Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/325 29 februari 2012
22310 Wet op het financieel toezicht
Uitspraak op het hoger beroep van:
Costa Madera S.A. en A, beide te Costa Rica
(hierna: Costa Madera en A),
appellanten tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 17 februari 2010 (AWB 09/1891 BC-T2 <www.rechtspraak.nl> LJN: BL9477), in het geding tussen Costa Madera
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM).
Gemachtigde van Costa Madera: A, voormalig directeur van Costa Madera en directeur van Eco Capital de Costa Rica.
Gemachtigden van AFM: mr. J.S. Roepnarain, advocaat te Amsterdam.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben bij brief, bij het College binnengekomen op 2 april 2010, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank van 17 februari 2010.
Bij brief van 21 mei 2010 heeft AFM een verweerschrift ingediend.
Op 20 december 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij A in persoon en de overige partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
AFM heeft Costa Madera wegens overtreding van artikel 2:55 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) bij besluit van 10 november 2008 een last onder dwangsom opgelegd. Dit besluit is verzonden naar het adres Finca Valle Dorade, 200 m Norte de Canalete de Upala te Costa Rica (hierna: Finca Valle Dorade).
Bij brief van 10 februari 2009 heeft A in persoon en in zijn hoedanigheden van participant in het teakhoutproject van Costa Madera, van ex-directeur van Costa Madera en van directeur van Eco Capital de Costa Rica alsmede namens Costa Madera bezwaar gemaakt tegen de opgelegde last onder dwangsom.
Bij besluit van 1 mei 2009, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van A in persoon en overige hoedanigheden alsmede het bezwaar van Costa Madera kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het tegen het bestreden besluit ingediende beroep opgevat als beroep van Costa Madera. A heeft als derdebelanghebbende aan het geding bij de rechtbank deelgenomen.
De rechtbank heeft het beroep van Costa Madera ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
De rechtbank stelt aan de hand van de stukken vast dat Costa Madera noch in de persoon van haar president B (hierna: B), noch in die van A op enig moment AFM heeft gewezen op de wenselijkheid om de correspondentie bestemd voor Costa Madera naar het adres van haar Resident Agent of naar een ander adres te sturen. B heeft op 15 oktober 2007 en 21 april 2008 geantwoord op brieven van AFM die waren gezonden naar het adres Finca Valle Dorade. Hoewel B heeft meegedeeld dat dit adres onjuist was, omdat de boerderij (finca) was verkocht - wat hier verder van zij - heeft zij bij die gelegenheden niet het adres van de Resident Agent dan wel het nieuwe adres van de onderneming aan AFM meegedeeld. De nadien door AFM aan het adres verzonden brieven zijn geretourneerd, omdat ze geweigerd zijn. In zijn e-mailbericht van 27 augustus 2007 heeft A evenmin AFM erop gewezen dat de Resident Agent de aangewezen persoon was aan wie de voor Costa Madera bestemde correspondentie gericht moest worden.
De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden AFM niet gehouden was haar correspondentie bestemd voor Costa Madera, aan haar Resident Agent te richten. Integendeel, het lag op de weg van Costa Madera of van A om tijdig aan te geven naar welk adres de voor Costa Madera bestemde brieven gezonden dienden te worden. Nu dat is nagelaten en AFM geen enkel ander adres bekend was dat als nieuw adres van Costa Madera had te gelden, kon en mocht de AFM haar correspondentie richten aan het bij haar laatst bekende adres. Zoals ook de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State blijkens haar jurisprudentie (zie de uitspraak van 29 maart 2006 <www.rechtspraak.nl> LJN: AV7548) heeft geoordeeld, mag een bestuursorgaan een besluit in de zin van artikel 3:41, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bekendmaken door dit toe te zenden aan het laatst door de betrokkene bekend gemaakte adres, zelfs als dat orgaan van de onjuistheid daarvan op de hoogte is. Dit wordt niet anders door het retour ontvangen door AFM van haar brieven van 15 mei 2008, 29 juli 2008, 10 november 2008 en 14 januari 2009, aangezien deze omstandigheid aan Costa Madera verweten kan worden en deze dan ook voor haar rekening en risico komt.
Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat AFM het besluit van 10 november 2008 op die datum op correcte wijze bekend heeft gemaakt, zodat de termijn van zes weken voor het indienen van een bezwaarschrift als bedoeld in de artikelen 6:7 en 6:8 Awb de dag daarna aanving en het bezwaar uiterlijk op 22 december 2008 diende te zijn verstuurd. Nu het bezwaar van Costa Madera van 10 februari 2009 door AFM eerst op 12 februari 2009 is ontvangen, heeft Costa Madera de termijn voor het indienen van een bezwaar overschreden. Gelet op het hetgeen hiervoor reeds is overwogen, heeft AFM terecht aangenomen dat in dit geval geen sprake is van verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding op grond waarvan een niet-ontvankelijkverklaring achterwege diende te blijven.
4. Het standpunt van appellanten in hoger beroep
Als eerste grond voeren appellanten aan dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten zich te beraden op het beroep van A. A heeft in zijn diverse hoedanigheden een specifiek belang.
De tweede grond richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over de bekendmaking van het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd. Appellanten voeren aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat AFM dit besluit naar een onjuist adres van Costa Madera mocht zenden. AFM had de beschikking over een zogenoemd Data Sheet Report van Aquilar Castillo Love - een in Costa Rica gevestigd advocatenkantoor - waarin het juiste adres van Costa Madera, zijnde het adres van haar Resident Agent, stond vermeld. Uit het Data Sheet Report zelf volgt dat het adres van de Resident Agent in dit geval het meest aangewezen adres was om het besluit naar toe te zenden. Maar AFM had het besluit ook kunnen zenden aan B, de president, of één van de andere bestuursleden van Costa Madera. Daarnaast had AFM de beschikking over de correspondentie- en e-mailgegevens van A. Van een professionele organisatie zoals AFM mag worden verwacht dat zij het Data Sheet Report ter harte neemt.
Aangezien AFM het besluit heeft verzonden naar een onjuist adres, hebben appellanten daarvan pas in een nieuwsbrief van AFM van 27 januari 2009 kennis kunnen nemen. Er is tijdig bezwaar gemaakt wanneer van die datum als datum van bekendmaking van het besluit wordt uitgegaan.
Als derde grond voeren appellanten aan dat de rechtbank heeft miskend dat AFM bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen. Er is geen sprake van een standaardsituatie. Costa Madera is niet in Nederland gevestigd, biedt geen participaties aan in Nederland en heeft in het verleden een brief van de Nederlandse Bank ontvangen waarin is vermeld dat zij niet onder het Nederlandse toezicht valt. De informatieverzoeken die AFM voorafgaand aan het opleggen van de last onder dwangsom heeft gestuurd, zijn verder in strijd met de toepasselijke Costaricaanse wetgeving.
Als vierde grond voeren appellanten aan dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten de gevolgen van de last onder dwangsom in ogenschouw te nemen. De hoogte van de dwangsom is buitensporig. De handelwijze van AFM heeft verder geleid tot een verlies aan rechtsbescherming.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Het College stelt vast dat het bij de rechtbank ingediende beroepschrift is ondertekend door A. In het beroepschrift wordt uiteengezet dat belanghebbenden, waaronder A in zijn verschillende hoedanigheden, door het bestreden besluit zijn geraakt. Naar het oordeel van het College moet het er voor worden gehouden dat A niet alleen namens Costa Madera, maar ook in persoon beroep tegen het bestreden besluit bij de rechtbank heeft ingesteld. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend. De eerste grond slaagt.
5.2 Het College stelt vast dat aan het door Van den Boorgaard ingediende beroep bij de rechtbank dezelfde gronden ten grondslag zijn gelegd als die zijn aangevoerd in het beroep van Costa Madera. Voor zover het beroep van A en het hoger beroep van appellanten zich richten tegen de bekendmaking van het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd, overweegt het College dat uit de correspondentie - per brief en per e-mail - tussen AFM enerzijds en Costa Madera en A anderzijds niet kan worden afgeleid dat Costa Madera of A op enig moment aan AFM heeft verzocht een ander contactadres voor Costa Madera te gebruiken. De omstandigheid dat AFM de beschikking had over andere (post- en e-mail)adressen brengt, anders dan Costa Madera en A stellen, niet met zich dat AFM gehouden was de correspondentie (mede) naar die adressen te zenden. Dat AFM ervan op de hoogte was dat het gebruikte adres onjuist was, maakt dit niet anders. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, lag het op de weg van Costa Madera of A tijdig te melden naar welk adres de voor Costa Madera bestemde brieven gezonden dienden te worden en kon en mocht AFM, nu aan haar geen nieuw adres van Costa Madera bekend was gemaakt, het besluit door verzending aan het laatst bij haar bekend gemaakte adres van Costa Madera bekendmaken.
De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat AFM het besluit van 10 november 2008 waarbij de last onder dwangsom is opgelegd op de voorgeschreven wijze heeft bekendgemaakt. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift als bedoeld in de artikelen 6:7 en 6:8 Awb is aangevangen op 11 november 2008 en geëindigd op 22 december 2008. Het bezwaarschrift van 10 februari 2009 is buiten deze termijn ingediend. De stukken bieden geen aanknopingspunt voor het oordeel dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat Costa Madera en A in verzuim zijn geweest.
Hieruit volgt dat AFM het gezamenlijk door A en Costa Madera ingediende bezwaarschrift terecht niet-ontvankelijk heeft geoordeeld. Het College komt niet toe aan een bespreking van de overige gronden.
5.3 Gezien het vorenstaande is het hoger beroep gegrond voor zover het is gericht tegen het uitblijven van een beslissing op het beroep van A. In zoverre komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking. Voor het overige slaagt het hoger beroep niet. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van A alsnog ongegrond verklaren.
Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep zijn geen termen aanwezig. Daarbij neemt het College in aanmerking dat het hoger beroep geen aanleiding geeft voor het oordeel dat de rechtbank het bestreden besluit ten onrechte niet onrechtmatig heeft geacht.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep gegrond voor zover het is gericht tegen het uitblijven van een beslissing op het beroep van
A en vernietigt de aangevallen uitspraak in zoverre;
- doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen:
- verklaart het beroep van A ongegrond;
- bevestigt dat aangevallen uitspraak voor het overige.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. M. van Duuren en mr. G.P. Kleijn, in tegenwoordigheid van mr. B.S. Jansen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 februari 2012.
w.g. M.A. van der Ham w.g. B.S. Jansen