Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/952 en AWB 09/954 14 maart 2012
9500 Mededingingswet
Tussenuitspraak op de hoger beroepen van:
1. A B.V. (hierna: A), te X, en
2. B B.V. en C B.V., beide te Y (hierna gezamenlijk: D), appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 4 juni 2009, met kenmerk AWB 08/349 MEDED-T1 en AWB 08/400 MEDED-T1, in het geding tussen appellanten en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).
Gemachtigden van A: mr. M.M. Slotboom en mr. B.J.J. Haan, beiden advocaat te Brussel.
Gemachtigden van D: mr. A.R. Bosman, advocaat te Brussel, en mr. L.J. Wildeboer, advocaat te Utrecht.
Gemachtigden van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. G.J. Rutten, beiden werkzaam bij NMa.
1. Het procesverloop in hoger beroep
A heeft op 15 juli 2009 hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 8 juni 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (LJN BI8190). Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 09/952.
D heeft eveneens op 15 juli 2009 hoger beroep tegen die uitspraak ingesteld. Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 09/954.
A en D hebben, ieder voor zich, op 29 september 2009 de gronden van het hoger beroep ingediend.
NMa heeft bij brieven van 15 februari 2010 op beide hoger beroepschriften gereageerd.
Op 31 mei 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De hoger beroepen zijn gevoegd behandeld met dat in procedure AWB 10/109. Partijen werden door voornoemde gemachtigden vertegenwoordigd.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Feitenverloop
2.1.1 Het geschil betreft een besluit van NMa jegens appellanten dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding van deze uitzending is een parlementaire enquête gehouden.
Aan NMa is op 26 november 2001 een gewaarmerkte kopie van deze schaduwadministratie ter beschikking gesteld. De inhoud hiervan is voor NMa aanleiding geweest onderzoek te doen naar overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) door een achttal bouwondernemingen met betrekking tot aanbestedingen van infrastructurele werken in en rondom de regio Haarlemmermeer, waaronder de luchthaven Schiphol.
Het onderzoek heeft geleid tot een rapport van 16 januari 2003, genummerd 2873 (hierna: rapport 2873). In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat acht ondernemingen, waaronder appellanten, zijn overeengekomen en/of hun gedrag hebben afgestemd om vijftien grote infrastructurele werken in en rondom de regio Haarlemmermeer, waaronder de luchthaven Schiphol, onderling te verdelen. Volgens het rapport was het onderliggende uitgangspunt daarbij dat omzetten en marges ten aanzien van deze werken stelselmatig en pondsgewijs tussen de acht betrokken ondernemingen zouden worden gedeeld. Voorts is ten aanzien van vijf van die werken gebleken dat de acht betrokken ondernemingen hebben gesproken over het aanbieden van een op geld waardeerbare tegenprestatie aan niet tot de groep van acht behorende ondernemingen die zich bij de aanbesteding van deze werken aandienden, om te voorkomen dat deze derden lager zouden inschrijven dan de onderneming(en) van de groep aan wie in onderling overleg de uitvoering van een werk was toebedeeld. De inbreuk heeft in ieder geval plaatsgevonden in de periode van 1 januari 1998 tot en met 1 november 2000. In het rapport is voorts gesteld dat de beschreven gedragingen ertoe strekten de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, beperken of vervalsen en dat het gehele complex van de beschreven pondspondsgewijze verdeling van omzetten en marges ten aanzien van de betreffende vijftien werken, waaraan in een systeem van vergaderingen uitvoering is gegeven, één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw vormt.
Bij besluit van 18 december 2003 heeft NMa op basis van het rapport aan acht ondernemingen, waaronder appellanten, een boete opgelegd. Bij dit besluit heeft NMa vastgesteld dat deze acht ondernemingen - tezamen aangeduid als de Noord-Holland Acht - artikel 6, eerste lid, Mw hebben overtreden doordat zij met elkaar overeenkomsten hebben gesloten dan wel hun feitelijke gedragingen onderling hebben afgestemd met betrekking tot de (uitvoering van de) aanbesteding (door Rijkswaterstaat, Schiphol, de provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer) van vijftien infrastructurele werken in de periode van 1 januari 1998 tot en met eind oktober 2000. Met genoemde overeenkomsten dan wel gedragingen, zowel afzonderlijk als gezamenlijk, hebben de tot het kartel behorende ondernemingen de mededinging beperkt, verhinderd dan wel vervalst in strijd met het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw.
Voor deze overtreding heeft NMa aan A een boete van € 11.248.000 opgelegd. Aan BB B.V. en C B.V. is een boete opgelegd van € 14.548.000, waarbij beide rechtspersonen gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld voor
€ 4.430.000 en C B.V. afzonderlijk voor € 10.118.000. De hoogte van deze boetes is bepaald volgens de systematiek zoals beschreven in de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting). Als boetegrondslag is gehanteerd 10% van de omzet die kan worden gerelateerd aan de werken waar het vooroverleg betrekking op had (dat wil zeggen 10% van de eigen gegunde projectbedragen, plus 1/7de van 10% van de gegunde projectbedragen van de niet-uitvoerende aannemers, plus 1/8ste van 10% van een werk dat aan een derde was gegund). Gezien de zwaarte (zeer zwaar), de economische context en de ernst van de overtreding is voorts een rekenfactor van 2,25 gehanteerd. Als boeteverhogende omstandigheid is aangemerkt dat de afspraken en gedragingen hebben plaatsgevonden, terwijl partijen - mede gezien de beschikking van de Europese Commissie inzake de Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (Beschikking van de Commissie van 5 februari 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.572 en 32.571 - Bouwnijverheid in Nederland), Pb 1992, L 92, blz. 1; hierna: beschikking 92/204/EEG) - van het verboden karakter daarvan niet onkundig konden zijn en doelbewust in strijd met de geldende regels hebben gehandeld. Gelet hierop is de basisboete (= boetegrondslag x 2,25) met 10% verhoogd.
Tegen het besluit van 18 december 2003 hebben appellanten bezwaar gemaakt.
2.1.2 Na publicaties in onder meer De Telegraaf over een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw, heeft de regering op 20 februari 2004, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge de artikelen 6 juncto 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (hierna: schoon schip oproep; Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).
Aan deze oproep om schoon schip te maken, hebben 473 ondernemingen uit de bouwsector gehoor gegeven. Ook appellanten hebben zich tot NMa gewend en kennis gegeven van betrokkenheid bij overtreding van artikel 6 Mw en/of artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie; hierna: VWEU).
De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de deelsector grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW). Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport GWW-activiteiten van 13 oktober 2004, genummerd 4155 (hierna: rapport 4155).
In rapport 4155 heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken. In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG, aldus het rapport.
De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 13 oktober 2004 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector (Stcrt. 2004, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.
Op basis van rapport 4155 zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen. Aan A heeft NMa voor de overtreding in zaak 4155 bij besluit van 29 maart 2005, gewijzigd bij besluit van 28 december 2005, een boete van € 3.050.325 opgelegd. Aan E B.V. - welk bedrijf sinds 1989 een dochtermaatschappij is van C B.V. en tot 20 oktober 2000 de moedermaatschappij was van B B.V., die vanaf die datum valt onder C B.V. - heeft NMa bij besluit van eveneens 29 maart 2005, gewijzigd bij besluit van 28 december 2005, een boete van € 2.355.560 opgelegd.
Verder zijn appellanten beboet naar aanleiding van rapporten in de zaken 3183 (Wegenbouwoverleg 6 oftewel WO6 / Civiele 6 oftewel C6), 3938_1 (Burgerlijke & Utiliteitsbouw), 4146 (Kabel- en Leidingwerken) en 4695 (Groenvoorziening). D is voorts beboet in zaak 4232 (Prefab betonnen heipalen).
Rapport 4155, randnummer 11, vermeldt het volgende:
“Los van het algemene systeem van vooroverleg zoals vermeld in randnummer 8, en dat voorwerp is van dit rapport, maakten relatief kleine groepen van bouwondernemingen in ‘besloten kring’, voor langere perioden en met specifieke doelen op het oog, concurrentiebeperkende afspraken, in het kader van een bepaalde categorie, of een samenhangende groep, bouwwerken. Voorbeelden daarvan zijn de afspraken beschreven in de sanctiebesluiten van de d-g NMa d.d. 18 december 2003 in de zaken 2873/Noord-Holland 8 en 3064/Asfaltzware werken wegenprojecten en het in randnummer 7 vermelde rapport in zaak 3183. Deze afspraken in ‘besloten kring’ over een bepaalde categorie of groep werken enerzijds, en het in randnummer 8 beschreven algemene systeem van vooroverleg in wisselende samenstelling anderzijds, bestonden ieder zelfstandig naast elkaar. Eventuele “claims” en verplichtingen die opgebouwd werden tussen de deelnemers aan de ‘besloten kring’, werden afzonderlijk geadministreerd en vormden een gesloten systeem. Deze afspraken in ‘besloten kring’ vallen derhalve niet binnen de reikwijdte van het onderhavige rapport.”
Zaak 3183 (WO6/C6) betreft overtredingen van artikel 6 Mw en artikel 81 EG door een groep van zes Nederlandse wegenbouwondernemingen (WO6) en een groep van zes Nederlandse beton- en waterbouwondernemingen (C6) met betrekking tot grote infrastructuurprojecten in Nederland. A en E B.V. zijn door NMa tot de WO6-deelnemers gerekend. In een rapport van 13 oktober 2004 (hierna: rapport 3183) heeft NMa op basis van de resultaten van onderzoeksactiviteiten, die in oktober 2002 waren gestart, en uit informatie van clementieverzoekers ten aanzien van de WO6-deelnemers geconcludeerd dat zij in de periode van 1 augustus 1997 tot 1 augustus 2001 op basis van de Overeenkomst Megaprojecten 2000+ verdelingsafspraken hebben gemaakt ten aanzien van een aantal grote wegenbouwprojecten, te weten RW 16, RW 37, RW4, A15, A50, RW15 en A30, en eveneens betrokken zijn geweest bij de integrale verdeling van de HSL-projectdelen 1, 3, 4, 5N en 5Z. Volgens rapport 3183 kunnen de verdelingsafspraken tussen de WO6-deelnemers worden gekwalificeerd als overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 6 Mw en artikel 81 EG die ertoe strekken de mededinging te beperken en bijgevolg verboden zijn.
In de besluiten van 29 maart 2005, waarbij aan de bij zaak 3183 betrokken ondernemingen boetes zijn opgelegd, heeft NMa gesteld dat de op de Overeenkomst Megaprojecten 2000+ gebaseerde verdelingsafspraken tussen de WO6-deelnemers ten aanzien van de projecten RW 16, RW 37, RW4, A15, A50, RW15 en A30, en de betrokkenheid van de
WO6-deelnemers bij de integrale verdeling van de HSL-projectdelen 1, 3, 4, 5N en 5Z alsmede de onderlinge verdeling van het wegenbouwwerk van de HSL tussen de WO6-deelnemers, te vergelijken zijn met marktaandeelquotasystemen waarvan de Europese Commissie expliciet heeft aangegeven dat deze naar hun aard verboden zijn op grond van artikel 81 EG. Tijdens WO6-bijeenkomsten zijn immers, aldus NMa, verdelingsafspraken gemaakt tussen de WO6-deelnemers op basis van hun onderlinge marktverhoudingen, gebaseerd op marktaandelen voor omzet en asfalttonnages van de WO6-deelnemers betreffende wegenbouwprojecten in Nederland. Hierbij functioneerden de WO6-deelnemers als een besloten groep, mede ten opzichte van niet WO6-deelnemers. Bij de verdelingsafspraken over de projecten RW 16, RW 37, RW4, A15, A50, RW15 en A30 wisselden de WO6-deelnemers tijdens deze bijeenkomsten ook commercieel gevoelige informatie uit en beïnvloedden de WO6-deelnemers elkaars prijsniveau. Volgens NMa hebben de WO6-deelnemers hiermee welbewust feitelijke samenwerking in de plaats gesteld van concurrentierisico’s.
Voor de overtreding in zaak 3183 is aan A een boete van € 1.020.895 opgelegd en aan E B.V. een boete van € 1.549.844. Het bedrag van de boete heeft NMa bepaald volgens de in de Boetebekendmaking neergelegde systematiek.
In bovengenoemde zaken hebben appellanten deelgenomen aan de zogenoemde versnelde procedure, hetgeen inhoudt dat zij tegen een vermindering van de op te leggen boete met 15% in het kader van de sanctieprocedure afstand hebben gedaan van het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, Mw en van het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen, en dat de zienswijze die door een centraal gemachtigde namens alle betrokken ondernemingen werd ingebracht niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.
2.1.3 Bij brief van 16 november 2004 heeft NMa appellanten het volgende bericht:
“Bij brief van 4 november 2004 heb ik u nader geïnformeerd over de mogelijkheid om in het kader van de ‘schoon schip’- gedachte een versnelde procedure te voeren naar aanleiding van de sanctierapporten betreffende de GWW-deelsector (rapportnrs. 4155 en 3183), waarbij ook uw cliënt is betrokken. Voor deze geldt dat reeds bij één of meerdere sanctiebesluit(en) een boete is opgelegd wegens overtreding(en) van de Mededingingswet in de GWW-deelsector.
De vraag is gesteld of laatstbedoelde zaken ook in de versnelde procedure betrokken kunnen worden. Om volledig schoon schip te kunnen maken acht ik het gewenst om deze vraag bevestigend te beantwoorden, en wel op de volgende wijze:
Ik ben voornemens een substantiële vermindering op de boete in de versnelde procedure toe te passen, indien uw onderneming vanuit de ‘schoon schip’-gedachte lopende procedures in de GWW-deelsector beëindigt. Dat betekent concreet dat, om voor deze substantiële vermindering in aanmerking te komen, eventueel nog lopende bezwaar- of beroepschriftprocedures dienen te worden ingetrokken en de verschuldigde oude boetes worden betaald. Dat kunt u doen door mij en - in geval van een beroepsprocedure - de Rechtbank schriftelijk drie dagen voordat het sanctiebesluit wordt genomen te laten weten dat u de betreffende procedure wenst te beëindigen en de opgelegde boetes te voldoen. Voordat u de beslissing omtrent de intrekking van het bezwaar - c.q. beroep - moet nemen, zal ik aan u bekend maken in welke mate de boete in zaak 4155 (GWW) zal worden verminderd.
De mate van vermindering van de boete in de versnelde procedure wordt, gehoord alle argumenten, in redelijkheid en billijkheid vastgesteld. Daarbij zal ik rekening houden met de eerder opgelegde en betaalde boetes en voorkomen dat een overtreding meermaals wordt gesanctioneerd. Bij gebreke van deze benodigde informatie is het mij niet mogelijk om op dit moment een besluit terzake te nemen. Ik acht dat overigens ook niet wenselijk; de inzet van de versnelde procedure is nu juist om de zienswijzen via de heer Blankert te vernemen en op basis daarvan een besluit over de omvang van de boete te nemen.”
Bij brief van 28 januari 2005 heeft NMa aan voornoemde centraal gemachtigde, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
“1. Boetes zaak 4155: 10% van aanbestedingsomzet 2001
In de Bekendmaking boetetoemeting GWW (oktober 2004) over de wijze van sanctioneren van de kartelstructuur in de GWW gaf de NMa aan als boete maximaal 12 procent van de desbetreffende aanbestedingsomzet in 2001 te hanteren. Dit percentage heb ik vastgesteld op 10 procent vanwege de door u naar voren gebrachte zienswijze in het kader van de versnelde procedure, waarin u voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat niet bij (vrijwel) alle aanbestedingen kartelafspraken zijn gemaakt. Hiervan ging de NMa bij het vaststellen van het rapport nog wel uit.
2. Boetes zaak 3183: 2% resp. 1,5% van aanbestedingsomzet 2001
De NMa constateert twee overtredingen betreffende marktverdelingsafspraken bij grote infrastructurele projecten: afspraken rond betonbouw (C6) en rond wegenbouw (WO6). De extra boetes hiervoor heb ik vastgesteld op 2 procent respectievelijk 1,5 procent van de desbetreffende aanbestedingsomzet in 2001. De NMa legt niet de in de genoemde Bekendmaking gestelde maximale boete van 3 procent per overtreding op. Bij het vaststellen van deze boetes weeg ik onder meer mee dat u in de naar voren gebrachte zienswijzen in het kader van de versnelde procedure voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de overheid in bepaalde mate kartelvorming heeft begunstigd. De verminderde verwijtbaarheid is in de boete tot uitdrukking gebracht.
De bedragen die resulteren na toepassing van de 10, 2 respectievelijk 1,5 procent kunnen als ‘bruto-boete’ worden aangeduid.
(…)
7. Financiële bijdrage aan overheidsopdrachtgevers: 10%
De NMa acht een collectieve regeling van financiële claims van overheidsopdrachtgevers een belangrijk onderdeel van het schoon schip maken. Indien bouwbedrijven en overheidsopdrachtgevers uiterlijk op 15 februari a.s. in het kader van een collectieve regeling tot overeenstemming komen over de finale afdoening van de civiele claims van overheidsopdrachtgevers in (ten minste) de GWW-sector, kan dit leiden tot een neerwaartse bijstelling van de boetes. Ik ben bereid de boetes op de volgende wijze aan te passen.
Indien een bouwbedrijf feitelijk een financiële bijdrage levert ten behoeve van die regeling van financiële claims van overheidsopdrachtgevers, dan breng ik 10 procent van die bijdrage in mindering op de netto-boete, tot een maximum van 10 procent van die netto-boete. Het bedrijf moet uiterlijk op 22 februari 2005 aan de NMa voldoende zekerheid verschaffen dat daadwerkelijk en onherroepelijk ten behoeve van de regeling wordt betaald.
8. Reeds opgelegde boetes en financiële bijdrage aan overheidsopdracht-gevers: 10% en 45%
De zaken 2873 (Noord-Holland Acht, ook bekend als ‘Schiphol Acht’) en 3064 (Asfaltzware wegenprojecten Noord-Nederland, ook bekend als ‘Reiskas’), waarin de NMa in 2003 boetes oplegde, hebben betrekking op overtredingen in de GWW-sector die vergelijkbaar zijn met de in het rapport 3183 geconstateerde overtredingen. Naar aanleiding van de via u bij de NMa kenbaar gemaakte zienswijzen van de betreffende beboete bouwbedrijven ben ik onder voorwaarden bereid de hoogte van die eerder opgelegde boetes in heroverweging te nemen. De eerste voorwaarde is dat eventueel nog lopende bezwaar- en beroepschriftprocedures in de zaken 2873 en 3064 worden ingetrokken. Ik verwijs in dit kader naar mijn brief van 16 november 2004. Hierbij blijven de niet-medewerkingszaken buiten beschouwing. De tweede voorwaarde is dat de betreffende bedrijven feitelijk een financiële bijdrage betalen ten behoeve van de genoemde collectieve regeling van financiële claims van overheidsopdrachtgevers.
Ik ben voornemens de opgelegde boetes in die zin aan te passen, dat in de eerste plaats ook 10 procent van de door een bouwbedrijf betaalde financiële bijdrage in mindering wordt gebracht op de oude boete. Hierbij is geen sprake van een begrenzing tot 10 procent van de boete. Indien een bedrijf in beide oude zaken (2873 en 3064) een boete opgelegd heeft gekregen, dan wordt de 10 procent vermindering evenredig in mindering gebracht op de twee boetes.
Voorts zal op het resterende bedrag van de oude boete(s) een vermindering van 45 procent worden toegepast.
Voor de goede orde: ook hier geldt dat er uiterlijk op 15 februari a.s. overeenstemming tussen de bouwsector en overheidsopdrachtgevers moet zijn bereikt over een collectieve regeling en dat het betreffende bouwbedrijf een financiële bijdrage daaraan levert en uiterlijk op 22 februari 2005 aan de NMa voldoende zekerheid verschaft dat daadwerkelijk en onherroepelijk ten behoeve van de regeling wordt betaald.
Het besluit in de zaak 3055 (Scheemda) zal ik intrekken, omdat deze zaak materieel opgaat in rapport 4155.”
Bij brieven van 30 december 2005 heeft NMa, onder de vaststelling dat appellanten aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid hebben bijgedragen, zijn toezegging herhaald om onder voorwaarden het boetebesluit in onder meer zaak 2873 te herzien. Bij brieven van 17 mei 2006 heeft NMa zijn toezegging opnieuw herhaald. Begin juli 2006 heeft NMa met appellanten de verdere uitwerking van de gestelde voorwaarden en concrete vormgeving van de aanpassing van het boetebesluit besproken. Bij brieven van 10 juli 2006 heeft NMa appellanten nader geïnformeerd.
Bij brief van 28 juli 2006 heeft NMa aan D, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
“Naar aanleiding van de gesprekken met de verschillende betrokken bouwondernemingen heeft de Raad van Bestuur van de NMa zich onlangs opnieuw gebogen over het voorwaardelijke boetematigingspercentage van 45% in de “oude bouwzaken”, Noord-Holland Acht (2873) en Asfaltzware Wegenprojecten Noord-Nederland (3064). Hierbij is in het bijzonder gekeken naar de door D (en enkele andere betrokken ondernemingen) opgeworpen argumenten met betrekking tot de hoogte van de opgelegde boetes in de zaak WO6/C6, de behandeling van niet-clementieverzoekers in de reguliere procedures op grond van de speciale boeterichtsnoeren en het totaal aan boetes in de “nieuwe zaken” in vergelijking met het totaal aan boetes in de “oude zaken”. De NMa heeft al deze argumenten gewogen maar ziet daarin geen aanleiding tot een algemene bijstelling van het reeds eerder vastgestelde boetematigingspercentage van 45%. Voor een bijstelling in individuele gevallen ziet de NMa evenmin aanleiding. Bovendien is een dergelijke benadering naar de opvatting van de NMa niet verenigbaar met de thans voorgestelde aanpak voor beëindiging van genoemde procedures.”
Bij brieven van 11 september 2006 hebben appellanten, ter uitvoering van de door NMa gestelde voorwaarden voor boetematiging, hun bezwaarschriften tegen het besluit van 18 december 2003 ingetrokken. Appellanten hebben daarbij benadrukt dat dit onder protest gebeurt, aangezien zij van mening blijven dat, kort gezegd, de in zaak 2873 aan de orde zijnde gedragingen vallen onder het systeem van vooroverleg uit zaak 4155, dat de boete volgens de systematiek van de Boetebekendmaking zou moeten worden vastgesteld en dat de boete ook na herziening disproportioneel hoog is.
Bij besluiten van 15 september 2006 heeft NMa het boetebesluit van 18 december 2003 in zaak 2873 in overeenstemming met zijn eerdere toezeggingen gewijzigd, in die zin dat in het geval van A de hoogte van de boete is vastgesteld op
€ 6.048.775,98 en in het geval van D op € 7.893.185,23.
Tegen deze besluiten hebben appellanten bij brieven van 25 oktober 2006 bezwaar gemaakt.
2.1.4 Bij besluiten van 18 december 2007 heeft NMa de bezwaren van appellanten - conform het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: adviescommissie), maar behoudens de overwegingen van de adviescommissie ten aanzien van de reikwijdte van de Boetebekendmaking en de hoogte van de boete, en onder aanvulling van de overwegingen ten aanzien van beweerde schending van het ne bis in idem beginsel - ongegrond verklaard en de bij de besluiten van 15 september 2006 opgelegde boetes gehandhaafd.
2.1.5 De rechtbank heeft de beroepen van appellanten tegen de besluiten van 18 december 2007 ongegrond verklaard.
2.2 Juridisch kader
In de Boetebekendmaking is het volgende bepaald:
“ I. Inleiding en definities
1. Met deze Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector (hierna: Bekendmaking) beoogt de directeur-generaal van de NMa (hierna: d-g NMa) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en/of van artikel 81 van het EG-Verdrag in verband met de aanbesteding van werken in de grond-, wegen- en waterbouw (hierna: GWW). Deze Bekendmaking geldt voor de beboeting van overtredingen in de GWW-deelsector, zoals bij de NMa bekend en waarvan het redelijk vermoeden is vastgelegd in een rapport als bedoeld in artikel 59 Mw.
2. De d-g NMa heeft deze Bekendmaking opgesteld vanwege de aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting voor de sector in zijn geheel zou hebben. Met deze Bekendmaking geeft de d-g NMa invulling aan deze bijzondere omstandigheden en de oproepen van de NMa en de regering aan de ondernemingen in de bouwsector om ‘schoon schip te maken’. De methodiek in de Bekendmaking geldt voorshands enkel voor de GWW-deelsector. De Richtsnoeren boetetoemeting zijn van toepassing, voorzover daarvan bij de Bekendmaking niet wordt afgeweken.
(…)
5. Per onderneming baseert de d-g NMa de boete op de aanbestedingsomzet 2001 van de betrokken onderneming. De d-g NMa baseert de boete op de aanbestedingsomzet, aangezien deze direct verband houdt met de betrokken gedragingen. Daarnaast wordt de aanbestedingsomzet geacht de mate van betrokkenheid van ondernemingen bij de verboden mededingingsafspraken afdoende te reflecteren. De d-g NMa acht 2001 een representatief ijkjaar voor de overtredingen waarvan de boete op grond van deze Bekendmaking zal worden vastgesteld.
6. Onder aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Aanbestedingsomzet) wordt verstaan de omzet die de ondernemingen in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven.
(…)
9. De Aanbestedingsomzet van een onderneming wordt vastgesteld op basis van door die onderneming verstrekte informatie, ondersteund door een door deze onderneming verstrekte accountantsverklaring. (…)
II. Boetebepaling
10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.
11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.
12. Voor een onderneming die naast de hiervoor bedoelde overtreding tevens heeft deelgenomen aan mededingingsbeperkende afspraken en gedragingen ten aanzien van de aanbesteding(en), verdeling en/of uitvoering van een bepaalde categorie, of een samenhangende groep, bouwprojecten in de GWW-deelsector in Nederland, wordt de boete per dergelijke overtreding vastgesteld op maximaal 3% van de Boetegrondslag.
13. De d-g NMa beoordeelt de hoogte van de boete(s), zoals deze voor een onderneming uit de voorgaande randnummers voortvloeit, vanuit het oogpunt van de gewenste preventieve werking. De d-g NMa is van oordeel dat deze werking met toepassing van de methodiek zoals uiteengezet in de voorgaande randnummers, in het algemeen wordt bereikt. De hoogte van de boete(s) kan evenwel in een concreet geval worden aangepast indien de d-g NMa dit in verband met bedoelde werking passend acht.
(…)
IV. Vermindering van de boete: overig
19. De hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit de randnummers 11-13 van deze Bekendmaking wordt met 15% verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de d-g NMa voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van rapporten in de GWW-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Richtsnoeren clementietoezegging.
20. Bij de vaststelling van de boete kan de d-g NMa tevens andere boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen, waaronder de schadeloosstellingen van de ondernemingen van degenen die schade hebben geleden. De d-g NMa bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verlaging van de boete.
V. Vaststelling van de boete
21. De d-g NMa stelt de boete vast volgens deze Bekendmaking en met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur. De d-g NMa kan hiervan afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt.”
3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1 Appellanten hebben de uitspraak van de rechtbank op alle onderdelen bestreden. In het navolgende zal hetgeen appellanten hebben aangevoerd gerubriceerd naar onderwerp en beknopt worden weergegeven. NMa heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat, voor zover nodig, in het hiernavolgende eveneens zal worden vermeld.
3.2 Omvang van het geding
Het College gaat allereerst in op de stelling van NMa dat het feit dat appellanten het tegen het besluit van 18 december 2003 ingediende bezwaarschrift naderhand hebben ingetrokken gevolgen heeft voor hetgeen appellanten in de thans aanhangige procedure nog aan de orde kunnen stellen, in het bijzonder dat zij daarmee hebben ingestemd met vaststelling en beboeting van de in dat besluit bedoelde overtreding en het voeren van een ne bis in idem verweer hebben prijsgegeven.
Het College overweegt dat ter toetsing staat het besluit van 18 december 2003 tot het opleggen van een boete aan appellanten wegens overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. Dat vervolgens bij besluit van 15 september 2006 de hoogte van die boete is gewijzigd, brengt - anders dan NMa heeft gesteld in navolging van de rechtbank in haar uitspraak van 17 december 2009 (AWB 09/1769 MEDED - T1, LJN BK6812), die het voorwerp is van het in rubriek 1 genoemde hoger beroep met nummer AWB 10/109 - niet met zich dat het geding nog slechts betrekking kan hebben op de vraag of NMa zijn toezegging om tot boeteverlaging over te gaan indien appellanten aan de daartoe gestelde voorwaarden hebben voldaan, gestand heeft gedaan. Met de intrekking van hun bezwaar tegen het besluit van 18 december 2003 hebben appellanten gevolg gegeven aan de door NMa gestelde voorwaarden om voor de boeteverlaging in aanmerking te kunnen komen. Met die intrekking hebben zij echter niet ondubbelzinnig, uitdrukkelijk noch impliciet, afstand gedaan van rechten van verdediging, in het bijzonder om tegen het opleggen van een boete als zodanig op te komen en de hoogte daarvan te betwisten.
Voor een beperking van de omvang van het geding, zoals door NMa bepleit, is dan ook geen grond.
3.3 Ne bis in idem
Appellanten stellen dat met de besluiten van 15 september 2006, waarbij de hoogte van de aanvankelijk aan hen opgelegde boete is verlaagd, het ne bis in idem beginsel is geschonden, omdat zij bij dat besluit opnieuw zijn beboet voor hetzelfde feit. Appellanten stellen dat zaak 2873 en zaak 4155 hetzelfde feit betreffen, te weten vooroverleg over aanbestede GWW-werken.
De rechtbank heeft, samengevat, overwogen en geoordeeld dat het beroep op bedoeld beginsel niet kan slagen, enerzijds omdat de besluiten van 15 september 2006 slechts strekken tot wijziging van de hoogte van de in zaak 2873 aan appellanten opgelegde boete bij het (rechtens onaantastbare) boetebesluit van 18 december 2003, welk laatstgenoemde besluit dateert van vóór de boetebesluiten in zaak 4155, en anderzijds omdat de onderscheiden boetes niet voor hetzelfde feit zijn opgelegd. Met betrekking tot dit laatste heeft de rechtbank overwogen dat de gedragingen van appellanten in het kader van de Noord-Holland Acht op vijf punten verschillen van het landelijke systeem van vooroverleg dat aan de orde is in zaak 4155, te weten: (i) het kartel betrof een vaste groep van ondernemingen; (ii) deze ondernemingen hebben al voorafgaand aan enige aanbesteding afgesproken de werken in hun regio onderling te verdelen; (iii) de kartelvoordelen zijn al voorafgaande aan enige aanbesteding gelijkelijk verdeeld (ieder 1/8ste); (iv) de kartelafspraken zijn afzonderlijk geadministreerd en die administratie vormde een (niet volledig) gesloten systeem; (v) de afspraken waren voor langere tijd gemaakt.
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat appellanten met de in zaak 2873 opgelegde boete voor hetzelfde feit een tweede maal zijn beboet. Daartoe overweegt het College het volgende.
Appellanten bestrijden niet de vaststelling in het besluit van NMa van 18 december 2003 dat zij deel uitmaakten van een groep van acht ondernemingen - de Noord-Holland Acht - die vooraf afspraken heeft gemaakt met als doel (toekomstige) grote infrastructurele werken in en rondom de regio Haarlemmermeer, waaronder de luchthaven Schiphol, en om de uit die werken voortvloeiende omzet volgens een bepaalde maatstaf, te weten ieder 1/8ste deel, en voor een bepaalde periode onderling te verdelen.
Het betoog van appellanten komt er, samengevat, op neer dat hun betrokkenheid bij de gedragingen, zoals beschreven in rapport 2873, niet wegneemt dat het Noord-Holland Acht kartel zich niet wezenlijk onderscheidt van andere lokale of regionale overlegkringen, die tezamen de landelijke overlegstructuur in de GWW-deelsector vormden en voorwerp zijn van rapport 4155.
Dit betoog wordt door het College verworpen. Het hier aan de orde zijnde kartel, dat voorwerp is van rapport 2873, verschilt zozeer op, ook door de rechtbank onderkende, wezenlijke punten van het landelijke systeem van vooroverleg, dat het gerechtvaardigd is het als een van dit systeem te onderscheiden, afzonderlijk stelsel van afspraken te beschouwen.
Een wezenlijk punt van verschil tussen het landelijke systeem van vooroverleg en het Noord-Holland Acht kartel is dat de afspraken in laatstgenoemd verband vóór de daadwerkelijke aanbesteding van, uiteindelijk, vijftien grote projecten waren gemaakt en dat op basis van die afspraken al vóór de aanbesteding van een concreet werk was bepaald hoe werken tussen de leden van het kartel zouden worden verdeeld. In het landelijke systeem vond vooroverleg plaats niet voor maar na de aanbesteding van een werk en werd pas op dat moment afgestemd welke aan de aanbesteding deelnemende onderneming de aanbesteding zou winnen. Ook van verdelingsafspraken voorafgaand aan enig vooroverleg was in het landelijk systeem dat voorwerp is van rapport 4155 geen sprake. Voor zover in het landelijk systeem afspraken voorafgaand aan aanbestedingsprocedures waren gemaakt, betroffen die de wijze van compensatie (inzet van rechten/claims bij toekomstige aanbestedingen), maar niet welke onderneming de aanbesteding zelf zou gaan winnen. Appellanten hebben niet gesteld dat in de landelijke structuur overlegkringen waren die eveneens op basis van voorafgaande afspraken werk onderling hebben verdeeld en die met het kartel van de Noord-Holland Acht op één lijn te stellen zijn. De enige groepen die op soortgelijke wijze vooraf werken hebben verdeeld, zijn de WO6 en de C6, en die zijn door NMa eveneens als afzonderlijk van het landelijk stelsel van afspraken te onderscheiden stelsel van afspraken beschouwd.
Een wezenlijk punt van verschil met de landelijke overlegstructuur is voorts dat het Noord-Holland Acht kartel - dat anders dan in de landelijke overlegstructuur bestond uit een vaste groep van ondernemingen - zich met de vooraf gemaakte afspraken ten doel stelde de markt, te weten die van grote infrastructurele werken in en rondom de regio Haarlemmermeer, tot in lengte van jaren onderling te verdelen. Met die afspraken en de in het kader daarvan overeengekomen pondspondsgewijze verdeling werd beoogd dat bestaande marktverhoudingen gedurende langere tijd werden gefixeerd. Inherent aan de gemaakte afspraken en het daarmee nagestreefde doel was bovendien dat
derde-ondernemingen van de markt dienden te worden geweerd. Duidelijk is dat de Noord-Holland Acht vooraf hebben afgesproken zich daartoe in te spannen en er ook grotendeels in zijn geslaagd derden buiten de deur te houden: derde-ondernemingen die in het kader van een concrete aanbesteding in beeld kwamen, werden zo veel mogelijk afgekocht. Het Noord-Holland Acht kartel is naar het oordeel van het College een gesloten systeem in die zin dat het erop gericht was te voorkomen dat aan andere dan de aangewezen deelnemers aan dit systeem een werk zou worden toegewezen. Dat derden wel konden inschrijven op een aanbesteding staat aan deze gevolgtrekking niet in de weg.
Kenmerkend voor het landelijk systeem is dat ondernemingen in wisselende samenstelling bijeenkwamen om vooroverleg te plegen over een concrete aanbesteding. Het voornaamste gemeenschappelijke doel van de aan het systeem deelnemende ondernemingen was om door afstemming van het inschrijfgedrag voorafgaand aan de inschrijving op een aanbesteding de prijs op te drijven. De landelijke overlegstructuur beoogde niet de Nederlandse markt van GWW-werken voor een bepaalde periode naar bestaande marktverhoudingen te verdelen: het marktaandeel van een onderneming speelde bij de verdeling van een werk geen rol. Binnen het voortdurende systeem van afstemming bestond voorts geen mechanisme gericht op het bij voorbaat en actief van verkrijging van het werk uitsluiten van niet aan het vooroverleg deelnemende ondernemingen. De tijdens vooroverleggen gemaakte afspraken waren daar ook niet op gericht.
Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de gedragingen van appellanten in het kader van de overtreding zoals beschreven in rapport 2873 wat betreft hun eigenschappen en oogmerk wezenlijk verschillen van de gedragingen waaraan zij zich in zaak 4155 hebben schuldig gemaakt, zodat niet van dezelfde feiten kan worden gesproken. NMa heeft appellanten voor elk van deze feiten dan ook afzonderlijk een boete kunnen opleggen.
Het beroep van appellanten op het ne bis in idem beginsel slaagt dus niet.
3.4 Lex mitior
Appellanten stellen subsidiair dat NMa bij het nemen van de wijzigingsbesluiten ten onrechte niet alsnog de Boetebekendmaking voor het bepalen van de hoogte van de boete als uitgangspunt heeft genomen, zoals in zaak 3183 (WO6/C6) is gebeurd. Door de minder gunstige Richtsnoeren boetetoemeting toe te passen, is volgens hen het in artikel 15 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) neergelegde lex mitior beginsel geschonden.
De rechtbank heeft geoordeeld dat, daargelaten of de Boetebekendmaking in vergelijking met de Richtsnoeren boetetoemeting in zijn algemeenheid in een lichtere strafmaat voorziet, van strijd met artikel 15 IVBPR geen sprake is, omdat de Boetebekendmaking niet op zaak 2873 van toepassing is. Volgens de rechtbank is de Boetebekendmaking een bijzondere regeling in de context van de grote bouwonderzoeken die door NMa zijn gestart naar aanleiding van de clementieverzoeken die in het voorjaar van 2004 zijn ingediend na de oproepen van het kabinet en NMa aan de bouwsector om schoon schip te maken. De Noord-Holland Acht overtredingen zijn niet op basis van die onderzoeken geconstateerd. Verder is de rechtbank van oordeel dat uit de Boetebekendmaking duidelijk blijkt dat deze regeling in het leven is geroepen ter afwikkeling van de vele overtredingen in diverse sectoren van de bouw die bekend zijn geworden of beboet konden worden door het clementiemateriaal dat naar aanleiding van de schoon schip oproep is ingediend. De beboeting van de hier aan de orde zijnde overtredingen valt buiten dit kader: deze overtredingen zijn ruim vóór de schoon schip operatie onderzocht, bewezen en beboet.
Het College is van oordeel dat NMa zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de in de onderhavige zaken opgelegde boetes niet vallen onder de reikwijdte van de Boetebekendmaking. Het College onderschrijft de overwegingen van de rechtbank dienaangaande en voegt daaraan nog het volgende toe.
De tekst van de Boetebekendmaking, de datum van vaststelling en de hiervoor in rubriek 2.1.2 vermelde omstandigheden waaronder de Boetebekendmaking tot stand is gekomen, laten geen andere conclusie toe dan dat de Boetebekendmaking een bijzondere regeling is die in het leven is geroepen om het grote aantal overtredingen in de GWW-sector die aan het licht waren gekomen na de schoon schip oproep op een efficiënte manier te kunnen beboeten en afhandelen. Uit niets blijkt dat het de bedoeling zou zijn geweest om de Boetebekendmaking ook toe te passen op zaken waarin reeds vóór deze oproep een boete was opgelegd. Dat de tekst van de Boetebekendmaking dat niet uitsluit, maakt dat niet anders.
Naar de rechtbank terecht heeft overwogen valt de hier aan de orde zijnde overtreding niet onder het bereik van de Boetebekendmaking, omdat deze overtreding al vóór de schoon schip oproep was onderzocht en beboet. De omstandigheid dat ten tijde van de wijziging van de boetes bij voormelde besluiten van 15 september 2006, appellanten inmiddels aan de schoon schip oproep gevolg hadden gegeven en zij bij hun clementieverzoek tevens melding hebben gemaakt van hun betrokkenheid bij het Noord-Holland Acht kartel, brengt niet mee dat de Boetebekendmaking toch van toepassing is. Ook de omstandigheid dat NMa naderhand bereid was appellanten, als beloning voor het meewerken aan de vlotte afhandeling van zaak 2873, in aanmerking te brengen voor een vermindering van de reeds opgelegde boete, leidt evenmin tot de gevolgtrekking dat de Boetebekendmaking zou moeten worden toegepast.
Aangezien op de hier aan de orde zijnde overtreding niet Boetebekendmaking van toepassing is, heeft NMa niet in strijd met artikel 15 IVBPR gehandeld door bij voormelde besluiten van 15 september 2006 tot wijziging van de aan appellanten opgelegde boete geen toepassing aan deze bekendmaking te geven.
3.5 Gelijkheidsbeginsel, proportionaliteit
Appellanten stellen meer subsidiair dat de boete die NMa hun in zaak 2873 heeft opgelegd niet evenredig is aan de boetes die in de zaken 4155 en 3183 zijn opgelegd, hoewel het om gelijkaardige zaken gaat. Dit is volgens appellanten zeker het geval in vergelijking met laatstgenoemde zaak. In zaak 3183 was het onderzoek eveneens al in 2002 gestart, maar heeft NMa er om hem moverende redenen voor gekozen om pas na de schoon schip oproep en met toepassing van de Boetebekendmaking een aanzienlijk lagere boete op te leggen, terwijl die oproep nauwelijks tot nieuwe informatie had geleid en de overtreding een landelijk vooroverleg omtrent veel omvangrijkere projecten betrof waarmee beduidend hogere omzetten waren gemoeid. Appellanten stellen dat NMa, in weerwil van het advies van de Adviescommissie, niet heeft afgewogen in hoeverre de in zaak 2873 opgelegde boetes evenredig zijn tegen de achtergrond van de Boetebekendmaking.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de Boetebekendmaking niet van toepassing is op zaak 2873, omdat de boetes die met toepassing van die bekendmaking zijn opgelegd geen referentiekader kunnen vormen voor de beoordeling van de evenredigheid van de boeteoplegging in de onderhavige zaken. Met de door NMa ter zitting van de rechtbank gegeven toelichting dat voor boetevermindering in zaken die niet onder de schoon schip oproep vallen weliswaar geen expliciet beleid bestaat, maar dat wel een gedragslijn is ontstaan om in vergelijkbare zaken een boetevermindering van 45% toe te passen, heeft de rechtbank, in aanmerking genomen de discretionaire bevoegdheid die NMa toekomt, de toegepaste boetevermindering in de onderhavige zaak voldoende gemotiveerd geacht.
Het College stelt voorop dat NMa, gelet op de aard van het te nemen besluit, in het concrete geval - naast artikel 57, tweede lid, Mw - ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat NMa bij het vaststellen van de boete rekenschap dient te geven of de uit de Richtsnoeren boetetoemeting voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Wanneer het uit de Richtsnoeren boetetoemeting voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden. Voorts dient - zoals ook uit de Richtsnoeren boetetoemeting blijkt - NMa bij de aanwending van zijn bevoegdheid de beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel.
Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete aan deze eisen voldoet en leidt tot een evenredige sanctie.
Het College constateert dat uit de besluiten van 15 september 2006 en de daaraan voorafgegane brieven van NMa - weergegeven in rubriek 2.1.3 van deze uitspraak - blijkt dat NMa aan de beslissing tot verlaging van de in zaak 2873 aan appellanten opgelegde boetes mede ten grondslag heeft gelegd dat, doordat deze boetes eveneens betrekking hebben op activiteiten in de GWW-deelsector, sprake is van enige mate van samenloop van boetes. Tevens heeft NMa onderkend dat zaak 2873 betrekking heeft op overtredingen in de GWW-deelsector die vergelijkbaar zijn met de in het rapport 3183 geconstateerde overtredingen.
NMa stelt zich, blijkens de bestreden besluiten van 18 december 2007 en hetgeen NMa in de procedure van rechtbank en College naar voren heeft gebracht, op het standpunt dat een vergelijking van de hoogte van de boete in zaak 2873 met die van de boetes in zaken 4155 en 3183 waarin de Boetebekendmaking is toegepast, niet opgaat. NMa heeft daartoe gesteld dat eerstgenoemde zaak geen schoon schip zaak is en daaraan door de latere gedragsverandering van appellanten ten opzichte van NMa en (overheids)opdrachtgevers ook niet achteraf gelijk kan worden gesteld. Om die reden acht NMa het niet onredelijk noch in strijd met de beginselen van gelijkheid of proportionaliteit om de hoogte van de boetes in de schoon schip zaken niet als maatstaf te nemen voor de boetevermindering in de zogenoemde oude zaken. De vergelijking met de zaak WO6 gaat volgens NMa evenmin op. Weliswaar was het onderzoek in die zaak eveneens al vóór de schoon schip oproep gestart en was ook al bewijsmateriaal verzameld, maar, anders dan in zaak 2873, heeft het clementieverzoek in het kader van bedoelde oproep nog toegevoegde waarde gehad voor het (afronden van) het onderzoek. NMa meent dat het boeteverminderingspercentage van 45 in voldoende mate rekening houdt met de boetes die in het kader van de schoon schip operatie aan appellanten zijn opgelegd, hun deelname aan de versnelde procedure en hun bijdrage aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid.
Voor zover appellanten met een beroep op het gelijkheidsbeginsel betogen dat de in zaak 2873 opgelegde boetes ook na de verlaging bij de besluiten van 15 september 2006 niet evenredig zijn aan boetes die in zaak 4155 zijn opgelegd, overweegt het College het volgende.
De boetes in zaak 4155 zijn bepaald met toepassing van de Boetebekendmaking, waarin een specifieke boetesystematiek is neergelegd die door NMa is gemotiveerd met de bijzondere aard van de overtreding, een landelijk systeem van vooroverleg, en de behoefte om de betreffende zaken op een efficiënte wijze te kunnen afhandelen. Gekozen is voor een boetegrondslag die - anders dan de (in zaak 2873 toegepaste) Richtsnoeren boetetoemeting, waarvan het uitgangspunt is dat de boete wordt gebaseerd op de bij de overtreding betrokken omzet - uitgaat van de aanbestedingsomzet in 2001 van de betrokken onderneming.
De overtreding in zaak 2873 is naar haar aard niet met de overtreding in zaak 4155 op één lijn te stellen, omdat het Noord-Holland Acht kartel, zoals hiervoor is overwogen, als een van het landelijk systeem van vooroverleg te onderscheiden, afzonderlijk kartel moet worden beschouwd. Aangezien zaak 2873 geen schoon schip zaak is, is gerechtvaardigd dat NMa de bijzondere boetesystematiek in zaak 4155 niet ook op zaak 2873 heeft toegepast, zodat een verdere vergelijking van de in de onderscheiden zaken opgelegde boetes niet aan de orde is.
Voor zover appellanten met een beroep op het gelijkheidsbeginsel betogen dat de in zaak 2873 opgelegde boetes ook na de verlaging bij de besluiten van 15 september 2006 niet evenredig zijn aan de boetes die in zaak 3183 (WO6) zijn opgelegd, overweegt het College het volgende.
De boetes in zaak 3183 zijn bepaald met toepassing van de Boetebekendmaking, die zoals gezegd de aanbestedingsomzet 2001 als uitgangspunt heeft. Blijkens de brief van NMa van 28 januari 2005 - hiervoor weergegeven in rubriek 2.1.3 van deze uitspraak - is het boetepercentage voor deelname aan het WO6-kartel vastgesteld op 1,5% van de aanbestedingsomzet 2001 van de betrokken onderneming en het boetepercentage voor deelname aan het C6-kartel op 2% van de aanbestedingsomzet 2001 van de betrokken onderneming.
De boetes in zaak 2873 zijn, zoals gezegd, bepaald met toepassing van de Richtsnoeren boetetoemeting, waarbij de bij de overtreding betrokken omzet het uitgangspunt is.
Het College overweegt dat, naar NMa zelf ook heeft onderkend, de door de deelnemers aan het Noord-Holland Acht kartel gepleegde overtreding in essentie overeenkomt met de overtreding die is gepleegd door de deelnemers aan het WO6-kartel. In beide gevallen ging het om afspraken tussen een vaste groep ondernemingen voorafgaand aan de aanbesteding van grote infrastructurele werken met als doel een bepaalde GWW-markt op basis van hun onderlinge verhoudingen voor langere tijd onderling te verdelen en niet-deelnemers uit te sluiten.
De boetes die aan appellanten voor hun deelname aan het Noord-Holland Acht kartel zijn opgelegd zijn aanzienlijk hoger - zes maal hoger in het geval van A en tien maal hoger in het geval van D - dan de boetes die voor hun deelname aan het WO6-kartel zijn opgelegd. Mede in aanmerking nemend dat, naar NMa niet heeft weersproken, de met het WO6-kartel betrokken omzetten beduidend hoger waren dan de bij het Noord-Holland Acht kartel betrokken omzetten, dient - gelet op de gelijkaardigheid van de overtredingen - een deugdelijke motivering te worden gegeven om een dergelijk verschil in de hoogte van de boetes te kunnen rechtvaardigen.
Het argument van NMa dat zaak 3183 een schoon schip zaak is, acht het College onvoldoende om dit verschil te rechtvaardigen. Zaak 3183 was geen schoon schip zaak, omdat NMa de overtredingen van de bij het WO6 kartel betrokken ondernemingen niet naar aanleiding van de schoon schip oproep op het spoor is gekomen. NMa is immers het onderzoek naar deze overtreding in oktober 2002 gestart. NMa stelt zaak 3183 tot de schoon schip zaken te hebben gerekend, omdat het onderzoek in die zaak ten tijde van de schoon schip oproep nog niet was voltooid en de betrokken ondernemingen in hun naar aanleiding van die oproep ingediende clementieverzoeken nadere informatie hadden verstrekt. De stelling van appellanten dat de door de clementieverzoekers in zaak 3183 verstrekte informatie, gezien de stand van het onderzoek, nauwelijks additionele waarde had, heeft NMa echter niet weerlegd. Het College acht in verband hiermee aannemelijk dat de overtredingen in zaak 3183 met name door tijdsverloop en volgordelijkheid van besluitvorming met toepassing van de Boetebekendmaking zijn afgewikkeld, terwijl dit in zaak 2873 niet is gebeurd omdat daarin vóór de schoon schip oproep reeds een boetebesluit was genomen.
Onder deze omstandigheden acht het College geen rechtvaardiging aanwezig voor het verschil tussen de hoogte van de aan appellanten in zaak 2873 opgelegde boetes en de hun in zaak 3183 opgelegde boetes. Dit wordt niet anders doordat bij de besluiten van 15 september 2006 een boetevermindering van 55% heeft plaatsgevonden, omdat ook na die vermindering bovenvermelde, aanzienlijke verschillen resteren.
3.6 Conclusie
De conclusie uit het voorgaande is dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. De rechtbank heeft niet onderkend dat NMa bij de aanwending van zijn bevoegdheid tot het aan appellanten opleggen van een boete het gelijkheidsbeginsel niet in acht heeft genomen, waardoor te hoge boetes zijn opgelegd.
Uit het voorgaande volgt voorts dat het College in het geval van appellanten een boete waarvan de hoogte is bepaald overeenkomstig de systematiek zoals gehanteerd in zaak 3183 (WO6), passend en geboden acht.
Ingevolge artikel 22, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) kan het College het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Overeenkomstig de op 1 januari 2010 in werking getreden Wet bestuurlijke lus Awb ziet het College in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding NMa op grond van artikel 22, zesde lid, Wbbo op te dragen het gebrek, voor zover het de hoogte van de aan appellanten opgelegde boete betreft, in de bestreden besluiten van 18 december 2007 te herstellen. Met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, dient NMa de hoogte van de aan appellanten op te leggen boetes opnieuw te bepalen. Hiertoe zal een termijn worden gesteld.
4. De beslissing
Het College draagt NMa op om binnen twee maanden na verzending van deze uitspraak:
- de bestreden besluiten van 18 december 2007 te herstellen, in die zin dat de hoogte van de aan appellanten op te leggen
boetes opnieuw wordt bepaald, en
- bedoelde besluiten aan het College toe te zenden.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. E. Dijt en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2012.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede