Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 11/299 16 december 2011
12500 Winkeltijdenwet
Uitspraak in de zaak van:
A, te B en C, gevestigd in D (hierna: E), appellanten,
gemachtigde: mr. I.L. Haverkate, advocaat te Amsterdam,
tegen
burgemeester en wethouders van Tilburg, verweerders,
gemachtigde: mr. O.P. de Gier, werkzaam bij de gemeente Tilburg.
1. De procedure
E heeft bij brief van 8 april 2011, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 1 maart 2011.
Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van E naar aanleiding van een brief van verweerders van 3 september 2010 over de zondagopenstelling in het kader van de Winkeltijdenwet van haar bouwmarkt te F, ongegrond verklaard.
Bij brief van 2 mei 2011 zijn de gronden van het beroep ingediend.
Bij brief van 6 juni 2011 hebben verweerders een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.
Op 7 oktober 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.
2 De grondslag van het geschil
De Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) luidde ten tijde hier in geding als volgt:
“Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
2. (…)
Artikel 3
(…)
3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van:
a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt;
(…)”
De Winkeltijdenverordening F (hierna: de Verordening) luidde op vorengenoemd tijdstip, voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 8. Toerisme
1. De verboden, vervat in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de wet gelden in verband met toeristische aantrekkingskracht niet voor het gebied, waar de zondagsmarkt als bedoeld in artikel 2 van de Marktverordening wordt gehouden, gedurende de tijd dat die markt wordt gehouden, en voor kampeerterreinen op zondagen, Goede vrijdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag en tweede Pinksterdag tot 22.00 uur.
2. Het verbod in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de wet geldt niet in verband met evenementen met een bovenlokale aantrekkingskracht voor vier (4) nader door het college aan te wijzen zondagen, van 10.00 uur tot 18.00 uur, voor een nader door het college aan te wijzen gebied.”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 13 juli 2010 heeft E bij de gemeente F een verzoek ingediend om toestemming te verlenen voor een extra openstelling van haar in deze gemeente gevestigde bouwmarkt op een aantal zondagen in de maanden oktober en november 2010.
- Bij brief van 3 september 2010 hebben verweerders gereageerd op dit verzoek.
- Hiertegen heeft E bezwaar gemaakt.
- In het kader daarvan heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit hebben verweerders het bezwaar van E ontvankelijk en ongegrond verklaard.
Naar de mening van verweerders moet hun brief van 3 september 2010, die volgens hen slechts de mededeling bevat dat geen ontheffing kan worden verleend omdat de Wet daarin niet voorziet, worden opgevat als een bestuurlijk rechtsoordeel waartegen bezwaar kan worden gemaakt, nu het onevenredig bezwarend zou zijn voor E om eerst tot overtreding van het verbod tot zondagsopening over te gaan en een handhavingsbesluit af te wachten.
Met betrekking tot de toetsing van de wettelijke regeling op het gebied van winkeltijden aan de vrijheid van verkeer, goederen, diensten en vestiging, zoals neergelegd in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), overwegen verweerders als volgt.
Lidstaten van de Europese Unie hebben de vrijheid om een wettelijke regeling te hanteren met betrekking tot de opening van winkels, mits deze regeling niet in strijd komt met het Europese recht en geen inbreuk vormt op de vrijheid van verkeer, goederen, diensten en vestiging. Uit rechtsoverweging 26 in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 1 juli 2010, C-393, Emanuela Sbarigia, LJN: BM8964, blijkt dat het verkopen van goederen geen dienst is in de zin van het VWEU.
Het verkopen van goederen valt wel onder de vrijheid van goederen. In de arresten van het Hof van 2 juni 1994, C-401/92 en C-402/92, LJN: AB8033, Tankstation ’t Heuske vof, en van 2 juni 1994, C-69/93 en C-258/93, Punto Casa SpA, LJN: AB8032, zijn winkeltijdenregelingen aangemerkt als verkoopmodaliteiten: zo’n regeling is verenigbaar met de beginselen van de interne markt, mits de voorschriften van toepassing zijn op alle marktpartijen die in de betreffende lidstaat actief zijn en het feitelijk en juridisch effect van de voorschriften gelijk is op de verkoop van goederen uit de lidstaat en uit andere lidstaten. De Wet voldoet aan deze eisen.
Met betrekking tot het standpunt van E dat de bepalingen van de Wet strijd opleveren met de vrijheid van vestiging, omdat ondernemers hun besluit tot vestiging mede laten afhangen van de geldende regelingen rond openingstijden en een belemmering op dat punt strijd oplevert met deze vrijheid, stellen verweerders, onder verwijzing naar vorengenoemd arrest van het Hof inzake Sbarigia, dat het recht op vrije vestiging zonder meer niet in het geding is, omdat E al diverse vestigingen in Nederland heeft. De stelling van E dat buitenlandse bedrijven afzien van vestiging in Nederland indien sprake is van een beperking in openingstijden is niet onderbouwd: de verwijzing naar het 'Report on Retail Market Monitoring' is daartoe onvoldoende. Voorts heeft het Hof in het arrest van 20 juni 1996, C-418/93, C-419/93, C420/93 en C421/93, Semeraro Casa (www.eur-lex.europa.eu) geoordeeld dat de in die zaak aan de orde zijnde regeling van winkeltijden voor alle marktdeelnemers gelijk is, dat zij niet tot doel heeft vestigingsvoorwaarden voor ondernemingen te regelen en dat de beperkingen die zij voor de vrijheid van vestiging mee zou kunnen brengen zo onzeker en indirect zijn, dat niet gezegd kan worden dat een dergelijke regeling de vrijheid van vestiging beperkt. E maakt niet aannemelijk dat in dit geval wel sprake zou zijn van zekere en directe beperkingen van de vrijheid van vestiging.
Verweerders concluderen dat artikel 2 van de Wet niet in strijd is met het Europese recht.
Verweerders zijn voorts van oordeel dat de in artikel 3 van de Wet opgenomen vrijstellingsmogelijkheid evenmin in strijd is met het Europese recht. Volgens het arrest van het Hof van 20 februari 2001, C-205/99, Analir, LJN: AD4282, is een vergunningstelsel – of een daarmee vergelijkbaar stelsel als het onderhavige, dat voorziet in een vrijstellingsmogelijkheid – toegestaan mits dit objectief, transparant en niet discriminerend van aard is en voor de ondernemer goed kenbaar is. Artikel 3 voldoet aan deze eisen. Hierbij heeft de wetgever terecht de beslissing of gebruik wordt gemaakt van de daarin aan de gemeenteraad gegeven discretionaire vrijstellingsbevoegdheid overgelaten aan de lokale wetgever, omdat deze het best een afweging van de plaatselijke belangen kan maken. De daarbij af te wegen belangen zijn uitdrukkelijk in de Wet opgenomen en in het besluit van de gemeenteraad dient deze afweging transparant te worden opgenomen. Er is derhalve geen sprake van een bevoegdheid waarvan de gemeenteraad naar willekeur gebruik kan maken.
De Europese Dienstenrichtlijn is niet van toepassing, nu deze uitsluitend ziet op het verlenen van diensten en niet op de verkoop van goederen, waarop vorengenoemde vrijstellingsmogelijkheid betrekking heeft. Overigens zou deze vrijstellingsmogelijkheid ook niet in strijd zijn met de artikelen 10 tot en met 13 van de Dienstenrichtlijn, indien deze richtlijn wel van toepassing zou zijn, gelet op hetgeen verweerders in het kader van vorengenoemd arrest van het Hof inzake Analir hebben overwogen.
Verweerders komen tot de slotsom dat het bestreden besluit niet in strijd is met het Europese recht.
4. Het standpunt van E
E stelt zich op het standpunt dat de Wet door het in artikel 2 neergelegde verbod een winkel voor het publiek geopend te hebben op zondag op zich zelf reeds in strijd is met de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 VWEU, en dat van deze strijdigheid ook sprake is indien dit verbod wordt bezien in samenhang met de op grond van de Wet openstaande mogelijkheid om, al dan niet op aanvraag, ontheffing van dit verbod te verlenen met toepassing van de zogenoemde toerismebepaling van artikel 3 van de Wet.
De vrijheid van vestiging is in het geding, ook al heeft E meerdere vestigingen in Nederland, waaronder in F. Deze vrijheid omvat ook de mogelijkheid om nevenvestigingen of filialen te openen en bestaande vestigingen uit te breiden of rendabeler te exploiteren. Hierbij is van belang dat appellanten hun verzoek om op zondag open te mogen zijn nadrukkelijk in verband hebben gebracht met de door hun te bouwen drive-in en de mogelijkheden om hun vestiging rendabeler te exploiteren. Doordat E op zondag niet open mag, kan zij tot 15 % minder economisch voordeel behalen uit haar vestiging in F en de nog te bouwen drive-in. Het is niet relevant of een ondernemer zich bij de keuze van een vestigingsplaats in betekenisvolle mate zal laten leiden door een verbod zondag open te zijn en evenmin dat een ondernemer eerder op andere gronden voor een vestigingsplaats kiest. Volstaan kan worden met de stelling dat het voldoende zeker en direct is dat de verplichte zondagssluiting het voor ondernemers uit andere lidstaten minder aantrekkelijk kan maken om in Nederland een vestiging te openen. E hoeft niet aan te tonen dat buitenlandse bedrijven door beperkingen in de openingstijden afzien van vestiging in een andere lidstaat. De hier aan de orde zijnde situatie is ook wezenlijk anders dan in de casus die heeft geleid tot het arrest van het Hof inzake Semeraro Casa. In dat verband heeft E gewezen op het in opdracht van de Europese Commissie verrichte onderzoek ‘Retail Market Monitoring’ en de antwoorden van de Europese Commissie op vragen van het lid van het Europees parlement Fjellner over het voorstel tot wijziging van de Winkeltijdenwet, waaruit naar voren komt dat sprake is van beperkingen voor de vrije vestiging door de winkeltijdenregelgeving.
E heeft erop gewezen dat de Wet beoogt het belang van de zondagsrust en de belangen van kleine ondernemers, de leefbaarheid, de veiligheid en de openbare orde te beschermen. Naar de mening van E is niet gebleken dat het voor Nederland van wezenlijk belang is dat de zondagsrust en de overige hiervoor genoemde belangen ook daadwerkelijk worden beschermd. In gemeenten met voldoende toeristische aantrekkingskracht kunnen de winkels immers wel elke zondag open zijn, terwijl deze aantrekkingskracht in het geheel niets te maken heeft met de te beschermen belangen als zondagsrust en openbare orde. Daarom kan niet worden volgehouden dat deze belangen wel moeten worden beschermd in gemeenten waar geen toeristen komen, maar niet in gemeenten waar wel veel toeristen komen. E concludeert dan ook dat de Wet wat betreft de zondagssluiting in combinatie met de ontheffingsmogelijkheid voor toeristische gemeenten niet geschikt is om het betrokken doel, te weten de bescherming van genoemde belangen, te waarborgen, nu de verwezenlijking daarvan niet coherent en systematisch wordt nagestreefd.
De Wet houdt geen absoluut verbod in om op zondag open te gaan, maar is in wezen aan te merken als een stelsel van voorafgaande administratieve toestemming (authorisation scheme). Een dergelijke regeling moet dan ook voldoen aan de eisen die in de rechtspraak van het Hof en in de artikelen 9 en 10 van de Dienstenrichtlijn zijn gesteld aan de goedkeuring van dergelijke stelsels. Genoemde artikelen zien ook op zuiver interne situaties en werken rechtstreeks, zoals ook blijkt uit de memorie van toelichting bij de Dienstenwet. Dit betekent onder meer dat de voorwaarden vooraf kenbaar moeten
zijn gemaakt en niet mogen leiden tot willekeur en discretionair optreden van de autoriteiten. In strijd hiermee zijn de relevante criteria aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of er sprake is van voldoende toeristische aantrekkingskracht niet in de Wet zelf opgenomen. Ook ontbreken kwantitatieve criteria om te kunnen beoordelen of voldaan is aan de in de jurisprudentie van het College gestelde eis dat “natuur- of stedenschoon, toeristische recreatiecentra en toeristische evenementen zich in betekenende mate onderscheiden van datgene wat ter zake bij vele andere gemeenten voor handen is”. De invulling van dit begrip door lokale autoriteiten leidt dan ook tot willekeurige beslissingen. Het gebrek aan duidelijkheid is ook een belangrijke reden geweest voor de indiening van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot wijziging van de toerismebepaling met ingang van 1 januari 2011. Volgens de toelichting bij deze wijzing moet er lokaal maatwerk komen, waarmee de uitvoering van de toerismebepaling geheel is overgelaten aan de gemeentebesturen en daarmee aan de discretionaire bevoegdheden van het bestuur, waardoor de vrijheid van vestiging wel degelijk kan worden beperkt. Voorts worden in de toelichting een aantal criteria genoemd die moeilijk in overeenstemming zijn te brengen met de criteria die het College in zijn jurisprudentie heeft geformuleerd.
De criteria aan de hand waarvan wordt beoordeeld of de winkels op zondag open mogen zijn, houden geen enkel verband met de te beschermen belangen zoals zondagsrust en leefbaarheid. Het criterium voldoende toeristische aantrekkingskracht, dan wel aantrekkingskracht van substantiële omvang, is ongeschikt om die belangen te beschermen. In gemeenten waar veel toeristen komen staat door hun aanwezigheid de zondagsrust, leefbaarheid en openbare orde al onder druk. Door in die gemeenten toe te staan dat de winkels elke zondag open zijn, worden de te beschermen belangen alleen maar verder aangetast.
Ook de reeks procedures over de zondagopenstelling van winkels in Amsterdam-Noord op grond van de toerismebepaling maakt duidelijk hoe willekeurig deze bepaling uitpakt.
Naar de mening van E ligt het in de rede dat het College prejudiciële vragen gaat stellen aan het Hof. Wat betreft het in artikel 2 van de Wet neergelegde verbod om winkels op zondag geopend te hebben, liggen de feiten en omstandigheden duidelijk anders dan in de zaak die heeft geleid tot vorengenoemd arrest van het Hof inzake Semeraro Casa, omdat hier wel voldoende aanknopingspunten zijn te vinden voor de conclusie dat de verplichte zondagssluiting het voor buitenlandse ondernemers minder aantrekkelijk kan maken om in Nederland een vestiging te openen. Wat betreft de toerismebepaling als ontheffingsmogelijkheid en de eisen waaraan die regeling moet voldoen, is duidelijk dat het Hof zich daarover in het kader van winkeltijdenregelgeving nog niet eerder heeft gebogen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College dient allereerst de vraag te beantwoorden of verweerders bij het bestreden besluit terecht hebben geconcludeerd dat de in hun brief van 3 september 2010 vervatte reactie op het verzoek van E van 13 juli 2010 moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb waartegen ingevolge die wet bezwaar kan worden gemaakt. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
Bij genoemde brief van 13 juli 2010 heeft E bij de gemeente F een verzoek ingediend om toestemming te verlenen voor de openstelling van de onderhavige winkel op een aantal zondagen in de maanden oktober en november 2010. E heeft dit verzoek niet doen steunen op daartoe met name genoemde wettelijke bepalingen. Wel heeft E kort uiteengezet dat naar haar mening de Nederlandse winkeltijdenregelgeving in strijd is met de vrijheid van vestiging als neergelegd in artikel 49 VWEU.
Bij genoemde brief van 3 september 2010 hebben verweerders aan E meegedeeld dat zij hebben besloten dat geen “aanvullende koopzondagen toegekend kunnen worden”. Daarbij hebben zij het verzoek van E beoordeeld in het licht van de verschillende ingevolge de Wet en de Verordening voor hen openstaande mogelijkheden voor het verlenen van vrijstelling, dan wel ontheffing van het in artikel 2, onder a, van de Wet neergelegde verbod een winkel voor het publiek geopend te hebben op zondag. Met betrekking tot het beroep van E op artikel 49 VWEU hebben verweerders volstaan met de opmerking dat in het geval E op dat punt gelijk heeft, de landelijke wetgeving eerst zal moeten veranderen en dat een gemeente daarop niet kan vooruit lopen.
Nu verweerders in deze brief, op basis van genoemde aanvraag van E, een beslissing hebben genomen over de toepassing van bij de Wet en de Verordening gegeven wettelijke bepalingen ter zake waarvan zij bevoegd zijn, moet deze naar het oordeel van het College reeds daarom worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb, zodat verweerders bij het bestreden besluit terecht hebben geconcludeerd dat daartegen bezwaar kon worden gemaakt. Het College kan derhalve in het midden laten of de in het bestreden besluit gevolgde redenering, op grond waarvan verweerders hebben geconcludeerd dat genoemde brief het karakter heeft van een besluit in evengenoemde zin, stand houdt.
Uit het vorenstaande volgt dat verweerders het bezwaar van E terecht ontvankelijk hebben verklaard.
5.3 Artikel 2 en 3 van de Wet zijn algemeen verbindende voorschriften, waartegen ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb, als zodanig geen beroep mogelijk is. Dit staat er niet aan in de weg dat de rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften bij wege van exceptieve toetsing kan worden beoordeeld in het kader van een ontvankelijk bezwaar of beroep tegen een besluit. Volgens vaste rechtspraak van het College kan aan een algemeen verbindend voorschrift alleen verbindende kracht worden ontzegd indien de door de wetgever gemaakte keuzen strijdig zijn met een hogere wet, dan wel met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van een wetgever, en dus met terughoudendheid getoetst, het wettelijk voorschrift toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.
5.3.1 In dit licht overweegt het College met betrekking tot het betoog van E dat de Wet wat betreft artikel 2, al dan niet in combinatie met de zogenoemde toerismebepaling van artikel 3, derde lid (hierna ook te noemen: de wettelijke regeling van winkelopeningstijden) in strijd is met het Europese recht, het volgende.
5.3.2 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 2 maart 2011 (LJN:BP6327, zie punt 2.11.1) tot uitgangspunt genomen dat de winkeltijdenwetgeving, ook indien zij betrekking heeft op zondagssluiting, valt onder het begrip verkoopmodaliteiten in de zin van het arrest van het Hof van 24 november 1993, C-267/91 en C-268/91, Keck en Mithouard (www. Eur-lex.europa.eu) en derhalve niet kan worden beschouwd als een maatregel die de handel tussen de lidstaten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren in de zin van de Dassonville-rechtspraak van het Hof (arrest van 11 juli 1974, 8/74, Jurispr. 1974, blz. 837). Het College onderschrijft het hierop gebaseerde oordeel van de Afdeling dat de winkeltijdenwetgeving als een verkoopmodaliteit moet worden beschouwd, zodat deze wetgeving en daarmee het bestreden besluit niet valt binnen de werkingssfeer van artikel 34 van het VWEU inzake vrij verkeer van goederen.
Het is vaste rechtspraak van het Hof (zie het arrest van 26 mei 2005, Burmanjer, C-20/30, LJN: AW7044) dat wanneer een nationale maatregel zowel het vrije verkeer van goederen als de vrijheid van dienstverrichting beperkt, het Hof de maatregel in beginsel slechts onderzoekt ten aanzien van een van deze twee vrijheden, indien blijkt dat een van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden (zie in die zin de arresten van 24 maart 1994, Schindler, C-275/92, Jurispr. blz. I-1039, punt 22, en 22 januari 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 31, en 25 maart 2004, Karner, C-71/02, Jurispr. blz. I-3025, punt 46). Naar het oordeel van het College doet deze situatie zich hier voor. Gesteld noch gebleken is dat, zo de verkoop van een product door E in de onderhavige vestiging al vergezeld gaat van een activiteit die een aantal aspecten van een ‘dienst’ in zich heeft, deze dienst niet volledig ondergeschikt is aan de verkoop.
Gelet op het vorenstaande behoeft het bestreden besluit niet ook aan artikel 56 van het VWEU (vrij verkeer van diensten) te worden getoetst.
5.3.3 Het College volgt E niet in haar – overigens niet beargumenteerde – stelling dat de wettelijke regeling van winkelopeningstijden moet worden getoetst aan Richtlijn 2006/123 EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn). Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn is deze richtlijn van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd. Uit artikel 4 van de Dienstenrichtlijn blijkt dat voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder “dienst”: elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 57 van het VWEU (artikel 50 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap). In aanmerking genomen vorengenoemde rechtspraak van het Hof, volgt hieruit niet dat de Dienstenrichtlijn in relatie tot de wettelijke regeling van winkelopeningstijden van toepassing is.
5.3.4 In vorengenoemde uitspraak van 2 maart 2011 (zie punt 2.11.3) heeft de Afdeling verder overwogen dat, voor zover de in artikel 2 en 3 van de Wet opgenomen regeling van winkelopeningstijden al een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging, deze niet in strijd is met artikel 49 VWEU. Dit oordeel is gebaseerd op de overweging dat de wettelijke regeling van winkelopeningstijden gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang en dat niet is gebleken dat de regeling niet geschikt is om verwezenlijking van het doel te waarborgen en verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken.
Het College onderschrijft genoemd oordeel van de Afdeling, alsmede de overwegingen waarop dit oordeel is gebaseerd en neemt deze overwegingen hier over. In de daartoe door E aangedragen argumenten ziet het College geen grond om E te volgen in haar stelling dat de wettelijke regeling van winkelopeningstijden niet geschikt is om verwezenlijking van het daarmee beoogde doel te waarborgen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij de bescherming van het belang van de zondagsrust door genoemde regeling tot uitgangspunt is genomen dat de zondag door zeer velen in het land, hetzij uit religieuze overwegingen, hetzij uit algemeen maatschappelijke overwegingen, als een centraal rustpunt in de week wordt ervaren, maar dat de beleving van de zondag plaatselijk sterk verschilt en op lokaal niveau sprake kan zijn van een verschil in weging tussen de diverse betrokken belangen. De zogenoemde toerismebepaling van artikel 3 van de Wet moet in dit licht worden bezien. Daarin is immers de verantwoordelijkheid voor een eventuele zondagopenstelling onder de daarin genoemde voorwaarden bij de gemeentelijke overheid gelegd, die, de betrokken belangen afwegende, het beste kan beoordelen of en in hoeverre in de desbetreffende gemeente draagvlak en behoefte aan winkelopenstelling op zondag bestaat (Kamerstukken II, 24226, nr. 3, blz. 12 en 16 en Kamerstukken II, 24226, nr. 5, blz. 9 en 10). Hetgeen E heeft gesteld biedt geen aanknopingspunten voor de conclusie dat vorengenoemd uitgangspunt van de wetgever dat de beleving van de zondag plaatselijk sterk verschilt, onjuist is. Nu de toerismebepaling het mogelijk maakt om met dit verschil rekening te houden, kan naar het oordeel van het College niet worden gezegd dat de wettelijke regeling van winkelopeningstijden niet geschikt is voor de bescherming van het belang van de zondagsrust.
5.3.5 Voor zover E heeft betoogd dat de regeling van de winkelopeningstijden in de artikelen 2 en 3 van de Wet niet voldoet aan de in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde vereisten van objectiviteit en voorafgaande kenbaarheid omdat daarin het criterium autonome toeristische aantrekkingskracht niet is gedefinieerd, onderschrijft het College de conclusie van de Afdeling in vorengenoemde uitspraak van 2 maart 2011 (zie punt 2.11.4) dat er voldoende concrete, objectieve criteria kenbaar zijn aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of sprake is van autonome toeristische aantrekkingskracht. Het College neemt de gronden waarop de Afdeling deze conclusie heeft gebaseerd, hier over.
5.3.6 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in 5.3.2 tot en met 5.3.5 ziet het College geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof.
5.4 Het College komt tot de slotsom dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond
Aldus gewezen door mr. S.C. Stuldreher, mr. M. Munsterman en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 december 2011
w.g. S.C. Stuldreher w.g. E. van Kerkhoven