6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ter beoordeling van het College staat of NMa bij het gebruik van de op grond van artikel 41c, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wet aan hem toekomende bevoegdheid tot correctie van de tarieven van Westland voor het jaar 2009, op goede gronden heeft besloten om geen herschaling toe te passen ten aanzien van de nacalculatie voor de tweede reguleringsperiode.
6.2 Westland stelt zich op het standpunt dat NMa deze herschaling ten onrechte achterwege heeft gelaten. Zij betoogt dat het bestreden besluit onvoldoende deugdelijk is gemotiveerd, omdat daaruit niet blijkt waarom geen herschaling is toegepast ten aanzien van de nacalculatie voor de tweede reguleringsperiode en wel ten aanzien van de nacalculaties voor de niet vastgestelde tarieven 2008, de afschaffing van de RUN, de wijziging van q factorbesluiten en de maand januari 2007, alsmede dat daaruit niet blijkt op welke wijze de toegepaste herschaling past binnen de wettelijke reguleringssystematiek.
6.3 Dit betoog slaagt. NMa heeft het bestreden besluit gegrond op de redenering dat herschaling ten aanzien van de nacalculatie voor de tweede regulerings¬periode niet nodig is, omdat de inkomsten die Westland wegens schattingsfouten in de tweede reguleringsperiode is misgelopen reeds in het Nacalculatiebesluit zijn berekend en vastgesteld en overeenkomstig dat besluit in de tarieven 2007-2009 zijn verwerkt, maar is niet ingegaan op de stelling van Westland dat onduidelijk is waarom ten aanzien van andere nacalculaties wel herschaling wordt toegepast.
De opvatting van NMa dat van een motiveringsgebrek geen sprake kan zijn, omdat Westland deze grond eerst in beroep naar voren heeft gebracht houdt geen stand. Zoals blijkt uit het aanvullend bezwaarschrift en de daarbij gevoegde bijlagen, heeft Westland reeds in bezwaar aangevoerd dat onvoldoende is gemotiveerd waarom geen herschaling wordt toegepast ten aanzien van de nacalculatie voor de tweede regulerings¬periode, terwijl dit wel gebeurt ten aanzien van andere nacalculatie¬bedragen. Tevens heeft zij in bezwaar aangevoerd dat NMa ter motivering van zijn besluit om ten aanzien van de nacalculatie voor de tweede reguleringsperiode geen herschaling toe te passen niet kan volstaan met een verwijzing naar het Nacalculatiebesluit, omdat dit besluit niets zegt over de toepassing van herschaling. De omstandigheid dat de hoogte van de nacalculatie voor de tweede reguleringsperiode al in het Nacalculatiebesluit is berekend en vastgesteld, kan in zoverre – zonder een gerichte nadere motivering – dan ook niet dienen als verklaring voor het wel toepassen van herschaling ten aanzien van de andere nacalculaties en het niet toepassen daarvan ten aanzien van de nacalculatie voor de tweede reguleringsperiode.
Het besluit lijdt op dit punt derhalve aan een motiveringsgebrek, zodat het in strijd komt met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Hieruit volgt dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd.
6.4 Het College zal hierna beoordelen of er aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Daartoe overweegt het College als volgt.
6.4.1 Artikel 41c, tweede lid, van de Wet kent aan NMa de bevoegdheid toe om in een aantal in die bepaling omschreven situaties de tarieven voor de netbeheerders, zoals Westland, te corrigeren. Of en op welke wijze die correctie wordt toegepast is niet neergelegd in enig wettelijk voorschrift. Bij het gebruik van deze bevoegdheid komt aan NMa dan ook beleidsruimte toe bij de beslissing of en op welke wijze een tariefcorrectie wordt toegepast. Wat betreft de wijze waarop de tarieven worden gecorrigeerd geeft NMa onder meer invulling aan deze ruimte door herschaling toe te passen in de gevallen waarin hij dat nodig acht.
6.4.2 NMa heeft desgevraagd ter zitting toegelicht dat hij herschaling hanteert als instrument om te waarborgen dat netbeheerders in staat worden gesteld de toegestane inkomsten te verwerven. Het doel van de toepassing van dit instrument is het nabootsen van de werkelijkheid door de toegestane inkomsten die vooraf worden berekend zo veel mogelijk te laten aansluiten bij de inkomsten die worden gerealiseerd.
6.4.3 NMa heeft het nodig geacht dit instrument in te zetten ten aanzien van de nacalculaties voor de niet vastgestelde tarieven 2008, de wijziging van q factorbesluiten en de maand januari 2007, omdat met ingang van de vierde reguleringsperiode de systematiek voor de vaststelling van de rekenvolumina was gewijzigd en daardoor, als geen herschaling zou worden toegepast, een verschil zou ontstaan tussen de berekende en de gerealiseerde inkomsten van Westland.
NMa heeft aangevoerd dat het onderscheid tussen deze nacalculaties en de nacalculatie voor de tweede reguleringsperiode is gelegen in het tijdsverloop en het verschil in regulerings¬systematiek tussen de perioden waarop de nacalculaties zien en het jaar waarin de nacalculaties in de tarieven worden verwerkt. Wat betreft het tijdsverloop heeft NMa erop gewezen dat dit in het geval van de nacalculaties voor de niet vastgestelde tarieven 2008, de wijziging van q factorbesluiten en de maand januari 2007 slechts één jaar bedroeg, waardoor het goed mogelijk was om, rekening houdend met de wijziging in de systematiek tot vaststelling van de rekenvolumina, een inschatting te maken van de inkomsten die Westland in het jaar 2009 zou realiseren en daarmee om via de toepassing van het instrument van herschaling te komen tot een zo getrouw mogelijke nabootsing van de werkelijke situatie in dat jaar.
Dit laatste ligt volgens NMa anders voor de nacalculatie over de tweede regulerings¬periode, die betrekking heeft op een periode die verder terug in de tijd is gelegen en waarin een andere reguleringssystematiek gold. NMa heeft betoogd dat de toepassing van het instrument van herschaling op deze nacalculatie ertoe zou leiden dat een bedrag uit het verleden wordt uitvergroot naar de situatie van 2009 en daarmee een uitkomst oplevert die niet representatief is voor de werkelijke situatie. Als gevolg hiervan zou Westland meer ontvangen dan het bedrag dat is vastgesteld in het Nacalculatiebesluit, aldus NMa. Kort gezegd, komt het er op neer dat NMa een inschatting heeft gemaakt of Westland zonder herschaling op dit punt, in de vierde reguleringsperiode in staat zou zijn de misgelopen inkomsten zoals die zijn vastgesteld in het Nacalculatiebesluit alsnog te verdienen. Omdat de verwachting was dat dit het geval zou zijn – welke verwachting overigens ook is uitgekomen –, heeft NMa geen herschaling toegepast.
6.4.4 De nacalculatie voor de afschaffing van de RUN betreft volgens NMa de wijziging van het bedrag van een eerdere nacalculatie, dat was verwerkt in de tarieven voor het jaar 2007 en achteraf te hoog bleek te zijn, en ziet daarmee op een andere situatie dan de nacalculatie voor de tweede reguleringsperiode. De methodiek voor de berekening van de nacalculatie voor de afschaffing van de RUN is verder eerst neergelegd in het tariefbesluit 2009, terwijl de methodiek van de nacalculatie voor de tweede reguleringsperiode al in het Nacalculatiebesluit was bepaald.
6.4.5 Het College constateert dat NMa met deze nadere toelichting ter zitting alsnog heeft gemotiveerd in welk opzicht de nacalculatie voor de tweede reguleringsperiode zich voor de toepassing van het herschalingsinstrument onderscheidt van de nacalculaties ten aanzien waarvan wel herschaling is toegepast en waarom hij heeft besloten om voor wat betreft de nacalculatie voor de tweede reguleringsperiode niet over te gaan tot bedoelde herschaling. Westland heeft ter zitting tegen deze nadere motivering ingebracht, dat het in de tijd al dan niet dicht bij elkaar liggen van de periode waar de nacalculatie op ziet en het jaar waarin de nacalculatie in de tarieven wordt verwerkt geen criterium mag zijn voor het al dan niet toepassen van herschaling. Zij heeft echter geen argumenten aangevoerd waaruit de juistheid van die stelling zou kunnen blijken.
Het College is voorts niet gebleken dat Westland niet in staat is geweest om de toegestane inkomsten die samenhangen met de nacalculatie voor de tweede reguleringsperiode te verwerven. Hiertoe wordt overwogen dat de hoogte van deze correctie is vastgelegd in het Nacalculatiebesluit en dat uit de door NMa overgelegde cijfers, waarvan de juistheid als zodanig door Westland niet is bestreden, blijkt dat deze correctie in de berekende toegestane inkomsten is verwerkt, alsmede dat die inkomsten vervolgens ook daadwerkelijk zijn gerealiseerd. Dat NMa de gerealiseerde inkomsten in verband met de nacalculatie voor de tweede reguleringsperiode in de jaren 2007 2009 niet heeft vergeleken met de werkelijk misgelopen inkomsten in de jaren 2004-2006, zoals Westland naar voren heeft gebracht, maakt dit niet anders. Voor zover deze inkomsten in het kader van de nacalculatie voor de tweede reguleringsperiode een rol spelen, is dit in het kader van de vaststelling van de hoogte van de correctie en niet bij de beantwoording van de vraag of al dan niet herschaling moet worden toegepast. Westland is niet opgekomen tegen de hoogte van de correctie zoals neergelegd in het Nacalculatiebesluit. De juistheid daarvan kan niet alsnog in deze procedure aan de orde worden gesteld. Dat Westland van het achterwege laten van herschaling anderszins ten onrechte een nadeel heeft ondervonden is het College, ook na kennisneming van de door Westland in de bezwaarfase overgelegde en ter zitting nader toegelichte berekening, niet gebleken.
6.4.6 Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat NMa zijn besluit om in het kader van het door hem ter zake gevoerde beleid met betrekking tot de nacalculatie voor de tweede reguleringsperiode geen herschaling toe te passen thans van een deugdelijke motivering heeft voorzien. Het aldus gemotiveerde besluit kan, in het licht van de daartegen door Westland naar voren gebrachte argumenten, de toets aan de algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur doorstaan. Het College zal daarom bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand worden gelaten.
6.5 Het College ziet ten slotte aanleiding om NMa met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van Westland. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 1.311,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, € 437,- per punt en wegingsfactor 1,5 voor het gewicht van de zaak).