Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/1302 24 mei 2012
9500 Mededingingswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid-Holland, te Zoetermeer, appellante,
gemachtigde: mr. ing. J.A.M. van Oers, advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 27 augustus 2009, met kenmerk AWB 08/2026 MEDED-T1, in het geding tussen appellante en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).
gemachtigden: mr. A.S.M.L. Prompers en mr. drs. M.C. Hegge, beiden werkzaam bij NMa.
Aan het geding neemt tevens als partij deel:
Vereniging Bureau voor Muziekauteursrecht (hierna: Buma), te Amstelveen,
gemachtigde: mr. E.A.P. Engels, advocaat te Amsterdam.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft bij brief van 8 oktober 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 28 augustus 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (LJN BJ6328).
Op 18 december 2009 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 11 maart 2010 heeft NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Van de gelegenheid een schriftelijke uiteenzetting naar aanleiding van het hoger beroepschrift in te dienen, heeft Buma geen gebruik gemaakt.
Bij beslissing van 24 augustus 2011 heeft het College geoordeeld dat ten aanzien van een aantal stukken die NMa heeft overgelegd, beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Desgevraagd is door Buma toestemming verleend mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Aan appellante is niet om toestemming gevraagd, omdat zij de desbetreffende stukken reeds kende.
Bij brief van 30 augustus 2011 heeft appellante nadere stukken ingediend.
Op 27 september 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante, NMa en Buma zijn bij hun hiervoor genoemde gemachtigden verschenen. Voor Buma is tevens verschenen mr. J.G. Kroeze.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 Appellante is een regionale commerciële omroepinstelling, die in de regio Zuid-Holland radioprogramma’s uitzendt onder de naam “Fresh FM”. Voor haar programma’s maakt appellante gebruik van muziekrepertoire dat door Buma wordt beheerd.
2.3 Buma is een collectieve beheersorganisatie (hierna: CBO) die, al of niet op eigen naam, ten behoeve van de bij haar aangesloten makers van muziekwerken of hun rechtverkrijgenden overeenkomsten sluit of ten uitvoer legt betreffende de uitvoering in het openbaar of de uitzending in een radio- of televisieprogramma, door tekens, geluid of beelden, van die werken, of hun verveelvoudigingen, in hun geheel of gedeeltelijk. In Nederland is Buma de enige organisatie waaraan de in artikel 30a van de Auteurswet bedoelde toestemming voor het verlenen van bemiddeling inzake muziekauteursrecht is verleend.
2.4 Bij brief van 6 januari 2003 heeft appellante zich tot NMa gewend met een klacht tegen Buma, althans een handhavingsverzoek, ter zake van, voor zover hier van belang, misbruik van een economische machtspositie als bedoeld in artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw). In deze klacht heeft appellante onder meer gesteld dat Buma in strijd met bedoeld artikel handelt, omdat zij in haar tariefstelling discrimineert tussen regionale en landelijke commerciële radio-omroepen en voorts tussen commerciële en publieke omroepen.
2.5 Bij brief van 17 januari 2003 heeft NMa Buma verzocht op de klacht te reageren, aan welk verzoek Buma op 21 februari 2003 gevolg heeft gegeven. Op 9 april 2003 heeft NMa de klacht met appellante besproken. Bij brieven van 23 mei 2003 en 25 juni 2003 heeft Buma de door NMa bij brief van 24 april 2003 gezonden vragenlijst beantwoord en tevens (op één na als vertrouwelijk aangemerkte) stukken overgelegd. Hierop heeft appellante bij brief van 21 juli 2003 gereageerd. Op 1 en 11 juni 2004 heeft Buma gevolg gegeven aan het verzoek van NMa bij brief van 8 april 2004 om aanvullende informatie te verstrekken. Bij brief van 13 juli 2004 gestelde nadere vragen van NMa heeft Buma op 27 augustus 2004 beantwoord.
2.6 Naar aanleiding van andere klachten, tips en signalen van gebruikers en brancheorganisaties over vermeend misbruik van een economische machtspositie door CBO’s is NMa in november 2005 een algemeen onderzoek aangevangen met als doel te achterhalen op basis van welke methode en/of criteria hij kan bepalen of sprake is van excessieve tarieven, als bedoeld in artikel 24 Mw.
De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van februari 2007, getiteld “De NMa en het toezicht op collectieve beheersorganisaties”. De voornaamste conclusie van dit onderzoek is dat, volgens de thans voorstelbare methodes om te beoordelen of tarieven excessief zijn, de Mw beperkt bruikbaar is om effectief toezicht te houden op de (hoogte) van de tarieven van CBO’s. Aangezien de methode van kostenoriëntatie geen reële mogelijkheid lijkt, omdat bij vergoedingen voor het gebruik van intellectuele eigendomsrechten het tarief nauwelijks aan kosten kan worden gerelateerd, heeft NMa onderzocht of twee alternatieve methodes geschikt zijn om vast te stellen of sprake is van excessieve tarieven in het kader van CBO’s. De methode van internationale tariefsvergelijking in lijn met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: Hof van Justitie) van 13 juli 1989 in zaak C-395/87 (Tournier, Jur. 1989, blz. 2521, punt 38) acht NMa weliswaar praktisch uitvoerbaar, maar heeft als voornaamste beperking dat men doorgaans organisaties met een economische machtspositie vergelijkt. Daarbij blijft de vraag bij het toepassen van deze methode wat een niet-excessief tarief is. Op basis van deze methode zal volgens NMa in de praktijk zelden geconstateerd kunnen worden dat sprake is van excessieve tarieven. Met betrekking tot de andere alternatieve methode, waarbij wordt getracht de welvaartseffecten te achterhalen van de manier waarop een CBO tariefdifferentiatie toepast, concludeert NMa dat een essentiële beperking is dat deze methode - naar ook blijkt uit het in opdracht van NMa door RBB Economics uitgevoerde onderzoek waarvan de resultaten zijn neergelegd in een rapport van 1 augustus 2006, getiteld “The efficiency of price discriminiation schemes of performing rights organisations” - niet praktisch uitvoerbaar is.
2.7 In het kader van de behandeling van de klacht van appellante heeft NMa een internationale tariefsvergelijking uitgevoerd. Daartoe heeft hij in de tweede helft van 2006, op basis van door appellante verstrekte informatie over de specifieke kenmerken die in 2006 op haar van toepassing waren, aan op de markt voor toestemming voor openbaarmaking van auteursrechtelijk beschermde muziek actieve CBO’s uit 24 lidstaten van de Europese Unie gevraagd welk tarief zij zouden hanteren voor een licentie voor een regionale commerciële radio-omroep met diezelfde kenmerken. Op basis van de van 15 CBO’s verkregen antwoorden heeft NMa de in 2006 door CBO’s gehanteerde tarieven vergeleken. Onder bepaalde aannames heeft NMa geconcludeerd dat de tariefsvergelijking waarbij de licentie uitsluitend rechten op openbaarmaking via de ether, internet en kabel omvat, de meest homogene grondslag voor de internationale tariefsvergelijking oplevert. Uit de vergelijking blijkt volgens NMa niet dat de door Buma gehanteerde tarieven aanzienlijk hoger, zo niet enkele malen hoger, zijn dan die van CBO’s uit andere lidstaten.
2.8 Bij besluit van 10 mei 2007, waarbij de beschrijving van de door NMa uitgevoerde internationale tariefsvergelijking als bijlage is gevoegd, heeft NMa de klacht van appellante tegen de gestelde overtreding door Buma van artikel 6 en 24 Mw afgewezen.
2.9 Bij besluit van 2 april 2008, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa het bezwaar van appellante ongegrond verklaard, behoudens voor zover het bezwaar betrekking heeft op enkele onjuistheden in de internationale tariefsvergelijking en het gekozen Buma-tarief, en het besluit van 10 mei 2007 gehandhaafd. Hiertoe heeft NMa het volgende overwogen en beslist, waarbij voor “de Raad” NMa en voor “Fresh FM” appellante moet worden gelezen:
“V-3. Artikel 24 Mw
(…)
39. De Raad stelt voorop dat het bezwaar gericht is tegen de weigering van het opleggen van een last onder dwangsom. De heroverweging van deze weigering dient overeenkomstig artikel 7:11 Algemene wet bestuursrecht ex nunc te geschieden, zodat in de bezwaarprocedure naar de huidige en toekomstige situatie wordt gekeken. De Raad baseert zich daarom in het kader van dit besluit op bezwaar op de actuele met ingang van 2003 van toepassing zijnde tariefregeling voor regionale commerciële omroepen. Aangezien de tariefsystemen voor de (regionale en landelijke) commerciële omroepen zijn geharmoniseerd, wordt die regeling ook voor de landelijke commerciële omroepen als uitgangspunt genomen. (…)
40. In het gehanteerde standaard tariefsysteem dienen de commerciële radio-omroepen, zowel de regionale als de landelijke, een bepaald percentage van de netto-omzet aan Buma te betalen. Het percentage is afhankelijk van de hoeveelheid muziekgebruik door de radio-omroepen. Volgens het huidige standaard tariefsysteem en de daarbij behorende muziekveldenregeling dient een regionale commerciële radio-omroep een vergoeding te betalen van 9,25 % van de netto-omzet, indien hij gedurende de volledige tijdsduur van een programma gebruik maakt van muziek (voorheen was dat 10%). Een muziekgebruik van 100% is evenwel theorie; in de praktijk ligt dat percentage lager en is de te betalen vergoeding evenredig lager. Uit de muziekveldenregeling van Buma blijkt dat dit standaard tariefsysteem voor alle commerciële radiozenders thans hetzelfde is. Als het percentage van de netto-omzet lager is dan of gelijk is aan een (maximale) minimumvergoeding komt het minimumtarief aan de orde. De (maximale) minimumvergoeding wordt op basis van het potentiële bereik van luisteraars en het gemiddelde muziekgebruik van een radio-omroep bepaald. Voor het minimumtarief onderscheidt Buma drie categorieën van gemiddeld muziekgebruik. In ieder categorie gemiddeld muziekgebruik is het potentiële bereik van luisteraars ingedeeld in enkele staffels met per staffel een bepaald (maximaal) minimumtarief.
(…)
V-3.1. Artikel 24 Mw, uitbuiting
(…)
De welvaartseffecten van tariefsdifferentiatie
(…)
46. Uit het RBB Rapport en de NMa rapportage is gebleken dat er vooralsnog geen praktisch bruikbare methode is om de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie, zoals die gehanteerd wordt door CBO’s, te achterhalen. In een situatie waarin de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie niet bekend zijn, zoals in het onderhavige geval, neemt de Raad in beginsel de positieve, en in ieder geval de neutrale, effecten van tariefdifferentiatie als uitgangspunt. Alleen als bekend is dat de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie negatief zijn, kan op die grond tot misbruik worden geconcludeerd en dient tegen de tariefdifferentiatie te worden opgetreden. De Raad heeft derhalve de positieve, althans neutrale, effecten van tariefdifferentiatie terecht tot uitgangspunt genomen (…).
47. Nu er geen economisch-theoretisch bevredigende methode is om de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie vast te stellen en langs die weg geen uitsluitsel over eventueel misbruik kan worden verkregen, heeft de Raad de gebruikelijke methode van internationale tariefsvergelijking toegepast. Het feit dat de Raad eerst heeft beproefd of een andere, economisch meer bevredigende methode haalbaar was, toont aan dat de Raad juist zorgvuldig onderzoek heeft gedaan.
(…)
79. De Raad heeft een nieuwe internationale tariefsvergelijking uitgevoerd en zijn conclusie op het tarief Buma 2 gebaseerd. In zoverre wordt het bezwaar inzake het percentage muziekgebruik, het potentieel bereik van luisteraars en het gekozen Buma-tarief gegrond verklaard. De Raad komt op basis van de heroverweging in bezwaar tot de conclusie dat er geen aanwijzing is voor excessieve tarieven of anderszins een vorm van uitbuiting, zodat niet gesproken kan worden van uitbuitingsmisbruik in de zin van artikel 24 Mw. In zoverre acht de Raad derhalve het bezwaar van Fresh FM ongegrond.
V-3.2. Artikel 24 Mw, uitsluiting
80. Zoals hierboven aan bod is gekomen, is Fresh FM van mening dat door Buma prijsdiscriminatie wordt toegepast. Hieronder wordt dit bezwaar in het kader van uitsluitingsmisbruik behandeld.
Regionale commerciële radiozenders versus landelijke commerciële radiozenders
(…)
87. De Raad stelt voorop dat Buma de enige organisatie is die de op basis van artikel 30a Auteurswet 1912 vereiste vergunning heeft. Hierdoor heeft Buma in Nederland een monopoliepositie op de markt voor bedrijfsmatige exploitatie, incasso en repartitie. Zij is echter niet actief op de omroepmarkt (downstreammarkt), de markt waarop Fresh FM en andere afnemers van licenties actief zijn. Derhalve heeft zij geen prikkel om afnemers van een licentie uit te sluiten of een afnemer te benadelen ten opzichte van een ander. Buma kan immers door uitsluiting van omroepen haar eigen positie niet ten opzichte van concurrenten versterken. Veeleer heeft Buma belang bij maximaal aantal afnemers. Hieruit volgt, zoals in het bestreden besluit is geconcludeerd, dat uitsluiting niet aannemelijk is. De Raad acht reeds om die reden nader onderzoek naar eventuele uitsluiting niet doelmatig.
88. Het door Fresh FM gevraagde nader onderzoek is ook daarom niet doelmatig, omdat Buma inmiddels één uniform tariefsysteem voor alle commerciële radiozenders hanteert, zodat in zoverre geen sprake kan zijn van discriminerende tarieven. Wel voorziet het tariefsysteem in gestaffelde minimumvergoedingen en kan het voorkomen dat omroepen die een verschillend aantal inwoners bereiken maar in dezelfde staffel vallen, per inwoner een verschillende vergoeding moeten betalen. Ook kan het voorkomen dat omroepen die (net) in verschillende staffels vallen, per inwoner een verschillend bedrag moeten voldoen. Een en ander is inherent aan ieder staffelsysteem. Mede gelet op het lage bedrag van de minimumvergoedingen, acht de Raad het echter uitgesloten dat de gestaffelde minimumvergoedingen bij nader onderzoek tot uitsluiting zullen blijken te leiden.
(Regionale) commerciële radiozenders versus (regionale) publieke radiozenders
(…)
91. Ook hier staat voorop dat Buma niet actief is op de markt waarop Fresh FM en andere afnemers van licenties actief zijn, en dat daarom nader onderzoek naar uitsluiting als gevolg van de Buma-tarierven niet doelmatig is.
92. De Raad voegt daaraan toe dat eventueel verschil in de tarieven voor commerciële en publieke regionale radio-omroepen, gezien de verschillen tussen beide typen omroep, gerechtvaardigd kan zijn. Dit zou anders zijn wanneer de ongelijke behandeling duidelijk deel uitmaakt van een beleid om bepaalde ondernemingen op de markt uit te sluiten. Hiervoor ziet de Raad in het onderhavige geval geen enkele aanwijzing, zodat ook daarom verder onderzoek niet doelmatig is.
93. Overigens benadrukt de Raad dat de rol van de NMa gericht is op het beschermen van de concurrentie en niet op het beschermen van individuele marktpartijen. Het uitgangspunt bij het bepalen van een vorm van uitsluiting zal dus niet zijn of hier een individueel probleem mee wordt opgelost, maar of dit bijdraagt aan de ontwikkeling van concurrentie op de markt als geheel.
Conclusie met betrekking tot misbruik in de vorm van uitsluiting
94. De Raad komt op basis van de heroverweging in bezwaar tot de conclusie dat nader onderzoek naar uitsluitingsmisbruik als gevolg van prijsdifferentiatie door Buma niet doelmatig is, zodat de bezwaren op dit punt ongegrond zijn.”
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “eiseres” appellante en voor “verweerder” NMa moet worden gelezen:
“Algemeen
De rechtbank stelt voorop dat, daar waar een beroep wordt gedaan op misbruikelijke tarieven voor het gebruik van intellectuele eigendomsrechten, het probleem opdoemt dat het leggen van een relatie met de kosten van deze eigendomsrechten niet of nauwelijks een indicatie kan geven over het mogelijke misbruikelijke karakter van die tarieven.
Om die reden heeft verweerder op goede gronden op andere wijze getracht te onderzoeken of er sprake is (geweest) van het misbruikelijk hanteren van tarieven, te weten door het onderzoeken van tariefdifferentiatie en door middel van de methode van internationale tariefsvergelijking.
Uit het rapport “The efficiency of price discrimination schemes of performing rights organisations” van 1 augustus van RBB Economics en de rapportage “De NMa en het toezicht op collectieve beheersorganisaties” van februari 2007 van verweerder blijkt dat er vooralsnog geen praktisch bruikbare methode is om de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie, zoals die gehanteerd wordt door CBO’s, te achterhalen. Een dergelijke methode vergt gedetailleerde informatie die nauwelijks te achterhalen of te meten is. In de rapportage concludeert verweerder dat er op dit moment geen bevredigende methode is om de tarieven van CBO’s te boordelen. In een situatie waarin de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie niet bekend zijn, zoals in het onderhavige geval, neemt verweerder in beginsel de positieve, en in elk geval de neutrale, effecten van tariefdifferentiatie als uitgangspunt. Nu er geen economisch-theoretisch bevredigende methode is om, althans in de onderhavige zaak, de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie vast te stellen en langs die weg geen uitsluitsel over eventueel misbruik kan worden verkregen, heeft verweerder de gebruikelijke methode van internationale tariefsvergelijking toegepast.
De rechtbank ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat deze bevindingen en conclusies van verweerder op onjuiste gronden berusten.
De rechtbank overweegt voorts dat, nu Buma niet opereert op de markt(en) waarop eiseres zich beweegt, het niet aannemelijk is dat sprake is van een beleid van Buma om bepaalde ondernemingen op die markt(en) uit te sluiten. Eiseres heeft daarvoor ook geen concrete aanknopingspunten aangedragen. Verweerder heeft dan ook op goede gronden verder onderzoek naar mogelijke uitsluiting niet doelmatig geacht.
De eerste beroepsgrond
De rechtbank stelt vast dat de tariefsystemen voor de (regionale en landelijke) commerciële omroepen met ingang van 1 januari 2007 zijn geharmoniseerd, met een ingroeiregeling van drie jaar. Vanaf 1 januari 2010 is er derhalve geen sprake meer van tariefdifferentiatie tussen regionale en landelijke commerciële omroepen. Voor zover in de periode voorafgaand aan 1 januari 2007 en in de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2010 wel sprake is van (enige) tariefdifferentiatie, constateert de rechtbank dat op geen enkele wijze is gebleken dat sprake is (geweest) van misbruik. Ook is op geen enkele wijze gebleken dat verschillen met de op enigszins andere grondslagen berustende tariefstelling voor de publieke omroepen aanwijzingen van misbruik van een economische machtspositie bevatten. Met name is niet gebleken dat deze verschillen zouden te herleiden zijn tot niet-objectieve en concurrentiebeperkende criteria.
Nu eiseres slechts gegevens heeft aangeleverd die kunnen wijzen op mogelijkerwijs voor haar onvoordelige tariefdifferentiatie, doch geen gegevens heeft aangeleverd waaruit aanwijzingen voor - uit oogpunt van artikel 24 van de Mw - ongerechtvaardigde tariefdifferentiatie of tariefdiscriminatie kan worden afgeleid, bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerders onderzoek ontoereikend is geweest. Om dezelfde reden leidt ook het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG) van 11 december 2008 (zaak C-52/07) niet tot dit oordeel.”
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1 Tegen hetgeen de rechtbank met betrekking tot de in bovenstaande rubriek genoemde eerste beroepsgrond heeft overwogen, heeft appellante twee grieven aangevoerd.
4.1.1 Appellante heeft als eerste grief aangevoerd dat zij zich niet kan verenigen met de overweging van de rechtbank dat (over de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2010) op geen enkele wijze is gebleken dat sprake is (geweest) van misbruik in de tariefstelling en tariefdifferentiatie tussen regionale en landelijke commerciële omroepen enerzijds en tussen de commerciële omroepen en publieke omroepen anderzijds en dat het arrest van het Hof van Justitie van 11 december 2008 in zaak C-52/07 (STIM, Jur. 2008, blz. I-9275) toepassing mist.
Appellante stelt dat NMa niet heeft vermeld waaruit de objectieve criteria bestaan die leiden tot de conclusie dat geen sprake is (geweest) van misbruik. Hierdoor is voor appellante niet te herleiden en te verifiëren of deze objectieve criteria inderdaad door Buma worden toegepast en meer in het bijzonder voor welke afzonderlijke soort marktpartijen (radio-omroepen).
Volgens appellante gaat de rechtbank eraan voorbij dat uit door Buma overgelegde stukken kan worden opgemaakt dat voorafgaand aan de harmonisatie van de tariefsystemen voor de regionale en landelijke commerciële radio-omroepen via een ingroeiregeling per 1 januari 2007, het tarief of de tariefstelling voor de landelijke commerciële radio-omroepen
(VCR-leden) medio 2002 substantieel is verminderd. Volgens appellante heeft deze vermindering zonder geldige redenen plaatsgevonden. Uit de onderzoeksgegevens valt niet op transparante wijze te herleiden op welke gronden of aan de hand van welke criteria tot die bijstelling is overgegaan. Appellante acht dit een aanwijzing voor misbruik van een economische machtspositie. De substantiële vermindering van het tarief of de tariefstelling voor landelijke commerciële radio-omroepen, inclusief latere ingroei, duidt er naar haar mening op dat Buma concurrentiebeperkende criteria zonder objectieve grondslag hanteert. Met de latere ingroei wordt bovendien ten onrechte de indruk gewekt dat de tarieven zijn geharmoniseerd. Uit de door Buma overgelegde stukken valt op te maken dat de basis van berekening dan wel de tarieven in 2002 voor de VCR-leden op niet objectieve en nader te verifiëren gronden met verschillende percentages is verminderd/bijgesteld en dat een soortgelijke bijstelling bij de regionale radio-omroepen niet heeft plaatsgevonden, althans slechts een vermindering van beperktere omvang.
Appellante is voorts van mening dat de op andere grondslagen berustende tariefstelling voor de publieke omroepen als niet-objectief en concurrentiebeperkend moet worden beschouwd. De door haar aangeleverde gegevens duiden in samenhang met de resultaten van het NMa-onderzoek niet enkel op voor appellante onvoordelige tariefdiscriminatie, maar zijn tevens aanwijzingen voor onvoordelige tariefstellingen voor alle commerciële radio-omroepen. Op niet objectieve gronden mag de landelijke publieke omroep sinds jaar en dag immers gebruik maken van een concurrentiebeperkende lumpsum betaling als zijnde de totale Buma vergoeding. Hierdoor is de grondslag van tariefstelling niet meer transparant en te herleiden naar objectieve grondslagen en valt niet uit te sluiten dat deze discrimineert ten opzichte van de andere partijen op de markt van radiocommercials. Gelet hierop heeft de rechtbank tevens de reikwijdte van bovengenoemd arrest van het Hof van Justitie miskend en dit arrest op onjuiste gronden buiten de beoordeling van het beroep gelaten.
4.1.2 Appellante voert als tweede grief aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de bewijslast voor de uit oogpunt van artikel 24 Mw ongerechtvaardigde tariefdifferentiatie of tariefdiscriminatie, bij een niet volledig onderzoek door NMa, eenzijdig bij appelante dient te worden gelegd en stelt dat daarmee tevens ten onrechte is overwogen dat het onderzoek van NMa toereikend is geweest.
Appellante is van mening dat haar klacht uitgangspunt dient te zijn. Zij wijst erop dat zij slechts beperkt de mogelijkheid heeft om gegevens aan te leveren die duiden op een ongerechtvaardigde tariefdifferentiatie, omdat de door Buma te hanteren tarieven en in rekening gebrachte bedragen bij collegae radio-omroepen (commercieel en publiek) voor haar niet of nauwelijks te achterhalen zijn. Verder wijst appellante erop dat Buma ten behoeve van het primaire besluit gegevens vertrouwelijk heeft verstrekt en blijkbaar slechts met terugwerkende kracht over de jaren 2000, 2001 en 2002 en dat NMa heeft verzuimd deze (nationale) gegevens in het kader van de beslissing op bezwaar aan te laten vullen met de opvolgende jaren tot en met 2007.
Appellante acht het onderzoek van NMa niet zorgvuldig en ontoereikend, omdat in het kader van de behandeling van haar klacht enkel gebruik is gemaakt van een internationale tariefsvergelijking en bij het onderzoek niet tevens is betrokken voornoemde bovenmatige vermindering van het tarief voor landelijke commerciële radio-omroepen, die, zoals gezegd, niet met objectieve grondslagen is onderbouwd en die niet aan de hand van de eertijds geldende marktomstandigheden kan worden verklaard. Volgens appellante duiden de onderzoeksgegevens onmiskenbaar op misbruik van een economische machtspositie, althans had NMa op grond van de onevenredige en disproportionele tariefverminderingen voor een enkele (soort) marktpartij, op grond van de klacht van appellante en zijn wettelijke taak, nader onderzoek moeten (laten) verrichten naar deze aanwijzingen voor - uit oogpunt van artikel 24 Mw - ongerechtvaardigde tariefdiscriminatie en zou er in beginsel geen noodzaak voor appellante meer moeten zijn om deze gegevens aan te vullen dan wel anderszins bewijs te leveren.
4.2 NMa heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop, voor zover nodig, in het navolgende zal worden ingegaan.
4.3 Buma heeft zich bij het verweer van NMa aangesloten.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Appellante stelt in hoger beroep aan de orde de beoordeling door de rechtbank van het besluit van NMa van 2 april 2008 voor zover dat besluit ziet op de door Buma toegepaste tariefdifferentiatie in de periode 1 januari 2007 tot 1 januari 2010.
5.2 Een klacht van een belanghebbende waarbij aan NMa wordt voorgelegd dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels waarvan NMa ingevolge de Mw toeziet op naleving, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels. De aanvrager is gehouden de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 20 augustus 2010 (AWB 07/732, LJN BN4700) kunnen geen zeer hoge eisen worden gesteld aan de gegevens en bescheiden waarvan NMa de overlegging door de klager in redelijkheid kan verlangen ter onderbouwing van de gegrondheid van de klacht. De klacht dient zodanige gegevens te bevatten dat NMa in staat wordt gesteld een gericht onderzoek te verrichten.
Bij de afweging een bepaalde klacht al dan niet (nader) te onderzoeken is van belang dat de opdracht die de wetgever aan NMa als toezichthouder heeft gegeven meebrengt dat van hem een actieve houding mag worden verlangd. Van NMa kan evenwel rechtens niet worden gevergd dat hij naar aanleiding van iedere klacht steeds onderzoek verricht naar alle relevante omstandigheden. Wel mag van NMa worden gevergd dat hij motiveert waarom hij een bepaalde klacht niet (nader) onderzoekt. Aan de motivering van het besluit en - in voorkomend geval - aan de diepgang van het daaraan voorafgegane onderzoek worden hogere eisen gesteld, naarmate de inhoud van de klacht en de beoordeling die daarop is gevolgd daartoe meer aanleiding geven. Daarbij geldt dat NMa bij de beantwoording van de vraag of in het kader van de heroverweging in bezwaar al dan niet aanleiding bestaat tot (nader) onderzoek van de klacht gehouden is de relevante ontwikkelingen te betrekken die zich sinds het indienen van de klacht hebben voorgedaan.
Het College voegt daaraan toe dat deze gehoudenheid van NMa evenwel niet zo ver strekt dat hij zou zijn gehouden buiten de grondslag van de klacht te treden.
5.3 Naar aanleiding van het gestelde in de klacht en van de gegevens en bescheiden die door appellante als klaagster bij deze klacht en nadien zijn overgelegd, alsmede naar aanleiding van andere klachten, tips en signalen, heeft NMa onderzoek verricht. NMa heeft bij Buma, wier gedragingen voorwerp vormen van deze klacht, informatie ingewonnen over de door haar gehanteerde tariefsystemen.
NMa heeft op grond van de verkregen informatie geconcludeerd dat een vorm van uitsluiting als gevolg van prijsdiscriminatie door Buma niet aannemelijk is geworden. Hij heeft hierbij overwogen dat in de klacht niet is vermeld welke uitsluitende effecten optreden als gevolg van de manier waarop Buma prijsdiscriminatie zou toepassen. NMa heeft voorts onderzocht of prijsdiscriminatie door Buma tot uitbuiting van appellante zou kunnen leiden doordat het tarief dat zij aan appellante in rekening brengt als excessief zou kunnen worden aangemerkt. Een veel gebruikte methode om te achterhalen of sprake is van excessieve tarieven, op basis van kostenoriëntatie, was naar de opvatting van NMa niet mogelijk omdat het tarief niet of nauwelijks kan worden gerelateerd aan kosten. Een alternatieve methode, internationale kostenvergelijking, leverde een sterk wisselend beeld op. Niet kon worden gesteld dat het tarief dat Buma voor 2006 voor appellante hanteerde, over de hele linie aanzienlijk hoger was dan dat in de vergelijkingslanden, laat staan enkele malen hoger, zoals het geval was in het hiervoor genoemde arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 1989. De tweede alternatieve methode die het achterhalen van de welvaartseffecten behelst, bleek niet praktisch uitvoerbaar.
In de beslissing op bezwaar heeft NMa, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, geconstateerd dat sinds 2003 een andere tarifering geldt en is uitgegaan van de actuele tarifering.
Wat betreft de mogelijke uitsluitende effecten heeft NMa overwogen dat Buma niet actief is op de omroepmarkt en dat zij derhalve geen prikkel heeft om afnemers van een licentie uit te sluiten of om een afnemer ten opzichte van een andere te benadelen. Buma heeft eerder belang bij een maximaal aantal afnemers. Om deze reden concludeert NMa dat uitsluiting niet waarschijnlijk is en acht hij nader onderzoek niet doelmatig. Daarnaast acht NMa nader onderzoek niet doelmatig omdat Buma inmiddels één uniform tariefsysteem voor alle commerciële radiozenders hanteert. Weliswaar is sprake van gestaffelde minimumvergoedingen maar mede gelet op het lage bedrag van de minimumvergoeding acht NMa uitgesloten dat gestaffelde vergoedingen bij nader onderzoek tot uitsluiting zouden blijken te leiden.
Met betrekking tot de vraag of de tarieven excessief zijn heeft NMa enkele onjuistheden in de internationale vergelijking aangepast maar ook de aangepaste vergelijking levert geen aanwijzingen op dat Buma misbruik maakt van een economische machtspositie door excessieve tarieven te hanteren ten aanzien van appellante of een met haar vergelijkbare regionale commerciële omroep. Een nationale tariefvergelijking zoals door appellante voorgesteld, is, zo meent NMa, niet zinvol omdat in Nederland Buma één en hetzelfde tariefsysteem voor alle commerciële radio-omroepen hanteert.
5.4 Appellante heeft in hoger beroep niet beargumenteerd waarom de tariefdifferentiatie zoals die door NMa is vastgesteld zou kunnen leiden tot uitsluiting van de markt noch heeft appellante enig argument aangevoerd tegen de motivering van NMa waarom een uitsluitingseffect van tariefdifferentiatie door Buma niet waarschijnlijk is. Onder deze omstandigheden is niet gebleken dat NMa tekort is geschoten in het onderzoek van de klacht dat tariefdifferentiatie van Buma leidt tot uitsluiting van marktdeelnemers en om die reden in strijd zou zijn met artikel 24 Mw.
De door appellante gestelde omstandigheid dat het tarief voorafgaand aan de harmonisatie van tariefsystemen voor de regionale en landelijke commerciële omroepen substantieel is verminderd maakt geenszins aannemelijk dat van een uitsluitingseffect sprake kan zijn en is daarom ook geen aanleiding te oordelen dat de klacht onvoldoende is onderzocht. Ook de mening van appellante dat deze substantiële vermindering er op duidt dat Buma criteria zonder objectieve grondslag hanteert is onvoldoende om te menen dat een uitsluitingseffect zou kunnen optreden. Deze opvatting van appellante behoefde voor NMa evenmin aanleiding te vormen nader onderzoek te verrichten. Hierbij merkt het College nog op dat om een gedraging van een onderneming met een machtspositie als misbruik te kunnen kwalificeren niet steeds noodzakelijkerwijs de daadwerkelijke effecten van deze gedraging aannemelijk behoeven te worden gemaakt, maar dat wel is vereist aannemelijk te maken dat deze gedraging een beperking van de mededinging tot gevolg heeft of kan hebben (zie de uitspraak van het College van 7 oktober 2010, AWB 07/596, LJN BN9947). Hetgeen appellante heeft aangevoerd is onvoldoende aanleiding voor nader onderzoek dat tot deze kwalificatie zou kunnen leiden.
Ook de slechts in zeer algemene termen gemotiveerde stelling van appellante dat de op andere grondslagen berustende tariefstelling voor de publieke omroep als concurrentiebeperkend moet worden aangemerkt, acht het College onvoldoende indicatie voor het aannemen van een verplichting van NMa tot het uitvoeren van nader onderzoek naar eventueel misbruik van een economische machtspositie op dit punt.
5.5 Met betrekking tot het beroep van appellante op het arrest van het Hof van Justitie van 11 december 2008 volstaat op te merken dat dit arrest bevestigt dat tariefdifferentiatie op zich niet voldoende is om als misbruik te kunnen worden gekwalificeerd. Andere omstandigheden dan die door NMa in het besluit in aanmerking zijn genomen en die zouden kunnen meebrengen dat het tariefsysteem dat door Buma in de periode 1 januari 2007 tot 1 januari 2010 werd gehanteerd wel als misbruik zou kunnen worden aangemerkt en die daarom aanleiding tot nader onderzoek door NMa zouden moeten vormen, zijn door appellante niet gesteld.
5.6 Gelet op het vorenstaande faalt de eerste grief.
5.7 Wat betreft de tweede grief overweegt het College dat de klacht van appellante (mede) aanleiding is geweest voor het onderzoek dat door NMa is uitgevoerd. NMa heeft gemotiveerd geconcludeerd dat weinig aannemelijk is dat de aan de orde gestelde tariefstructuur leidt tot uitsluiting van appellante of met haar vergelijkbare radio-omroepen. Appellante heeft niet inzichtelijk gemaakt hoe de door haar gestelde lacunes in het onderzoek aan deze conclusie zouden kunnen afdoen. Noch heeft appellante gemotiveerd betoogd dat hetgeen wel door NMa is onderzocht de betreffende conclusie niet zou rechtvaardigen. Naar het oordeel van het College blijkt, anders dan appellante meent, uit de aangevallen uitspraak niet dat de rechtbank de bewijslast bij een niet volledig onderzoek eenzijdig bij appellante heeft gelegd. Uit de uitspraak kan op dit punt slechts worden opgemaakt dat het aan appellante is om gegevens aan te leveren waaruit aanwijzingen voor ongerechtvaardigde tariefdifferentiatie of tariefdiscriminatie kunnen worden afgeleid en dat zodanige gegevens volgens de rechtbank niet zijn aangeleverd.
Ook de tweede grief faalt derhalve.
5.8 Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat NMa, aangezien hij op basis van het reeds uitgevoerde onderzoek geen misbruik van een economische machtspositie heeft kunnen vaststellen en appellante vervolgens onvoldoende indicaties voor bedoeld misbruik heeft aangedragen, terecht geen aanleiding heeft gezien een nader onderzoek in te stellen. Het College onderschrijft de conclusie van de rechtbank dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het onderzoek van NMa ontoereikend is geweest. De aangevallen uitspraak dient derhalve te worden bevestigd.
5.9 Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. E. Dijt en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2012.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede