Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 11/729 en 11/730 30 december 2013
22310
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. CO Sociedad de Gestion y Participación, S.A.gevestigd te Barcelona,
2. Depsa 96, S.A.gevestigd te Barcelona,
3. INOC, S.A.gevestigd te Barcelona,
4. Corporación Catalana Occidente, S.A.,gevestigd te Barcelona,
5. La Previsión 96, S.A.gevestigd te Barcelona,
6. Grupo Catalana Occidente, S.A.gevestigd te Barcelona,
7. Grupo Compañia Española de Crédito y Caución, S.L.gevestigd te Madrid,
8. Atradius N.V.gevestigd te Amsterdam,
9. Atradius Insurance Holding N.V.gevestigd te Amsterdam,
10. [naam 1]wonende te [woonplaats 1],
11. [naam 2]wonende te [woonplaats 2],
12. [naam 3]wonende te [woonplaats 2], gezamenlijk appellanten (hierna gezamenlijk ook: GCO) in de zaak met het nummer AWB 11/729 en verweerders in de zaak AWB 11/730,
gemachtigde: prof. mr. R.P. Raas, advocaat te Amsterdam,
13. De Nederlandsche Bank N.V.te Amsterdam (hierna ook: DNB), appellante in de zaak AWB 11/730 en verweerster in de zaak AWB 11/729,
gemachtigde: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 4 augustus 2011 met de procedurenummers AWB 11/339 BC-T2 en AWB 11/340 BC-T2, verzonden op 4 augustus 2011,
in het geding tussen appellanten sub 1 tot en met 12 enerzijds en DNB anderzijds.
AWB 11/729 en 11/730
1.De procedure
Het College heeft van GCO en van DNB op 14 september 2011 beroepschriften ontvangen, waarbij beide partijen hoger beroep hebben ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van 4 augustus 2011 van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:RBROT: 2011: BR4191).
Partijen hebben naar aanleiding van de hoger beroepen verweerschriften ingediend. DNB heeft vervolgens een repliek en GCO een dupliek ingediend.
Bij brief van 16 december 2011 heeft GCO een besluit van 3 november 2011 van DNB in het geding gebracht, dat DNB heeft genomen naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank. Bij brief van 27 januari 2012 heeft GCO aanvullende gronden ingediend tegen dit besluit. Partijen hebben vervolgens over en weer gereageerd.
Op 27 maart 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen vertegenwoordigd door hun gemachtigden zijn verschenen. Namens GCO zijn tevens verschenen mr. J.R. van Angeren en mr. S. van Kröner, advocaten te Amsterdam. Voor DNB zijn voorts verschenen mr. R. van de Klashorst en mr. B.J. Drijber, advocaten te Den Haag en [A], [B] en [C], werkzaam bij DNB.
Bij beslissing van 14 juni 2012 heeft het College het onderzoek heropend en aan partijen vragen gesteld. GCO heeft op de haar gestelde vraag geantwoord bij brief van 4 juli 2012. DNB heeft geantwoord bij brief van 30 juli 2012. Vervolgens hebben partijen bij herhaling schriftelijk op elkaars stukken gereageerd. Nadat partijen daartoe toestemming hadden verleend, heeft het College bij brief van 15 februari 2013 partijen meegedeeld dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek is gesloten. Bij beslissing van 18 oktober 2013 heeft het College het onderzoek opnieuw heropend en kenbaar gemaakt voornemens te zijn een prejudiciële beslissing aan het Hof van Justitie te verzoeken. Daarbij heeft het College partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op de concept-vragen aan het Hof van Justitie.
2.De grondslag van het geschil
2.1
Bij besluit van 25 mei 2010 heeft DNB aan appellanten onder 1, 2, 3, 4, 10, 11 en 12 op hun verzoeken verklaringen van geen bezwaar als bedoeld in artikel 3:95, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) verleend voor het verwerven of houden (al dan niet middellijk) van gekwalificeerde deelnemingen in Atradius Credit Insurance N.V. (hierna: ACINV), aan welke verklaringen van geen bezwaar DNB drie voorschriften heeft verbonden. Bij besluit van 20 juli 2010 heeft DNB dezelfde drie voorschriften verbonden aan de bij besluit van 13 augustus 2007 aan appellanten onder 5, 6, 7, 8 en 9 verleende verklaringen van geen bezwaar voor het verwerven en houden van gekwalificeerde deelnemingen in ACINV. Bij besluit van 8 december 2010 heeft DNB de bezwaren van appellanten tegen de voorschriften ongegrond verklaard, het in beide primaire besluiten opgenomen voorschrift 2 gewijzigd en het verzoek om toepassing van artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) afgewezen.
De bestreden voorschriften, zoals gewijzigd bij het besluit van 8 december 2010, luiden:
“ 1. ATNV [Atradius N.V. toevoeging College] en de daaraan verbonden groepsmaatschappijen verlenen aan DNB onverwijld en zonder terughoudendheid de door DNB verlangde medewerking ten behoeve van het toezicht op ACINV en het aanvullend groepstoezicht op ATNV, waaronder medewerking ter zake van het verstrekken van de door DNB gevraagde informatie, het toegang verlenen tot de administraties van de diverse groepsmaatschappijen en het voeren van besprekingen met de daartoe geëigende directieleden en personeelsleden van deze groepsmaatschappijen.
2. Het dividendbeleid van ACINV dient zodanig te zijn dat dividenduitkeringen door ACINV er niet toe leiden dat de solvabiliteitsratio van ACINV (na uitkering van het voorgenomen dividend) minder zal zijn dan 150%, vermeerderd met 50% van de vereiste solvabiliteit van ACINV (in verband met de afgegeven garantie ten behoeve van Atradius Finance N.V.) en vermeerderd met de wettelijk voorgeschreven dotaties aan de egalisatievoorziening. Het dividendbeleid van ATNV dient zodanig te zijn dat de dividenduitkeringen van ATNV er niet toe leiden dat de solvabiliteitsratio van ATNV (na uitkering van het voorgenomen dividend) minder zal zijn dan 150%, vermeerderd met 50% van de vereiste solvabiliteit van ATNV (in verband met de afgegeven garantie ten behoeve van Atradius Finance N.V.). Dit voorschrift geldt in de huidige vorm tot de datum van inwerkingtreding van de implementatiewetgeving ter zake van de Solvency II richtlijn.
3. De Raad van Commissarissen (RvC) van ATNV en ACINV zal voor maximaal de helft bestaan uit leden die gelieerd zijn aan de (middellijke) aandeelhouders, zodat minimaal de helft van de leden van deze RvC bestaat uit onafhankelijke leden. Voorts dient in ieder geval de voorzitter van de RvC van ACINV een onafhankelijk lid te zijn.”
Bij besluit van 3 november 2011 heeft DNB naar aanleiding van de aangevallen uitspraak, waarbij onder meer het tweede en derde voorschrift zijn herroepen, met toepassing van artikel 3:105, vierde lid, van de Wft de verklaringen van geen bezwaar gewijzigd in die zin dat daaraan twee nadere voorschriften zijn verbonden, welke voorschriften inhoudelijk overeenkomen met de in dit geding bestreden voorschriften 2 en 3.
3.Wettelijk kader
3.1
Op 22 september 2007 is Richtlijn 2007/44/EG van 5 september 2007 betreffende procedureregels en evaluatiecriteria voor de prudentiële beoordeling van deelnemingen in de financiële sector (hierna: Antonveneta-richtlijn of richtlijn) in werking getreden.
De derde overweging van de considerans van de Antonveneta-richtlijn luidt:
“ De rol van de bevoegde autoriteiten in zowel binnenlandse als grensoverschrijdende gevallen moet bestaan in de verrichting van een prudentiële beoordeling binnen een kader van een duidelijke en transparante procedure en een beperkte reeks van duidelijke beoordelingscriteria van strikt prudentiële aard. Daarom moeten criteria voor de beoordeling door toezichthouders van aandeelhouders en management in het kader van een voorgenomen verwerving, alsook een duidelijke procedure voor de toepassing ervan worden vastgesteld. Deze richtlijn voorkomt dat de initiële voorwaarden voor de vergunningverlening omzeild worden door de verwerving van een gekwalificeerde deelneming in de doelentiteit (waarin de verwerving van een deelneming wordt beoogd). Deze richtlijn vormt voor de bevoegde autoriteiten geen beletsel om rekening te houden met eerdere toezeggingen van de kandidaat-verwerver om op basis van de in deze richtlijn vastgestelde beoordelingscriteria te voldoen aan de prudentiële voorschriften, mits de rechten van de kandidaat-verwerver uit hoofde van deze richtlijn niet worden geschaad.”
Artikel 15 bis, zevende lid, van de Antonveneta-richtlijn luidt:
“ 7. De lidstaten mogen geen voorschriften inzake kennisgeving aan en goedkeuring door de bevoegde autoriteiten van rechtstreekse of middellijke verwervingen van stemrechten of kapitaal opleggen die stringenter zijn dan de bepalingen van deze richtlijn.”
Artikel 15 ter, eerste en tweede lid, luidt:
“ 1. Bij de beoordeling van de in artikel 15, lid 1, bedoelde kennisgeving en de in artikel 15 bis, lid 2, bedoelde informatie beoordelen de bevoegde autoriteiten, met het oog op de gezonde en prudente bedrijfsvoering van de verzekeringsonderneming die het doelwit van de verwerving is en rekening houdend met de waarschijnlijke invloed van de kandidaat-verwerver op de verzekeringsonderneming, de geschiktheid van de kandidaat-verwerver en de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving aan de hand van alle navolgende criteria:
a) de reputatie van de kandidaat-verwerver;
b) de reputatie en ervaring van de personen die het bedrijf van de verzekeringsonderneming als gevolg van de voorgenomen verwerving feitelijk gaan leiden;
c) de financiële soliditeit ven de kandidaat-verwerver, met name met betrekking tot de aard van de werkzaamheden die verricht en beoogd worden in de verzekeringsonderneming die het doelwit van de verwerving is;
d) of de verzekeringsonderneming zal kunnen voldoen en blijven voldoen aan de prudentiële voorschriften op grond van deze richtlijn en, in voorkomend geval, aan de prudentiële voorschriften op grond van andere richtlijnen, met name de Richtlijnen 73/239/EEG, 98/78/EG(5), 2002/13/EG(6) en 2002/87/EG(7), met name of de groep waarvan zij deel gaat uitmaken zo gestructureerd is dat effectief toezicht en effectieve uitwisseling van informatie tussen de bevoegde autoriteiten kan worden bepaald;
e) of er goede redenen zijn om te vermoeden dat in verband met de voorgenomen verwerving geld wordt of werd witgewassen of terrorisme wordt of werd gefinancierd of dat gepoogd wordt of gepoogd werd geld wit te wassen of terrorisme te financieren in de zin van artikel 1 van Richtlijn 2005/60/EG(8), of dat de voorgenomen verwerving het risico op dergelijk gedrag zou kunnen vergroten.
2. De bevoegde autoriteiten mogen zich alleen tegen de voorgenomen verwerving verzetten indien daarvoor goede redenen zijn op grond van de criteria van lid 1 of indien de door de kandidaat-verwerver verstrekte informatie onvolledig is.”
3.2
Artikel 3:100 van de Wft luidde tot 7 mei 2011:
“ De Nederlandsche Bank verleent een verklaring van geen bezwaar voor een handeling als bedoeld in artikel 3:95, eerste lid, tenzij:
ade handeling zou kunnen leiden of zou leiden tot een invloed op de desbetreffende financiële onderneming waardoor een gezonde en prudente bedrijfsuitoefening van die onderneming in gevaar komt;
bin het geval van een handeling als bedoeld in artikel 3:95, eerste lid en aanhef, onderdeel a, d, of e, de handeling ertoe zou kunnen leiden of zou leiden dat de betrokken financiële onderneming in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur wordt verbonden met personen die in zodanige mate ondoorzichtig is dat deze een belemmering zou vormen voor het adequaat uitoefenen van toezicht op die financiële onderneming; of
cin het geval van een handeling als bedoeld in artikel 3:95, eerste lid en aanhef, onderdeel a, d of e, de handeling zou kunnen leiden of zou leiden tot een ongewenste ontwikkeling van de financiële sector.”
In artikel 3:104, eerste lid, van de Wft is, voor zover hier van belang, bepaald dat DNB aan een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 3:95, eerste lid, van de Wft, beperkingen kan stellen dan wel voorschriften kan verbinden met het oog op de belangen die artikel 3:100 van de Wft beoogt te beschermen.
Op grond van artikel 3:105, vierde lid, van de Wft kan DNB aan een verklaring van geen bezwaar nadere beperkingen stellen dan wel daaraan nadere voorschriften verbinden indien zich met betrekking tot de handeling waarvoor de verklaring van geen bezwaar is verleend omstandigheden voordoen of feiten bekend worden die, indien zij zich ten tijde van de verlening van de verklaring van geen bezwaar zouden hebben voorgedaan of bekend zouden zijn geweest, aanleiding zouden hebben gegeven tot het stellen van deze beperkingen of het verbinden van deze voorschriften.
4.De aangevallen uitspraak
De rechtbank heeft bij haar uitspraak het beroep van GCO gegrond verklaard, het besluit van 8 december 2010 vernietigd en onder bepaling dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, het bezwaar van GCO tegen het eerste aan de verklaringen van geen bezwaar verbonden voorschrift niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar tegen het tweede en derde voorschrift gegrond verklaard en de primaire besluiten in zoverre herroepen. Naar het oordeel van de rechtbank ziet de eerste voorwaarde op het verstrekken van inlichtingen en ontbeert deze zelfstandig rechtsgevolg omdat een inlichtingenvordering geen besluit oplevert en de eerste voorwaarde daar niets aan toevoegt. Met betrekking tot het tweede en derde voorschrift heeft de rechtbank overwogen dat deze voorschriften zijn gericht op de in artikel 15 ter, eerste lid, van de Antonveneta-richtlijn genoemde doelstellingen, waarbij de criteria c en d van het eerste lid van artikel 15 ter maatgevend zijn geweest, terwijl een richtlijnconforme uitleg van artikel 3:100, aanhef en onder a (oud), van de Wft, met die voornoemde criteria c en d correspondeert. Niettemin houden deze voorschriften naar het oordeel van de rechtbank in rechte geen stand. De rechtbank overweegt daartoe dat uit de tekst en strekking van artikel 3:104, eerste lid, van de Wft volgt dat eventuele voorschriften zich zullen moeten richten tot de aanvrager van de verklaring van geen bezwaar. Met betrekking tot de toepassing van artikel 7:15 van de Awb door DNB, heeft de rechtbank geoordeeld dat de wijziging van het tweede voorschrift bij het besluit van 8 december 2010 een gedeeltelijke herroeping van de primaire besluiten inhoudt die te wijten is aan onrechtmatige besluitvorming door DNB. DNB diende dan ook het verzoek om toepassing van artikel 7:15 van de Awb te honoreren. Voor de nadere motivering door de rechtbank verwijst het College naar de tekst van de uitspraak.
5.De standpunten van partijen in hoger beroep
5.1
GCO stelt zich, samengevat, op het standpunt dat DNB ten onrechte voorschriften aan de verklaringen van geen bezwaar heeft verbonden, omdat daarvoor geen bevoegdheid bestaat. Naar haar mening biedt de Antonveneta-richtlijn, die in maximumharmonisatie voorziet, geen mogelijkheid om beperkingen te stellen of voorschriften te verbinden aan een verklaring van geen bezwaar. In verband hiermee acht GCO artikel 3:104, eerste lid, van de Wft onverbindend. Het oordeel van de rechtbank hieromtrent acht zij dan ook onjuist. GCO wijst er op dat de Antonveneta-richtlijn bij een voorgenomen verwerving voor de bevoegde autoriteiten slechts twee mogelijkheden biedt: het zich daartegen verzetten indien daarvoor goede redenen zijn op grond van de criteria van artikel 15 ter, eerste lid, van de Antonveneta-richtlijn of het zich niet verzetten tegen de verwerving. In een tussenvorm, zoals een verklaring van geen bezwaar met voorschriften, voorziet de Antonveneta-richtlijn niet. Bovendien bepaalt artikel 15 bis, zevende lid, van de Antonveneta-richtlijn dat de lidstaten geen voorschriften inzake kennisgeving aan en goedkeuring door de bevoegde autoriteiten van verwervingen mogen opleggen die stringenter zijn dan de bepalingen van de Antonveneta-richtlijn. Artikel 3:104, eerste lid, van de Wft is een dergelijk door de Antonveneta-richtlijn verboden voorschrift, omdat het verder gaat dan de eenvoudige verzet beslissing of geen verzet beslissing die de Antonveneta-richtlijn voorschrijft. Mocht er evenwel voor DNB toch een bevoegdheid bestaan voorschriften aan een verklaring van geen bezwaar te verbinden, welke bevoegdheid volgens GCO eerst zou kunnen worden aangenomen indien deze blijkt uit een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dan heeft te gelden dat slechts voorschriften kunnen worden gesteld die noodzakelijk zijn in verband met de in artikel 15 ter, eerste lid, van de Antonveneta-richtlijn opgenomen limitatieve weigeringsgronden, die ook zijn opgenomen in artikel 3:100, eerste lid, van de Wft. GCO wijst er op dat DNB de verklaringen van geen bezwaar heeft verleend, hetgeen betekent dat geen van de weigeringsgronden zich voordoet en dat de bestreden voorschriften niet noodzakelijk zijn om te voorkomen dat DNB tot een weigering had moeten besluiten. GCO benadrukt dat DNB eerst in hoger beroep het standpunt heeft ingenomen dat de voorschriften 2 en 3 noodzakelijk zijn met het oog op de weigeringsgronden. Voorts houdt het eerste voorschrift, betreffende de informatievoorziening aan DNB, geen verband met de weigeringsgronden en is het bovendien overbodig omdat artikel 1:74 van de Wft en artikel 5:20 van de Awb reeds voorzien in de mogelijkheid voor DNB om inlichtingen en medewerking te verlangen. De rechtbank heeft ten onrechte de bezwaren tegen het eerste voorschrift niet-ontvankelijk verklaard, nu het voorschrift (onderdeel van) een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit is. Bovendien heeft de rechtbank miskend dat met het verbinden van dit voorschrift aan de verklaringen van geen bezwaar een extra intrekkingsgrond tot stand is gebracht. Het tweede voorschrift, betreffende de dividendbeperking, houdt volgens DNB verband met de weigeringsgronden c en d van artikel 15 ter, eerste lid, van de Antonveneta-richtlijn, maar GCO betwist de noodzaak van deze beperking. Het derde voorschrift, betreffende de samenstelling van de raad van commissarissen, houdt volgens GCO ook geen verband met de weigeringsgronden. Dit voorschrift dient geen strikt prudentieel doel en is daarom niet toelaatbaar op grond van de richtlijn en ook overigens niet noodzakelijk.
In haar aanvullend beroepschrift heeft GCO gronden aangevoerd tegen het besluit van DNB van 3 november 2011, waarbij DNB naar aanleiding van de aangevallen uitspraak op grond van artikel 3:105, vierde lid, van de Wft de verklaringen van geen bezwaar heeft gewijzigd. GCO heeft zich op het standpunt gesteld hier sprake is van een wijzigingsbesluit waartegen op grond van de artikelen 6:18 em 6:19 (oud) van de Awb haar hoger beroep wordt geacht mede te zijn gericht.
5.2
DNB heeft de gronden in hoger beroep van GCO gemotiveerd betwist en zich gesteld achter het oordeel van de rechtbank dat de Antonveneta-richtlijn niet in de weg staat aan het verbinden van voorschriften aan de verklaringen van geen bezwaar en dat de inhoud van de voorschriften 2 en 3 niet in strijd is met die richtlijn. De rechtbank heeft overwogen dat zij met DNB van oordeel is dat de Antonveneta-richtlijn, mede gelet op de derde overweging van de considerans bij die richtlijn en artikel 15 bis, zevende lid, van die richtlijn, niet in de weg staat aan het verbinden van voorschriften aan een verklaring van geen bezwaar, mits die voorwaarden zijn gericht op de gezonde en prudentiële bedrijfsvoering van de verzekeringsonderneming die het doelwit is van de verwerving, daarbij rekening houdend met de waarschijnlijke invloed van de kandidaat-verwerver op de verzekeringsonderneming, de geschiktheid van de kandidaat-verwerver en de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving, dit aan de hand van de in artikel 15 ter, eerste lid, genoemde criteria a tot en met e van de richtlijn. DNB staat op het standpunt dat het tweede voorschrift noodzakelijk is om te waarborgen dat ACINV zal kunnen voldoen en blijven voldoen aan de prudentiële voorschriften. Het derde voorschrift acht DNB noodzakelijk omdat een te eenzijdig samengestelde en te weinig onafhankelijke RvC een reëel risico vormt voor een prudente en beheerste bedrijfsvoering.
5.3
DNB kan zich niet verenigen met de aangevallen uitspraak wat betreft de beslissing van de rechtbank over de proceskosten van GCO in bezwaar en wat betreft de vernietiging van het besluit van 8 december 2010 en de herroeping van het tweede en derde aan de verklaringen van geen bezwaar verbonden voorschrift op de grond dat deze voorschriften zich niet zouden richten tot de aanvrager van de verklaringen van geen bezwaar. Naar de mening van DNB heeft de rechtbank artikel 8:69 van de Awb geschonden doordat zij buiten de omvang van het geschil is getreden. GCO heeft immers bij de rechtbank niet aangevoerd dat de voorschriften ten onrechte zijn gericht tot ACINV en ATNV. Voor ambtshalve toetsing bestond voor de rechtbank geen aanleiding omdat artikel 3:104 van de Wft niet van openbare orde is. Voorts stelt DNB dat de rechtbank heeft gehandeld in strijd met de goede procesorde nu zij partijen niet voorafgaand aan de zitting op deze kwestie heeft gewezen, waardoor partijen ter zitting zijn overvallen. Subsidiair stelt DNB dat de rechtbank de voorschriften 2 en 3 onjuist heeft gelezen en dat deze wel degelijk zijn gericht tot de aanvragers. Meer subsidiair stelt DNB dat de rechtbank ten onrechte heeft besloten zelf in de zaak te voorzien door de verklaringen van geen bezwaar te herroepen voor zover daaraan de voorschriften 2 en 3 zijn verbonden. Aan die voorschriften heeft de rechtbank geen onherstelbaar gebrek geconstateerd en derhalve had zij DNB in de gelegenheid moeten stellen, eventueel via een bestuurlijke lus, deze voorschriften opnieuw te formuleren. Het gevolg van de uitspraak is dat GCO is blijven beschikken over de verklaringen van geen bezwaar zonder de voorschriften 2 en 3, hetgeen ernstig afbreuk doet aan het toezichtsbelang.
Ook met betrekking tot haar beslissing over de proceskosten in bezwaar is de rechtbank buiten de omvang van het geding getreden, omdat GCO in beroep niet heeft geklaagd over de wijze waarop DNB in de bezwaarfase toepassing heeft gegeven aan artikel 7:15 van de Awb. Die klacht ligt niet besloten in het verzoek van GCO om DNB te veroordelen in de kosten van de procedure, dat verzoek betreft slechts de beroepsprocedure bij de rechtbank.
5.4
GCO heeft in verweer de door DNB aangevoerde gronden gemotiveerd weersproken en zich in zoverre gesteld achter het oordeel van de rechtbank, neergelegd in de aangevallen uitspraak.
6.Beoordeling van de geschillen in hoger beroep
Het hoger beroep van GCO
Ten aanzien van het besluit van 3 november 2011
6.1
Het College constateert dat DNB in het besluit van 3 november 2011 nadere voorschriften aan de verklaringen van geen bezwaar van appellanten heeft verbonden op grond van artikel 3:105, vierde lid, van de Wft. Die bepaling kan toepassing vinden indien zich met betrekking tot de handeling waarvoor de verklaring van geen bezwaar is verleend omstandigheden voordoen of feiten bekend worden die indien zij zich ten tijde van de verlening van de verklaring van geen bezwaar zouden hebben voorgedaan of bekend zouden zijn geweest, aanleiding zouden hebben gegeven tot het verbinden van deze voorschriften. Daarmee berust het besluit van 3 november 2011 op een andere bevoegdheidsgrondslag dan de besluiten van DNB van 25 mei 2010 en 20 juli 2010, waarin voorschriften aan de verklaringen van geen bezwaar zijn verbonden op grond van artikel 3:104, eerste lid, van de Wft. Gelet hierop is geen sprake van wijziging van de besluiten in de zin van artikel 6:18 (oud) van de Awb, zodat het hoger beroep van GCO niet wordt geacht mede betrekking te hebben op het besluit van 3 november 2011. Overigens is namens GCO ter zitting verklaard dat tegen dit – primaire – besluit ook een bezwaarschrift bij DNB is ingediend.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid appellanten sub 11 en 12
6.2
Uit het hierboven genoemde besluit van 3 november 2011 blijkt dat de bij besluit van 25 mei 2010 aan appellanten 11 en 12 verleende verklaringen van geen bezwaar van rechtswege zijn vervallen omdat zij niet langer beschikken over een gekwalificeerde deelneming in ACINV. Het College verbindt hieraan de gevolgtrekking dat deze twee appellanten geen belang meer hebben bij het hoger beroep. Het door GCO gestelde belang bij voortzetting van het hoger beroep dat zou kunnen bestaan indien DNB in de periode van 25 mei 2010 tot 4 augustus 2011 alsnog een overtreding van de bestreden voorschriften zou constateren en, ook jegens appellanten 11 en 12, tot handhaving zou overgaan, acht het College, mede gezien de reactie van DNB, zozeer hypothetisch dat daaraan kan worden voorbijgegaan. Appellanten 11 en 12 zullen dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
Ten aanzien van de vraag of DNB voorschriften aan de verklaringen van geen bezwaar mocht verbinden
6.3
In artikel 3:104, eerste lid, van de Wft is bepaald dat de Nederlandsche Bank aan een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 3:95, eerste lid, of 3:96, eerste lid, beperkingen kan stellen dan wel voorschriften kan verbinden met het oog op de belangen die artikel 3:100, onderscheidenlijk 3:101 beoogt te beschermen. Op 7 mei 2011 is de Wet implementatie richtlijn deelnemingen in de financiële sector in werking getreden waarbij de Antonveneta-richtlijn in de Nederlandse wetgeving is omgezet (Stb. 2011, 206). De door GCO bestreden besluiten zijn voor die datum genomen. Het College zal, gelijk de rechtbank, artikel 3:100, aanhef en onder a (oud), in verbinding met artikel 3:104, eerste lid, van de Wft conform de richtlijn interpreteren.
6.4
Ter beoordeling van het College staat in de eerste plaats de vraag of de Antonveneta-richtlijn zich ertegen verzet dat een lidstaat in zijn rechtsorde voorziet in de mogelijkheid voorschriften of beperkingen aan de goedkeuring van de voorgenomen verwerving door de bevoegde autoriteit te verbinden. GCO stelt – kort gezegd – dat dit het geval is, omdat de richtlijn voorziet in maximale harmonisatie en aldus de bevoegde autoriteit niet de bevoegdheid heeft om, in geval met de voorgenomen verwerving wordt ingestemd, daarbij voorschriften te stellen.
DNB stelt daar tegenover dat de Antonveneta-richtlijn geen verandering heeft gebracht in reeds bestaande wettelijke bevoegdheden van nationale autoriteiten, omdat in de richtlijn slechts de materiële beoordelingscriteria zijn geharmoniseerd.
Het College overweegt dat in de considerans van de Antonveneta-richtlijn is vermeld dat deze richtlijn voor de bevoegde autoriteiten geen beletsel vormt om rekening te houden met eerdere toezeggingen van de kandidaat-verwerver om op basis van de in deze richtlijn vastgestelde beoordelingscriteria te voldoen aan de prudentiële voorschriften, mits de rechten van de kandidaat-verwerver uit hoofde van deze richtlijn niet worden geschaad. In het zevende lid van artikel 15 bis van de richtlijn is bepaald dat de lidstaten geen voorschriften inzake kennisgeving aan en goedkeuring door de bevoegde autoriteiten van rechtstreekse of middellijke verwervingen van stemrechten of kapitaal mogen opleggen die stringenter zijn dan de bepalingen van deze richtlijn.
Of hieraan de conclusie kan worden verbonden, zoals de rechtbank heeft gedaan, dat het de toezichthoudende autoriteiten is toegestaan om op basis van de nationale wetgeving aan de instemming met een voorgenomen verwerving voorschriften, beperkingen of voorwaarden te verbinden, acht het College niet zonder meer duidelijk. Het lijkt op zichzelf aannemelijk dat een toezichthoudende autoriteit een toezegging van een kandidaat-verwerver mag vastleggen, ook in de vorm van een – handhaafbaar – voorschrift dat aan de instemming wordt verbonden. Daarmee is echter niet gezegd dat de toezichthoudende autoriteit eenzijdig voorschriften mag stellen, zonder dat de kandidaat-verwerver daarmee heeft ingestemd, althans de richtlijn biedt daarvoor, ook in het zevende lid van artikel 15 bis, geen duidelijk aanknopingspunt.
In het geval de visie van DNB wordt gevolgd, dat de Antonveneta-richtlijn de bestaande wettelijke bevoegdheden tot het stellen van beperkingen dan wel het verbinden van voorschriften aan een verklaring van geen bezwaar onverlet heeft gelaten, rijst de vraag of slechts dan voorschriften mogen worden gesteld indien de inhoud daarvan noodzakelijk is om een weigering van de instemming op basis van de criteria van artikel 15 ter, eerste lid, te voorkomen. Voorts rijst de vraag of die criteria zo moeten worden uitgelegd dat uitsluitend prudentiële eisen mogen worden gesteld, of dat het toelaatbaar is, zoals DNB in dit geval heeft gedaan, dat ook eisen worden gesteld aan de ‘corporate governance’ van de onderneming.
Uit de door partijen na de heropening op verzoek van het College ingebrachte informatie over wetgeving en de praktijk in andere lidstaten terzake van dit onderwerp, komt naar voren dat verschillen tussen de lidstaten bestaan. Dit blijkt ook uit rapport van de Commissie, ingevolge artikel 6 van de richtlijn, over het evaluatieonderzoek naar de toepassing van de Antonveneta-richtlijn, gepubliceerd op 11 februari 2013 (punt 16). (COM(2013) 64 final, hhtp://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2013:0064:FIN:NL:PDF), waarvan het College ambtshalve heeft kennisgenomen. De onduidelijkheid die bestaat bij beantwoording van de hiervoor aangeduide vragen, brengt met zich dat het College ingevolge artikel 267 VWEU gehouden is dienaangaande het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing te verzoeken.
6.5
Gelet op het vorenstaande komt het College thans nog niet toe aan de behandeling van de overige beroepsgronden van GCO en de gronden van het hoger beroep van DNB.
6.6
Dit leidt ertoe dat de procedure bij het College in afwachting van de prejudiciële beslissing wordt geschorst. Het College zal iedere verdere beslissing in dit geding aanhouden.
7.Beslissing
Het College
- verzoekt het Hof van Justitie bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de volgende vragen:
Is het de bevoegde autoriteit, indien deze expliciet instemt met een voorgenomen verwerving als bedoeld in artikel 15 bis van de Antonveneta-richtlijn, toegestaan op basis van de nationale wetgeving aan deze instemming beperkingen of voorschriften te verbinden? Maakt het daarbij verschil of deze beperkingen of voorschriften zijn gebaseerd op eerdere toezeggingen van de kandidaat-verwerver, als bedoeld in de derde overweging van de considerans van de richtlijn?
Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, dienen de door de bevoegde autoriteit gestelde beperkingen of voorschriften noodzakelijk te zijn in die zin dat zonder het stellen van die beperkingen of voorschriften de bevoegde autoriteit, op grond van de beoordeling aan de hand van de in artikel 15 ter, eerste lid, van de Antonveneta-richtlijn gestelde criteria, zich genoodzaakt zou zien zich tegen de voorgenomen verwerving te verzetten?
Indien het is toegestaan beperkingen of voorschriften te stellen, biedt artikel 15 ter, eerste lid, van de richtlijn een grondslag voor de bevoegde autoriteit om in het kader van de verwerving eisen te stellen ten aanzien van de ‘corporate governance’ van de onderneming die het doelwit is van de voorgenomen verwerving, zoals de samenstelling van de Raad van Commissarisen in een ‘two tier board’?
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.O. Kerkmeester en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 december 2013.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Graefe