Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/850 1 juni 2012
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
Windpark Logistiekweg B.V., te Oosterhout, appellante,
gemachtigde: mr. M.J. Scholten, werkzaam bij PS Legal,
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde: mr. W.T. Algera, werkzaam bij verweerder,
waaraan voorts als partij deelneemt:
Enexis B.V., te 's-Hertogenbosch (hierna: Enexis),
gemachtigde: mr. E.H. de Jonge, advocaat in dienst van Enexis.
1. De procedure
Bij besluit van 10 juni 2010 heeft verweerder een op grond van artikel 51 van Pro de Elektriciteitswet 1998 door appellante ingediende klacht ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 13 juli 2010, ingekomen 16 juli 2010, bezwaar gemaakt. In dit bezwaarschrift heeft zij verweerder verzocht op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in te stemmen met rechtstreeks beroep bij het College. Verweerder heeft met dat verzoek ingestemd en het bezwaarschrift - ter afhandeling als beroepschrift - doorgezonden aan het College.
Enexis is door het College in de gelegenheid gesteld als partij deel te nemen aan het geding. Enexis heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.
Op 20 april 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) was ten tijde van belang onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 16
1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 of Pro 37 vastgestelde gebied tot taak:
a. de door hem beheerde netten in werking te hebben en te onderhouden;
b. de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen;
c. de netten aan te leggen, te herstellen, te vernieuwen of uit te breiden, waarbij in overweging worden genomen maatregelen op het gebied van duurzame elektriciteit, energiebesparing en vraagsturing of decentrale elektriciteitsproductie waardoor de noodzaak van vervanging of vergroting van de productiecapaciteit ondervangen kan worden;
d. voldoende reservecapaciteit voor het transport van elektriciteit aan te houden;
e. op de grondslag van artikel 23 derden Pro te voorzien van een aansluiting op de netten en hun desgevraagd een meter ter beschikking te stellen;
f. op de grondslag van artikel 24 ten Pro behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren;
(…)
Artikel 21
1. Een netbeheerder beschikt over een doeltreffend systeem voor de beheersing van de kwaliteit van zijn transportdienst en over voldoende capaciteit voor het transport van elektriciteit om te voorzien in de totale behoefte.
2. De netbeheerder dient om het jaar bij de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een door hem vastgesteld document in waarin hij:
(…)
c. aannemelijk maakt dat hij over voldoende capaciteit beschikt om te voorzien in de totale behoefte aan het transport van elektriciteit.
(…)
Artikel 23
1. De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. (…)
3. Een aansluiting wordt door de netbeheerder gerealiseerd binnen een redelijke termijn. Deze redelijke termijn is in ieder geval verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek om een aansluiting bij de netbeheerder is ingediend. De vorige volzin is niet van toepassing op aansluitingen van 10 MVA of hoger.
Artikel 24
1. De netbeheerder is verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk.
2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Een weigering transport uit te voeren als bedoeld in de vorige volzin is met redenen omkleed. De netbeheerder verschaft degene aan wie transport is geweigerd desgevraagd en ten hoogste tegen kostprijs de relevante gegevens over de maatregelen die nodig zijn om het net te versterken.
(…)
§ 5. Tariefstructuren en voorwaarden
Artikel 27
(…)
2. In de tariefstructuren wordt in ieder geval opgenomen dat:
a. een afnemer recht heeft op een aansluiting op het door hem gewenste spanningsniveau, tenzij dit om technische redenen redelijkerwijs niet van de netbeheerder kan worden verlangd;
(…)
d. iedere afnemer recht heeft te worden aangesloten op het dichtstbijzijnde punt in het net met een bij zijn aansluiting behorend spanningsniveau, met dien verstande dat een afnemer die een aansluiting op het net wenst met een aansluitwaarde groter dan 10 MVA, wordt aangesloten op het dichtstbijzijnde punt in het net waar voldoende netcapaciteit beschikbaar is;
(…)
Artikel 51
1. Een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet, kan een klacht bij de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit indienen.
(…)
3. De beslissing van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit is bindend."
In de TarievenCode Elektriciteit (hierna: Tarievencode) is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 3.1.1.
Door een netbeheerder wordt aan iedere aangeslotene die een aansluiting op het door die netbeheerder beheerde net heeft de transportdienst aangeboden."
In de Netcode Elektriciteit (hierna: Netcode) is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 3.1.1.
De aangeslotene heeft recht op transport van elektriciteit door heel Nederland tot een hoeveelheid ter grootte van het op de aansluiting gecontracteerde en beschikbaar gestelde vermogen."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante heeft Enexis op 16 november 2008 een offerte gevraagd voor het aanleggen van een nieuwe aansluiting van 5 MVA in verband met de oprichting van twee windturbines.
- De turbines zijn half januari 2009 gereed gekomen.
- De aansluiting is met de gevraagde transportcapaciteit op 23 juli 2009 opgeleverd.
- Op 7 april 2009 heeft appellante een klacht ingediend op grond van artikel 51 van Pro de Wet, omdat Enexis volgens appellante de in artikel 23 van Pro de Wet genoemde dwingendrechtelijke termijn van 18 weken voor het realiseren van de gevraagde aansluiting niet in acht heeft genomen.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweer geoordeeld dat Enexis de artikelen 23 en 24 van de Wet niet heeft geschonden. Verweerder heeft hiertoe, samengevat, het volgende overwogen.
In haar offerte heeft Enexis appellante het volgende meegedeeld:
" Het verzwaren van uw aansluiting naar het vermogen dat u aangegeven heeft, staat los van de vraag of het voorliggende elektriciteitsnet het vermogensaanbod kan transporteren. De aanpassingen die wij in het elektriciteitsnet moeten doorvoeren, kennen een langere looptijd. Concreet betekent dit dat bij realisatie van de verzwaring van de aansluiting op korte termijn, de aansluiting voorlopig nog niet daadwerkelijk kan worden gebruikt voor het invoeden van elektrisch vermogen. U dient rekening te houden met het feit dat wij na ontvangst van uw schriftelijke opdracht 40 weken nodig hebben voor verdere voorbereiding en uitvoering van de werkzaamheden en het bestellen van de hiervoor benodigde materialen voor uitbreiding van ons electriciteitsnet. Deze realisatietijd kan nog worden beïnvloed door randvoorwaarden die vergunningsverlenende instanties en grondeigenaren ons opleggen. Nader onderzoek en overleg zal meer duidelijkheid verschaffen."
Op grond van de offerte en nadien gevolgde correspondentie concludeert verweerder dat appellante geen gebruik heeft willen maken van de herhaalde aanbiedingen van Enexis om een aansluiting (zonder transportcapaciteit) op korte termijn te realiseren. In die omstandigheid kan volgens verweerder niet worden geconstateerd dat Enexis artikel 23, derde lid, van de Wet heeft geschonden.
Verweerder volgt niet de stelling van appellante dat Enexis zich niet op artikel 24, tweede lid, van de Wet zou kunnen beroepen. Volgens appellante moet Enexis op grond van artikel 27, tweede lid, van de Wet de aansluiting realiseren op een punt in het net met voldoende transportcapaciteit. Noch aan de uitspraak van het College van 22 oktober 2008 in de zaak Windpark Zeeland I (LJN: BG3834) noch aan de Wet, aldus verweerder, kan aanspraak worden ontleend op aansluiting op het punt waar transportcapaciteit aanwezig is. In de uitspraak Windpark Zeeland I gaat het er naar de mening van verweerder niet om op welk punt in het net dient te worden aangesloten, maar om de vraag wie de meerkosten betaalt wanneer niet wordt aangesloten op het dichtstbijzijnde punt in het net.
Voorts overweegt verweerder dat niet uit de in artikel 16 van Pro de Wet neergelegde taak van de netbeheerder om voldoende reservetransportcapaciteit aan te houden, kan worden afgeleid dat de netbeheerder voor iedere individuele aansluiting onmiddellijk transportcapaciteit beschikbaar dient te hebben. De wetgever gaat hier ook vanuit, zoals blijkt uit de in artikel 24, tweede lid, van de Wet voor individuele gevallen opgenomen weigeringsmogelijkheid. Deze weigeringsgrond moet volgens verweerder restrictief worden uitgelegd, nu het uitvoeren van transport één van de kerntaken van de netbeheerder is. Volgens Enexis zou aansluiting op het dichtstbijzijnde punt in het net problemen hebben opgeleverd in verband met het kortsluitvermogen. Dit standpunt heeft Enexis onderbouwd met een rapport van D-Cision. Verweerder komt het betoog van Enexis dat zij redelijkerwijs geen capaciteit beschikbaar had in de zin van artikel 24, tweede lid, van de Wet niet onredelijk voor. Voorts is verweerder niet gebleken van een verwijtbare vertraging aan de zijde van Enexis om transportcapaciteit te leveren. Ook wat betreft haar motivering richting appellante heeft de netbeheerder conform artikel 24, tweede lid, van de Wet gehandeld, aldus verweerder.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft, samengevat, het volgende aangevoerd.
Verweerder concludeert ten onrechte dat de netbeheerder artikel 23 van Pro de Wet niet zou hebben geschonden, aangezien de netbeheerder heeft aangeboden een aansluiting zonder transportcapaciteit ter beschikking te stellen. Verweerder miskent hiermee dat er een onlosmakelijke koppeling is tussen aansluiting en transport. Dat is ook logisch, want een aansluiting zonder bijbehorende transportcapaciteit is voor een afnemer betekenisloos. Met een aansluiting zonder bijbehorende transportcapaciteit krijgt de betreffende afnemer feitelijk geen toegang tot het net. De in de Wet neergelegde aansluitplicht heeft tot doel de toegang tot het net te waarborgen. Het aan de Wet ten grondslag liggende uitgangspunt dat aansluiting en transport onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden ligt onder andere ten grondslag aan artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet. De onlosmakelijke koppeling tussen aansluiting en transport blijkt ook uit artikel 27, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, artikel 3.1.1 Tarievencode en artikel 3.1.1 Netcode.
Artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet geeft een nadere uitwerking van de in artikel 23 van Pro de Wet opgenomen aansluitverplichting. Een afnemer met een aansluiting tot 10 MVA heeft recht op een aansluiting op het dichtstbijzijnde punt in het net, althans op een punt in het net met voldoende transportcapaciteit. Deze uitleg vindt bevestiging in de uitspraak van het College in Windpark Zeeland I. Indien op het dichtstbijzijnde punt geen of onvoldoende transportcapaciteit beschikbaar was, had de netbeheerder de gevraagde aansluiting op enig ander punt in het net met voldoende transportcapaciteit dienen te realiseren. Aangezien artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet een netbeheerder verplicht de aansluiting te realiseren op een punt in het net met voldoende transportcapaciteit, is appellante van mening dat in het onderhavige geval de netbeheerder geen beroep op artikel 24, tweede lid, van de Wet kón toekomen.
Bovendien gaat een beroep op artikel 24, tweede lid, van de Wet ook nog om een andere reden niet op. Verweerder geeft in het bestreden besluit een te ruime uitleg aan deze bepaling. Slechts in zeer uitzonderlijke, onvoorziene, gevallen kan aan de orde zijn dat een netbeheerder redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft, bijvoorbeeld bij een onverwacht grote toename van het aan te sluiten vermogen, waarmee de netbeheerder bij het opstellen van zijn kwaliteits- en capaciteitsdocument op grond van artikel 21 van Pro de Wet redelijkerwijs geen rekening kon houden. In het onderhavige geval is hiervan geen sprake. Het gaat hier om een standaardgeval van een (relatief) kleine aansluiting en de eerste contacten met de netbeheerder dateren al van 2006. De netbeheerder had bij het opstellen van zijn kwaliteits- en capaciteitsdocumenten met de beoogde ontwikkeling rekening kunnen en moeten houden. Dat is ook geschied. Het is tegen deze achtergrond dat de netbeheerder in de gegeven omstandigheden geen beroep op artikel 24, tweede lid, van de Wet kón toekomen. Een dergelijke restrictieve uitleg van artikel 24, tweede lid, van de Wet is ook voor de hand liggend, omdat de netbeheerder op grond van zijn wettelijke taken als bedoeld in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a tot en met c, van de Wet altijd dient te beschikken over voldoende transportcapaciteit voor het maken van aansluitingen op de door hem beheerde netten. Dit vereist een proactief en preventief optreden. Dit is ook verwoord in artikel 21, eerste lid, van de Wet, waaruit eveneens blijkt dat een netbeheerder moet beschikken over voldoende transportcapaciteit.
Het gestelde probleem met het kortsluitvermogen is de (enige) reden die de netbeheerder heeft aangevoerd voor het weigeren de transportdienst uit te voeren. Zou dit al juist zou zijn, gaat een beroep op artikel 24, tweede lid, van de Wet niet op, omdat dit geen uitzonderlijke onvoorziene omstandigheid is.
5. Het standpunt van Enexis
Enexis heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een schriftelijke uiteenzetting over de zaak te geven. Ter zitting heeft Enexis haar standpunt, waarmee zij zich achter het standpunt van verweerder schaart, toegelicht.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder in het geschil tussen appellante en Enexis terecht heeft vastgesteld dat Enexis bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden op grond van de Wet deze wet niet heeft geschonden en heeft voldaan aan de op grond van deze wet geldende verplichtingen. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.
6.2 Appellante betoogt allereerst dat uit het systeem van de Wet moet worden afgeleid dat bij aansluitingen met een aansluitwaarde tot 10 MVA sprake is van een onlosmakelijke koppeling tussen aansluiting en transport, zodat binnen de termijn van artikel 23, derde lid, van de Wet een aansluiting met transportcapaciteit moet zijn gerealiseerd en de netbeheerder bij aansluitingen tot 10 MVA geen beroep toekomt op artikel 24, tweede lid van de Wet.
Het College volgt dit betoog niet. Naar het oordeel van het College is veeleer sprake van een wettelijke systematiek waarin aansluiting en transport van elkaar moeten worden onderscheiden, nu de verplichtingen van de netbeheerder ten aanzien van aansluiting en transport in verschillende, andersluidende, bepalingen in de Wet zijn neergelegd. Artikel 23 van Pro de Wet bevat een termijn waarbinnen een aansluiting tot 10 MVA moet worden gerealiseerd, zonder dat een uitzondering op de (aansluit)verplichting is omschreven. In artikel 24 van Pro de Wet is geen termijn opgenomen en wordt geen onderscheid gemaakt tussen grote en kleine aansluitingen, terwijl deze bepaling wel een uitzondering op de (transport)verplichting kent. Weliswaar valt te begrijpen dat een aansluiting zonder transportcapaciteit voor een afnemer betekenisloos is, maar gelet op de in artikel 24, tweede lid, van de Wet opgenomen uitzondering op de verplichting om een aanbod tot transport te doen, moet het er voor worden gehouden dat onder omstandigheden andere belangen boven die van de afnemer kunnen prevaleren. Artikel 27, tweede lid van de Wet, de Tarievencode en de Netcode kunnen daar niet aan af doen. Artikel 27, tweede lid, van de Wet bevat, gelet op de aanhef, voorschriften ten aanzien van het doen van een voorstel met betrekking tot de te hanteren tariefstructuren voor de vaststelling van tarieven, waarbij artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet het punt van aansluiting beschrijft dat bij de vaststelling van het aansluittarief in acht moet worden genomen. Artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet schrijft niet voor hoe en op welk punt de netbeheerder, ter voldoening aan zijn aansluitverplichting, de aansluiting feitelijk moet realiseren, zodat aan deze bepaling niet de betekenis kan toekomen die appellante hieraan geeft. Dit geldt evenzeer voor artikel 27, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, dat beschrijft welk spanningsniveau bepalend is in het kader van de vaststelling van tarieven. De door appellante genoemde bepalingen uit de Tarievencode en de Netcode kunnen evenmin tot de conclusie leiden dat de netbeheerder in een geval als het onderhavige binnen 18 weken een aansluiting met voldoende transportcapaciteit moet opleveren. Deze Codes bevatten geen voorschriften die kunnen afdoen aan de Wet.
6.3 Appellante heeft voorts aangevoerd dat de netbeheerder geen beroep op artikel 24, tweede lid, van de Wet kon toekomen, omdat geen sprake is van een uitzonderlijke en onvoorziene omstandigheid. Het College begrijpt dit standpunt van appellante aldus, dat uit het systeem van de Wet – met name artikel 16 en Pro artikel 21 van Pro de Wet - volgt dat de netbeheerder alleen dan redelijkerwijs geen capaciteit voor het gevraagde transport ter beschikking heeft als sprake is van uitzonderlijke en onvoorziene omstandigheden.
Het College deelt dit standpunt niet. Het begrip 'redelijkerwijs' veronderstelt een individuele weging van alle omstandigheden van het geval. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat deze weging op voorhand is beperkt tot bepaalde omstandigheden of dat op voorhand aan bepaalde omstandigheden een bepaald gewicht toekomt. Anders dan appellante meent, kan uit artikel 16 noch Pro uit artikel 21 van Pro de Wet, en evenmin uit de toelichting op deze bepalingen, worden afgeleid dat een netbeheerder te allen tijde dient te beschikken over voldoende transportcapaciteit ten behoeve van het transport van elektriciteit naar of van nieuwe of verzwaarde bestaande aansluitingen.
Verweerder heeft in het bestreden besluit geoordeeld dat Enexis conform artikel 24, tweede lid, van de Wet heeft gehandeld. Verweerder heeft dit oordeel in het bestreden besluit onderbouwd en hierbij onder meer belang toegekend aan het door Enexis ingediende rapport over het net ter plaatse, in het bijzonder met betrekking tot de kortsluitvastheid, en aan de door Enexis geleverde inspanningen om er voor te zorgen dat de gewenste transportcapaciteit beschikbaar komt. Hetgeen appellante in haar beroepsgronden hier tegenover heeft gesteld, acht het College onvoldoende om het oordeel van verweerder te weerleggen. Appellante heeft de juistheid van het rapport over de omvang van het kortsluitvermogen en de daaruit door verweerder getrokken conclusie met betrekking tot de betrouwbaarheid en de veiligheid van het net niet betwist. Onder die omstandigheden bestaat er voor het College geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat Enexis ook wat betreft de door haar gegeven motivering conform artikel 24, tweede lid, van de Wet heeft gehandeld.
6.4 De conclusie is dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M. van Duuren en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 juni 2012.
w.g. C.M. Wolters w.g. I.C. Hof