisering ingediende klacht annex aansprakelijkstelling, meer in het bijzonder dat de behandeling hiervan te lang heeft geduurd en dat op de inhoud van een brief van klagers niet door een lid van de Raad van Bestuur van [F] werd gereageerd.

De accountantskamer heeft de klacht in al haar onderdelen ongegrond verklaard.

Ter zake van de beoordeling door de accountantskamer van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer (www.rechtspraak.nl, LJN: YH0149), die als hier ingelast wordt beschouwd.

3. De beoordeling van het hoger beroep

3.1

De grieven van appellanten richten zich in de eerste plaats tegen het oordeel van de accountantskamer, opgenomen onder 4.4.1 van haar uitspraak. Daarin overweegt de accountantskamer dat niet aannemelijk is geworden de stelling van appellanten dat appellant sub 1) (hierna: [A]) op geen enkele wijze door betrokkene gewezen is op het financiële risico dat hij liep met het investeren van een niet onaanzienlijk bedrag in de door te starten onderneming [G]. Appellanten stellen in dit verband allereerst dat de accountantskamer, onder 2.4 van haar uitspraak, ten onrechte overweegt dat als vaststaand moet worden aangenomen dat bij aanvang van de bespreking op 4 februari 2009 duidelijkheid bestond over het te bereiken doel van die bespreking, namelijk: “het komen tot een getekende voorovereenkomst omtrent een doorstart met [J] B.V.” In de visie van appellanten doet deze vaststelling vermoeden dat de voorovereenkomst in feite als een fait accompli moest worden gezien en dat daar geen noemenswaardige wijzigingen meer in aangebracht konden worden. Naar de mening van appellanten is dit niet juist. De bespreking van 4 februari 2009 had, aldus appellanten, tot doel om te kijken of het wenselijk was om te participeren. Indien tijdens de bespreking gebleken zou zijn, mede aan de hand van de adviezen van betrokkene - en zijn collega [H] - dat het niet verantwoord was om in de doorstart van [G] te participeren, dan zou deze participatie niet hebben plaatsgevonden omdat appellanten daarvan zouden hebben afgezien. Van betrokkene, als vaste accountant van appellanten, is echter, aldus appellanten, geen enkele op- en/of aanmerking gekomen over de financiële risico’s die een dergelijke participatie met zich meebracht. Appellanten achten de hiervoor genoemde overweging onder 4.4.1 van de bestreden uitspraak dan ook volstrekt onbegrijpelijk. Voor zover de accountantskamer de daarin vervatte conclusie baseert op het feit dat klagers niet, althans onvoldoende zouden hebben weersproken dat bij gelegenheid van de bespreking op 4 februari 2009, alsmede in de auto op de terugweg van die bespreking zou zijn gewezen op de risico’s die een dergelijke investering met zich mee zou brengen - en meer in het bijzonder op de mogelijkheid van het uitblijven van opdrachten, waarbij opgemerkt zou zijn dat appellanten in dat geval ‘naar hun centen konden fluiten’ - merken appellanten op dat zij dat nu juist weerspreken. Voorts brengen zij als mening naar voren dat het - als betrokkene zich op het standpunt stelt dat hij wel gewezen heeft op de financiële risico’s - op de weg van betrokkene had gelegen om dat ook schriftelijk te doen. Het wijzen op dergelijke financiële risico’s is van een dermate grote importantie dat daarbij niet volstaan zou kunnen worden met een mondelinge mededeling, aldus appellanten. Zij achten de stellingen van betrokkene dat hij wel gewezen zou hebben op de financiële risico’s in strijd met de waarheid. Naar hun mening blijkt zulks uit een verklaring van de mede-investeerder van appellanten, die bij de bespreking van 4 februari 2009 eveneens aanwezig was en inzittende van de auto op de terugweg.

Voorts achten appellanten onbegrijpelijk de overweging van de accountantskamer, onder 4.4.2 van de uitspraak, dat het niet aannemelijk voorkomt dat klagers niet zouden hebben geweten dat ze bij een achtergestelde lening een hoger risico zouden lopen. Zij stellen in dit verband dat, als zij zich volledig zouden hebben gerealiseerd wat de impact van een achtergestelde lening zou zijn en de complicaties die hierdoor teweeg zouden kunnen worden gebracht, het voor hen niet nodig was geweest om de bijstand van betrokkene in te roepen. Het is naar hun opvatting juist dit gebrek aan wetenschap geweest die de betrokkenheid van [F], en meer in het bijzonder betrokkene, op dit punt noodzakelijk maakte. Naar de mening van appellanten miskent de accountantskamer met haar conclusie, dat er wel degelijk een verschil bestaat tussen een bepaalde omschrijving van een feit en/of omstandigheid enerzijds en de consequenties die dat financieel, economisch en of bedrijfsmatig zou kunnen hebben. Juist met betrekking tot dat laatste had betrokkene, gevraagd maar ook ongevraagd, dienen te adviseren.

3.2

Het College overweegt aangaande de onder 3.1 weergegeven grieven van appellanten het volgende.

Allereerst stelt het College vast dat wat onder 2.4 van de bestreden uitspraak is overwogen ten aanzien van het doel van de bespreking van 4 februari 2009, een letterlijk citaat is van wat op pagina 1 van de door partijen overgelegde agenda van deze meeting staat: “het komen tot een getekende voorovereenkomst omtrent een doorstart met [G] B.V.” De accountantskamer heeft dit dan ook aldus onder de vaststaande feiten kunnen overnemen. Niet valt in te zien voorts, op grond van hetgeen appellanten daaromtrent in hoger beroep hebben aangevoerd, dat de accountantskamer aan dit gegeven een onjuiste betekenis heeft gehecht. Daartoe overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.

Ook naar het oordeel van het College heeft betrokkene, onder gegeven omstandigheden - waaronder met name de door de accountantskamer onder de 2.3 en 2.4 van haar uitspraak genoemde feiten en omstandigheden inzake de opdrachtverhouding, de aan betrokkene toegestuurde informatie voorafgaand aan de bespreking van 4 februari 2009 en met name wat daarbij was vermeld over het doel van de bespreking - mogen aannemen dat een advies om wel of niet te participeren niet meer aan de orde was en dus ook niet van hem gevraagd werd.

Het College overweegt voorts dat, zoals de accountantskamer terecht voorop heeft gesteld, het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klagers is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Naar het oordeel van het College heeft de accountantskamer terecht geconcludeerd dat appellanten er niet in zijn geslaagd dergelijke feiten en omstandigheden aannemelijk te maken. Daartoe overweegt het College als volgt.

Voor het oordeel dat betrokkene in dit geval op tuchtrechtelijk verwijtbare wijze voorbijgegaan is aan de gestelde wens van appellanten dat betrokkene nader geadviseerd had over de risico’s van de investering zou naar het oordeel van het College onder de door de accountantskamer vastgestelde omstandigheden in beginsel slechts plaats zijn indien die wens op een duidelijke wijze door appellanten was geuit en tot een daartoe strekkende opdracht had geleid.

Niet gesteld of gebleken is echter dat de hierboven genoemde wens uitdrukkelijk is geuit of dat die opdracht is verstrekt. Betrokkene heeft, gelet op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, de verzoeken die hem van de kant van appellanten in dit kader hebben bereikt in redelijkheid kunnen opvatten als een beperkte opdracht om te adviseren over de tekst van de overeenkomst. Hierbij neemt het College in aanmerking dat, naast het feit dat er geen andere schriftelijke opdracht ligt dan de onder 2.2 van de uitspraak van de accountantskamer bedoelde beperkte opdracht tot het samenstellen van de jaarrekeningen, door betrokkene na het bijwonen van de bespreking op 4 februari 2009 schriftelijk commentaar is geleverd op de tekst van de overeenkomst en dat appellanten na ontvangst van het schriftelijke commentaar niet alsnog om een advies over de risico's van de investering hebben gevraagd. Dit laatste zou in de rede hebben gelegen als met dit commentaar niet aan hun verwachtingen was voldaan.

Gelet op de in het voorgaande geschetste omstandigheden volgt het College appellanten dan ook niet in hun, ook ter zitting bij het College, benadrukte stelling - die overigens een bevestiging inhoudt dat geen uitdrukkelijk verzoek is gedaan om over de risico's van de investering te adviseren - dat zij mochten verwachten dat betrokkene uit zichzelf over de financiële risico’s zou adviseren. Dat betrokkene, naar [A] stelt, hem meer deskundigheid heeft toegedicht met betrekking tot het nemen van dit soort beslissingen dan hij in feite heeft, moet onder de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van [A] en de andere appellanten komen. Naar het oordeel van het College volgt uit hetgeen door betrokkene in zijn verweer tegen de klacht en in het verweer in hoger beroep onweersproken is opgemerkt met betrekking tot de (ruime) ervaring van [A] als ondernemer en zijn ervaring met bedrijfsovernames, dat, als betrokkene zich heeft vergist in de capaciteiten en oordeelkundigheid van appellanten op dit terrein, deze vergissing hem in de omstandigheden van dit geval niet is aan te rekenen, althans niet in een mate dat dit tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt jegens hem leidt. De grieven van appellanten falen derhalve in zoverre.

Het College volgt appellanten evenmin in hun betoog dat onbegrijpelijk is de overweging van de accountantskamer dat het niet aannemelijk voorkomt dat klagers niet zouden hebben geweten dat ze bij een achtergestelde lening een hoger risico zouden lopen. Daartoe overweegt het College dat de accountantskamer een en ander opmerkt in het kader van de bespreking van de vraag of er evidente redenen gesteld of aannemelijk geworden zijn waarom betrokkene appellanten destijds had moeten adviseren de voorovereenkomst niet aan te gaan. Voor de beantwoording van die vraag is onder meer van belang of moet worden aangenomen dat betrokkene, onder de gegeven omstandigheden, had moeten veronderstellen dat bij [A] onvoldoende kennis, besef en inzicht over de risico’s van de participatie aanwezig waren en dat hij op die grond, ook ongevraagd, tot verdere advisering had moeten overgaan dan de advisering die hij, blijkens de schriftelijke advisering, heeft gegeven. Niet onbegrijpelijk is dan ook dat de accountantskamer in dit verband - met verwijzing naar artikel 14 van de voorovereenkomst, waarin expliciet is opgenomen wat de achterstelling inhield - de gestelde onbekendheid van [A] met de betekenis van achtergestelde lening heeft gekwalificeerd als een onbekendheid die haar niet aannemelijk voorkomt. De in dit verband door appellanten naar voren gebrachte stelling dat, als zij zich volledig zouden hebben gerealiseerd wat de impact van een achtergestelde lening zou zijn en de complicaties die dat teweeg zouden kunnen brengen, het voor hen niet nodig was geweest om de bijstand van betrokkene in te roepen, kan daaraan niet afdoen. Het enkele feit dat appellanten bijstand van betrokkene en zijn collega [H] hebben ingeroepen bij de bespreking van 4 februari 2009 en de verdere totstandkoming van de voorovereenkomst vormde naar het oordeel van het College, onder de gegeven omstandigheden, op zichzelf niet een evidente reden voor betrokkene om te vermoeden dat [A] onbekend zou zijn met het risico, dat aan achterstelling van de leningen was verbonden en daarom ongevraagd en uitdrukkelijk te adviseren de voorovereenkomst niet - althans niet zonder verder onderzoek - aan te gaan, in plaats van zich - zoals hij heeft gedaan - te beperken tot meer technisch commentaar op de diverse onderdelen van de concept-voorovereenkomst, dat met name is neergelegd in de e-mail van betrokkene en [H] aan appellanten.

3.3

Met betrekking tot de onder 3.1 weergegeven grief dat de accountantskamer in haar uitspraak ten onrechte heeft overwogen dat door klagers niet, althans onvoldoende, de stelling van betrokkene is weersproken dat hij tijdens de terugreis van de meergenoemde bespreking van 4 februari 2009 in de auto met [A] heeft gesproken over de risico’s van de investering overweegt het College het volgende.

Anders dan zij, blijkens het proces-verbaal van de zitting, tegenover de accountantskamer hebben gedaan, weerspreken appellanten thans in hoger beroep uitdrukkelijk dat betrokkene een en ander, op de wijze als door de accountantskamer onder 4.4.1 van haar uitspraak is overwogen, heeft gezegd. Ter ondersteuning daarvan hebben zij een aan de gemachtigde van appellanten gerichte brief overgelegd van 9 mei 2011 van [I], mede-investeerder in de participatie, die op de terugreis in de auto eveneens aanwezig was. In deze brief deelt [I] mee dat hij de desbetreffende beweringen van betrokkene betwist. Zowel de sfeer als het gesprek tijdens deze terugrit was, aldus zijn verklaring, informeel en niet zakelijk.

Daargelaten dat dit laatste geenszins uitsluit dat betrokkene tijdens de terugrit heeft gezegd wat hij tegenover de accountantskamer heeft verklaard, ziet het College ook overigens geen grond om, in het licht van deze betwisting door appellanten, te oordelen dat de accountantskamer het eerste klachtonderdeel ten onrechte ongegrond heeft verklaard. Daarbij neemt het College in aanmerking dat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, de accountantskamer op goede grond heeft geoordeeld dat er geen evidente redenen gesteld of aannemelijk zijn geworden waarom betrokkene klagers destijds hadden moeten adviseren de voorovereenkomst niet aan te gaan. Naar het oordeel van het College vormt dit een voldoende dragende overweging voor het ongegrond verklaren van het eerste klachtonderdeel. Wat tijdens de autorit precies besproken is en op welke wijze appellant een en ander naar voren heeft gebracht is, ook in de opvatting van de accountantskamer, van ondergeschikte betekenis. De accountantskamer overweegt dan ook terecht dat het de voorkeur had verdiend dat betrokkene in het kader van de dossiervorming op enigerlei wijze had vastgelegd hetgeen met [A] ter zake is besproken en dat het feit dat hij dit niet heeft gedaan in de gegeven omstandigheden geen tuchtrechtelijk vergrijp oplevert. Hetgeen appellanten daarover hebben aangevoerd, leidt het College niet tot het oordeel dat de accountantskamer ten onrechte in de omstandigheden van het geval geen aanleiding heeft gezien om het niet vastleggen van hetgeen is besproken niet tuchtrechtelijk verwijtbaar te achten. Ook deze grief slaagt derhalve niet.

3.4

Appellanten hebben, ten slotte, in hoger beroep gesteld dat de constateringen van de accountantskamer, onder 4.4.3 van haar uitspraak, over de (beperkte) rol van betrokkene bij de overige, mede aan het adres van [F] gerichte, verwijten die appellanten in het eerste en tweede klachtonderdeel hebben geformuleerd, onbegrijpelijk zijn. Het College ziet, in het licht van hetgeen omtrent de rol van betrokkene blijkt uit de door appellanten en betrokkene overgelegde stukken, geen grond appellanten in deze stelling te volgen. Appellanten hebben voorts in hoger beroep niets aangevoerd dat hun stelling op dit punt feitelijk nader onderbouwt. Ook in zoverre falen de grieven van appellanten derhalve.

3.5

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is.

3.6

Na te melden beslissing op het hoger beroep berust op artikel 43, eerste lid, Wet tuchtrechtspraak accountants, en artikel 39 van de Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004.

4. De beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. B.Verwayen, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. L.C.Bannink, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 juli 2013.

w.g. B.Verwayen w.g. L.C. Bannink