Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/763 1 december 2011
9500 Mededingingswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
A, te X, appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 14 april 2009, kenmerk AWB 08/2411 MEDED-T1, in het geding tussen appellante
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te Den Haag (hierna: NMa).
gemachtigden van appellante: mr. J.K de Pree en mr. A.M.E. Voerman, beiden advocaat te Amsterdam.
gemachtigden van NMa: L.M. Brokx, JD, LL.M, en mr. J.M. Strijker-Reintjes, beiden werkzaam bij NMa.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft bij brief van 26 mei 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 15 april 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BI8766).
Bij brief van 26 juni 2009 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 13 november 2009 heeft NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Bij beslissing van 9 februari 2011 heeft het College geoordeeld dat ten aanzien van een aantal stukken die NMa verplicht is over te leggen beperking van de kennisneming in de zin van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gerechtvaardigd is. Desgevraagd is door appellante toestemming aan het College verleend mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Op 17 februari 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Voor appellante zijn verschenen haar gemachtigde mr. J.K. de Pree, alsmede B. NMa heeft zich door zijn gemachtigden laten vertegenwoordigen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Feitenverloop
2.1.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens appellante dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.
Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).
De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector Installatie. Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport kartelgedragingen in de Installatie Sector van 25 april 2005, genummerd 3150 (hierna: rapport), welk rapport op dezelfde datum aan de betrokken ondernemingen is verzonden.
In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland activiteiten in de sector Installatie uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatiewerken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen verklaard als een onderneming was gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke en/of digitale bewijsmiddelen.
In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van installatiewerken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van installatiewerken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU), aldus het rapport.
De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben NMa er voorts toe gebracht op 21 april 2005 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de installatiedeelsector (Stcrt. 2005, nr. 78; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.
Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.
2.1.2 Bij besluit van 28 november 2005 heeft NMa C een boete van € 1.128.551,-- opgelegd wegens overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. De overtreding is toegerekend aan de rechtspersonen D, E, F, G en aan appellante. In het besluit is bij de boeteoplegging vermeld dat deze rechtspersonen ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel.
Naar aanleiding van het door onder meer appellante tegen dit besluit ingestelde bezwaar heeft NMa bij besluit van 9 november 2006 de opgelegde boete gehandhaafd. De rechtbank heeft bij uitspraak van 9 januari 2008 (www.rechtspraak.nl, LJN BC6212) het beroep tegen deze beslissing op bezwaar ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is door voornoemde werkmaatschappijen van de C, waaronder appellante, geen hoger beroep ingesteld.
2.1.3 Bij besluit van 25 oktober 2006 heeft NMa appellante een boete van € 1.633.020,-- opgelegd wegens overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. Tegen dit besluit heeft appellante bezwaar gemaakt.
2.1.4 Bij zijn besluit van 25 april 2008 (hierna ook: bestreden besluit) heeft NMa het bezwaar van appellante tegen het besluit van 25 oktober 2006 gegrond verklaard, voor zover gericht tegen de niet deelname aan de versnelde procedure, en voor het overige ongegrond verklaard. NMa heeft in dit besluit voorts het besluit van 25 oktober 2006 in zoverre herroepen dat aan appellante een boete van € 1.224.765,-- wordt opgelegd.
2.1.5 Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het besluit van 25 april 2008 ongegrond verklaard.
2.2 Juridisch kader
In artikel 81, eerste lid, EG is het volgende bepaald:
“ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,
b) het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,
c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,
d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,
e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”
In artikel 6, eerste lid, Mw is het volgende bepaald:
“ Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”
In artikel 56 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:
a. een boete opleggen;
b. een last onder dwangsom opleggen;
(…)
3. De raad legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.”
In artikel 57 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
(…)”
In artikel 64 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:
“ De bevoegdheid tot het opleggen van een boete of een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 56, eerste lid, vervalt vijf jaren nadat de overtreding is begaan.”
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen:
“ Volgens vaste (Europese) jurisprudentie is sprake van strijd met het ne bis in idem-beginsel, indien voldaan is aan drie voorwaarden, te weten er moet sprake zijn van dezelfde feiten, dezelfde overtreder en hetzelfde te beschermen rechtsgoed, waarvoor vervolging of bestraffing dan wel beboeting plaatsvindt.
De rechtbank overweegt dat thans niet het - inmiddels rechtens onaantastbare - boetebesluit van 28 november 2005 met betrekking tot de onderneming C ter beoordeling voorligt, maar dat bij de beoordeling van het onderhavige beroep niet voorbij kan worden gegaan aan een duiding van de inhoud van dat besluit.
Het besluit van 28 november 2005 ziet op het opleggen van een boete aan de rechtspersonen D, E, F, G en eiseres. Verweerder heeft de genoemde rechtspersonen ieder hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de totale boete.
De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van beboeting van dezelfde overtredingen in dezelfde periode begaan door dezelfde overtreder. Het besluit van 28 november 2005 ziet op de overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag begaan door de onderneming C. Verweerder heeft deze onderneming gedefinieerd als D en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad. Aangezien D alleen in de periode van 23 augustus 2001 tot en met (voor zover hier van belang) 31 december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad over eiseres, behoorde eiseres slechts gedurende deze periode tot de onderneming C. Dit betekent dat het besluit van 28 november 2005 slechts betrekking heeft op de deelneming van eiseres aan de overtreding gedurende de periode van 23 augustus 2001 tot en met 31 december 2001. Verweerder heeft bij het vaststellen van de boetegrondslag rekening gehouden met de aanbestedingsomzet van eiseres in 2001 naar rato van de beperkte periode dat eiseres tot de C behoorde. Het gegeven dat eiseres vervolgens, naast de andere rechtspersonen aan wie het boetebesluit is gericht, hoofdelijk aansprakelijk wordt gehouden voor de totale boete die ook betrekking heeft op de overtreding in de periode van 1 januari 1998 tot en met 22 augustus 2001, begaan door de moedermaatschappij D en de andere dochtermaatschappijen, betekent niet dat eiseres voor haar eigen gedragingen in de periode van 1 januari 1998 tot en met 22 augustus 2001 is beboet. De vraag of de hoofdelijke aansprakelijkstelling in dit besluit rechtens toelaatbaar is, doet aan de voorgaande conclusie niet af en kan bovendien in deze procedure niet ter discussie staan. De rechtbank concludeert dan ook dat het beroep op het ne bis in idem-beginsel faalt.
De rechtbank is voorts van oordeel dat ook het beroep op de verjaring niet slaagt. Eiseres heeft immers niet bestreden dat zij onafgebroken in de periode van 1 januari 1998 tot en met december 2001 heeft deelgenomen aan het systeem van (verboden) vooroverleg. Eiseres heeft tot en met 22 augustus 2001 deelgenomen aan dit systeem als (100%) dochteronderneming van H, waarvoor zij bij het primaire besluit zelfstandig is beboet, en in de periode van 23 augustus 2001 tot en met december 2001 als (100%) dochter van D, waarvoor zij is beboet als onderdeel van de onderneming C. Nu de overtreding begaan door eiseres heeft voortgeduurd tot en met december 2001, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat op 25 oktober 2006 nog geen vijf jaren waren verstreken nadat de overtreding is begaan en dat de bevoegdheid om een boete op te leggen nog niet was komen te vervallen.”
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1 Appellante heeft primair aangevoerd dat zij is beboet in strijd met het ne bis in idem-beginsel. Zij heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg in de deelsector Installatie en is gedurende de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 als zelfstandig identificeerbare rechtspersoon en onder haar eigen naam actief geweest. In deze periode van overtreding heeft zij verschillende aandeelhouders gehad. Van 1 januari 1998 tot en met 22 augustus 2001 was A een dochtervennootschap van H. Van 23 augustus 2001 tot en met 31 december 2001 was A een dochtervennootschap van D. De veranderende concernverhoudingen hebben echter geen invloed gehad op het optreden van appellante op de installatiemarkt. Appellante heeft van de overtreding, met een beroep op de clementieregeling, melding gedaan bij NMa. Na een versnelde sanctieprocedure is appellante hiervoor door NMa beboet bij besluit van 28 november 2005. Dit besluit is gericht aan D en de aan haar verbonden ondernemingen, waaronder appellante. Deze boete is betaald. Aangezien appellante in de veronderstelling verkeerde dat zij na betaling van deze boete schoon schip had gemaakt, verraste het haar dat zij bij besluit van 25 oktober 2006 voor dezelfde overtreding nogmaals een boete opgelegd kreeg. NMa heeft appellante derhalve voor haar ononderbroken deelname aan een systeem van vooroverleg in de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 twee keer vervolgd en beboet. Appellante stelt dat dit in strijd is met het ne bis in idem-beginsel.
NMa heeft betoogd dat geen sprake is van strijd met het ne bis in idem-beginsel aangezien geen sprake zou zijn van het dubbel bestraffen van dezelfde overtreder. Volgens NMa zijn twee verschillende daders vervolgd en beboet: eerst de economische entiteit D en daarna de economische entiteit A. Volgens appellante is dit standpunt niet houdbaar. Voor de toets of het ne bis in idem-beginsel is geschonden dient gekeken te worden naar welke rechtspersoon door de boete wordt geraakt. Dat is in dit geval de rechtspersoon A. De stelling van NMa dat appellante in het besluit van 28 november 2005 gericht aan D niet zou zijn beboet voor haar eigen gedragingen in de periode voorafgaand aan 23 augustus 2001, maar wel voor die van de D-vennootschappen is niet houdbaar. NMa kan niet tegelijkertijd stellen dat het boetebesluit van 28 november 2005 alleen zag op haar gedragingen gedurende de laatste vijf maanden van 2001 en tegelijkertijd stellen dat in dit besluit de overtredingen van andere vennootschappen gedurende de daaraan voorafgaande drieënhalf jaar aan appellante worden toegerekend, terwijl appellante gedurende die periode geen groepsmaatschappij van die D vennootschappen was.
De rechtbank is het in de aangevallen uitspraak met NMa eens dat geen sprake is van strijd met het ne bis in idem-beginsel, maar hanteert daarbij een andere redenering. De rechtbank neemt namelijk - anders dan NMa - wel aan dat sprake is van een en dezelfde overtreder (de rechtspersoon A) maar stelt vervolgens dat geen sprake is van het twee keer beboeten van dezelfde overtreding. Appellante zou namelijk in de verschillende besluiten zijn vervolgd en bestraft voor haar deelneming aan de overtreding gedurende twee verschillende periodes. In het besluit van 28 november 2005 heeft NMa volgens de rechtbank appellante beboet voor haar deelname aan de overtreding in de periode van
23 augustus 2001 tot en met 31 december 2001, terwijl het besluit van 25 oktober 2006 zou zien op de deelname van appellante aan de overtreding gedurende de periode van 1 januari 1998 tot en met 22 augustus 2001. In de opvatting van de rechtbank gaat het kennelijk om twee afzonderlijke overtredingen. Hiermee gaat de rechtbank voorbij aan de inhoud van het besluit, omdat geen sprake is van splitsing van de sanctieprocedure over twee verschillende periodes. Dit blijkt onder andere uit de opzet van het besluit van 28 november 2005 zelf, waarin in randnummer 11 en 32 expliciet wordt onderstreept dat het besluit ziet op de sanctionering van de overtreding in de periode van januari 1998 tot en met december 2001. Voor het primaire besluit van 25 oktober 2006 geldt dat in randnummer 18 dezelfde conclusie wordt getrokken.
De rechtbank tracht aan deze conclusie te ontkomen door het zo te construeren als zou appellante in het boetebesluit van 28 november 2005 deels zijn beboet voor haar eigen gedraging (namelijk voor de periode vanaf 22 augustus 2001 tot en met 31 december 2001) en deels hoofdelijk aansprakelijk zijn gehouden voor de overtredingen begaan door haar moedermaatschappij D en haar andere dochtermaatschappijen (voor de periode
1 januari 1998 tot en met 31 december 2001). Een dergelijk onderscheid is in dat besluit niet te vinden. Daarbij komt dat aansprakelijkheid van dochtermaatschappijen voor overtredingen begaan door moedermaatschappijen en andere dochtermaatschappijen van die moeder in het mededingingsrecht niet mogelijk is. Aansprakelijkheid voor gedragingen van andere ondernemingen is mogelijk, wanneer over die andere ondernemingen zeggenschap wordt uitgeoefend. Een dochteronderneming oefent echter geen zeggenschap uit over haar moederonderneming of andere dochterondernemingen daarvan.
Het oordeel van de rechtbank miskent bovendien dat - zoals NMa zelf heeft vastgesteld - sprake is van één ononderbroken overtreding, namelijk deelname aan een systeem van verboden vooroverleg.
Appellante heeft subsidiair het volgende aangevoerd. Als de redenering van de rechtbank met betrekking tot het ne bis in idem-beginsel al zou worden gevolgd, dan kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de rechtbank de vervaltermijn uit artikel 64 Mw heeft miskend. De rechtbank stelt echter dat de boetebevoegdheid van NMa niet was vervallen ten tijde van het nemen van het primaire besluit met een beroep op de omstandigheid dat appellante gedurende de periode van 1 januari 1998 tot en met december 2001 onafgebroken aan het systeem van verboden vooroverleg heeft deelgenomen. Waar de rechtbank in haar redenering ten aanzien van het ne bis in idem-beginsel nog uitgaat van twee verschillende overtredingen, grijpt de rechtbank bij de vervaltermijn weer terug op het idee dat sprake is van één voortdurende overtreding. Deze redenering kan geen stand houden.
Indien de overweging van de rechtbank zo begrepen dient te worden dat appellante in twee hoedanigheden is beboet - als onderdeel van D en als zelfstandige onderneming - is deze redenering evenmin te volgen. In dat geval zou fictief sprake zijn van twee ondernemingen. Eén van die twee, het zelfstandige A, is dan echter opgehouden te bestaan toen de rechtspersoon A in augustus 2001 onderdeel uit begon te maken van D. Die zelfstandige onderneming A kon dan meer dan vijf jaar na augustus 2001 niet meer worden beboet.
Tot slot heeft appellante gesteld dat in dit geval sprake is van een schending van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM), nu met de duur van de procedure, gerekend vanaf het moment dat het rapport is uitgebracht, de redelijke termijn die geldt in zaken als de onderhavige, is overschreden.
4.2 NMa stelt zich op het standpunt dat de rechtbank zich ten aanzien van het ne bis in idem-verweer van appellante niet op een andere redenering baseert dan NMa. De redenering van de rechtbank sluit bovendien aan bij de inhoud van de besluiten van 28 november 2005 en 25 oktober 2006. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak eerst gekeken naar het besluit van 28 november 2005, waarin NMa appellante voor het eerst heeft beboet. Voor de beoordeling of sprake is van strijd met het ne bis in idem beginsel neemt de rechtbank terecht als vertrekpunt de normadressaat van de Mw. Dit is de onderneming ofwel economische entiteit en niet de beboete rechtspersoon, zoals appellante stelt. Het zijn immers ondernemingen en niet rechtspersonen die in artikel 6 Mw worden genoemd. In het besluit van 28 november 2005 heeft NMa de onderneming gedefinieerd als D en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 zeggenschap heeft gehad. Dit is een andere economische eenheid - met een andere samenstelling van personele, materiële en immateriële elementen - dan de zelfstandige economische entiteit (lees: appellante) die voorwerp is van het besluit van 25 oktober 2006. In mededingingsrechtelijke zin zijn er derhalve twee verschillende economische entiteiten die onafhankelijk van elkaar aan het systeem van afstemming in de installatiesector hebben deelgenomen. Daarbij hebben deze eenheden ieder hun eigen specifieke belang op de markt nagestreefd. Onbetwist is dat zowel appellante als de economische eenheid D ononderbroken aan de voortdurende overtreding hebben deelgenomen. Er is maar één rechtspersoon A, die tijdens de gehele periode van de overtreding onderdeel is geweest van twee afzonderlijke economische eenheden. Het is dit uitgangspunt dat de rechtbank neemt voor haar beoordeling. Appellante is als rechtspersoon aangesproken voor haar deelname aan de overtreding in twee verschillende hoedanigheden, namelijk eerst als zelfstandige economische entiteit voor haar eigen gedraging en vervolgens voor haar gedragingen als onderdeel van de economische eenheid D. Het besluit van 28 november 2005 is dan ook beperkt tot die deelneming van appellante. Ook bij het vaststellen van de boetegrondslag van D is door NMa rekening gehouden met de beperkte periode dat appellante tot deze economische eenheid heeft behoord. In tegenstelling tot het betoog van appellante volgt uit het voorgaande dat de redeneringen van NMa en de rechtbank niet anders zijn, maar dat de rechtbank hooguit een ander accent heeft gelegd. Het oordeel van NMa verandert niet indien in aanmerking wordt genomen dat appellante in het besluit van 28 november 2005 hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor de gehele boete van de economische eenheid D. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen betekent dit niet dat appellante voor haar eigen gedragingen in de periode van 1 januari 1998 tot en met 22 augustus 2001 is beboet.
Ter zake van het door appellante gestelde verval van sanctiebevoegdheid stelt NMa dat de rechtbank één voortdurende en structurele overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG als uitgangspunt heeft genomen, zowel voor haar beoordeling van de ne bis in idem-grief als bij haar beoordeling van de grief ter zake van verval van sanctiebevoegdheid. Omdat appellante de overtreding heeft begaan en omdat het een voortdurende overtreding betreft die pas op 31 december 2001 is geëindigd, concludeert de rechtbank terecht dat NMa tijdig de boete in het besluit van 25 oktober 2006 heeft opgelegd. In het geval van een voortdurende inbreuk vangt immers de vervaltermijn van artikel 64 Mw eerst aan op het moment van beëindiging van deze overtreding, 31 december 2001, en verviel de sanctiebevoegdheid derhalve op 31 december 2006.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Ter beoordeling staat in de eerste plaats of aan appellante bij besluit van 25 oktober 2006 een boete is opgelegd in strijd met het ne bis in idem-beginsel. Het College beantwoordt deze vraag evenals de rechtbank ontkennend en overweegt daartoe het volgende.
Van 1 januari 1998 tot en met 22 augustus 2001 was appellante een dochtervennootschap van H. H heeft haar aandelen in appellante overgedragen aan D. Vanaf 23 augustus 2001 was appellante een dochtervennootschap van D.
Appellante heeft niet gesteld dat zij op het moment van haar overname door D niet langer heeft deelgenomen aan de hiervoor in 2.1.1 beschreven overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. Zij heeft - ook in hoger beroep - erkend gedurende de gehele duur van de overtreding, derhalve van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001, als afzonderlijk identificeerbare rechtspersoon en onder eigen naam te hebben deelgenomen aan het systeem van vooroverleg.
In het eerdergenoemde besluit van 28 november 2005 heeft NMa vastgesteld dat in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 de onderneming C artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft overtreden. Deze onderneming bestaat volgens het besluit uit D en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief waren op het gebied van installatiewerken, waaronder in ieder geval appellante. De boete is opgelegd aan, onder meer, appellante. Voorts is in het besluit vermeld dat de aanbestedingsomzet 2001 van een rechtspersoon die gedurende een beperkte periode tot de onderneming C behoorde, naar rato van deze periode - in verhouding tot de totale periode van de overtreding - is meegenomen in de boetegrondslag en daarmee de bruto-boete voor de onderneming C.
In het besluit van 25 oktober 2006 heeft NMa vastgesteld dat appellante in de periode van 1 januari 1998 tot en met 22 augustus 2001 als een op zichzelf staande onderneming in de zin van de Mw aan de overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft deelgenomen en dat haar slechts voor deze periode een boete wordt opgelegd. Voorts is in het besluit vermeld dat NMa de aanbestedingsomzet 2001 van appellante naar rato van de periode dat zij als een op zichzelf staande onderneming in de zin van de Mw heeft deelgenomen aan de overtreding - in verhouding tot de totale periode van de overtreding - heeft meegenomen in de boetegrondslag en daarmee de bruto-boete voor appellante.
Uit het voorgaande blijkt dat appellante bij voornoemde besluiten voor haar deelname in de overtreding tweemaal is beboet: bij het besluit van 28 november 2005 voor haar deelname in de periode vanaf 23 augustus 2001 en bij het besluit van 25 oktober 2006 voor haar deelname in de periode van 1 januari 1998 tot en met 22 augustus 2001.
Appellante erkent dat haar aanbestedingsomzet 2001 - die op grond van de Boetebekendmaking de basis vormt voor de berekening van de boete - in de evengenoemde, respectievelijke besluiten in aanmerking is genomen voor het daarin respectievelijk bedoelde deel. Vast staat dan ook dat de aanbestedingsomzet 2001 van appellante in de twee besluiten, samen bezien, één maal in aanmerking is genomen.
Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het College niet geoordeeld worden dat appellante met de op 25 oktober 2006 opgelegde boete dubbel is bestraft voor haar deelname aan de overtreding. Hieraan doet niet af dat appellante in het besluit van 28 november 2005 hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor de gehele boete die in dat besluit is opgelegd aan de tot de C behorende rechtspersonen, omdat deze aansprakelijkstelling los staat van de zelfstandige beboeting van appellante in dat besluit. De vraag of deze aansprakelijkstelling rechtens toelaatbaar is staat in deze procedure niet ter beoordeling.
Het College concludeert dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat het ne bis in idem-beginsel niet is geschonden. De hierop betrekking hebbende grief faalt.
5.2 Ter zake van het door appellante gestelde verval van sanctiebevoegdheid als bedoeld in artikel 64 Mw overweegt het College als volgt.
Artikel 64 Mw, ten tijde hier van belang, bepaalde dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete vervalt vijf jaren nadat de overtreding is begaan.
De overtreding hier in geding - hierboven nader omschreven in 2.1.1 - bestond uit een landelijk systeem van afstemming voorafgaand aan aanbestedingen tussen een groot aantal ondernemingen in de installatiesector. In het rapport (randnummers 110-117) is uiteengezet dat dit systeem in elk geval in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 heeft bestaan. Geconcludeerd is vervolgens (randnummers 171 en 189) dat vast staat dat de in de bijlage van het rapport genoemde ondernemingen in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 hebben deelgenomen aan dit systeem. Ook in het besluit van 25 oktober 2006 (randnummers 3 en 18) is vermeld dat de overtreding betrekking heeft op deze periode.
Gelet hierop staat naar het oordeel van het College vast dat de duur van de overtreding waarvoor NMa de betrokken ondernemingen boetes heeft opgelegd, door NMa is vastgesteld op de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. Uit de beschrijving van de overtreding in het rapport en in het besluit van 25 oktober 2006 blijkt voorts dat NMa het systeem van afstemming heeft aangemerkt als één overtreding die de gehele voormelde periode besloeg. Hieruit volgt dat voor de toepassing van artikel 64 Mw de overtreding is beëindigd op 31 december 2001. Derhalve was ten tijde van het nemen van het besluit van 25 oktober 2006 de bevoegdheid om aan appellante een boete op te leggen voor haar deelname aan de overtreding niet vervallen.
Het College wijst er voorts op dat, aangezien zowel uit het rapport als uit het besluit van 28 november 2005 duidelijk blijkt dat NMa als einddatum van de overtreding 31 december 2001 heeft aangenomen, appellante daaraan derhalve niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de bevoegdheid om haar een boete op te leggen voor haar deelname aan deze overtreding op een eerdere datum, te weten 23 augustus 2006, zou zijn vervallen.
Het College concludeert dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de bevoegdheid om appellante een boete op te leggen niet was vervallen. De hierop betrekking hebbende grief faalt.
5.3 Wat betreft de door appellante gestelde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, overweegt het College het volgende.
Zoals het College in eerdere uitspraken waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was, heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 3 juli 2008, AWB 06/526 en 06/532, www.rechtspraak.nl, LJN BD6629, en de uitspraak van 7 juli 2010, www.rechtspraak.nl, AWB 08/926, LJN BN0540) kan de redelijkheid van deze termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.
Procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw en artikel 81 EG dienen in de regel als ingewikkeld te worden aangemerkt. De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van deze procedures brengen - zoals het College in de evengenoemde uitspraken eveneens heeft overwogen - mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan.
In het voorliggende geval - waarin het gaat om een boete in het kader van de bouwfraude, die niet via de zogenoemde versnelde procedure is verlopen - is het College van oordeel dat de redelijke termijn dient te worden verruimd tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.
Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 25 april 2005 tot en met 14 april 2009, zijnde de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval ongeveer vier jaar. Gelet hierop is de termijn die in een geval als het onderhavige door het College redelijk wordt geacht met bijna een half jaar overschreden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drieënhalf jaar rechtvaardigen.
De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep, die in een geval als het onderhavige op twee jaar moet worden gesteld, is eveneens overschreden. Het hoger beroepschrift van appellante is door het College ontvangen op 26 mei 2009, zodat sprake is van een overschrijding van ongeveer 6 maanden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn in hoger beroep dan twee jaar rechtvaardigen.
Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (BB 2009, 144, www.rechtspraak.nl, LJN BD0191) en de uitspraak van het College van 8 april 2010 (AWB 07/669, www.rechtspraak.nl, LJN BM1588), tot een vermindering van de opgelegde boete met 10 procent, zij het met een maximum van € 10.000,--.
5.4 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep slaagt voor wat betreft de hoogte van de boete in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Voor het overige slaagt het hoger beroep niet.
De aangevallen uitspraak zal dan ook in zoverre worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep bij de rechtbank eveneens in zoverre gegrond verklaren en het besluit van 25 april 2008 vernietigen wat betreft de hoogte van de boete. Het oorspronkelijke boetebesluit van 25 oktober 2006 zal in zoverre worden herroepen en de hoogte van de boete zal worden vastgesteld met inachtneming van een vermindering wegens de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn. Het bedrag van de boete zal derhalve worden vastgesteld op
€ 1.224.765,-- - € 10.000 = € 1.214.765,--.
NMa zal worden veroordeeld in de door appellante in verband met de behandeling van haar beroep en hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op € 1.288,--, namelijk 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 322,--.
Tevens zal het griffierecht in beroep (ad € 288,--) en hoger beroep (ad € 477,--) aan appellante moeten worden vergoed.
6. De beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellante tegen het besluit van 25 april 2008 gegrond voor zover dat
betrekking heeft op de hoogte van de boete;
- vernietigt dit besluit in zoverre;
- herroept het besluit van 25 oktober 2006 voor wat betreft de hoogte van de boete;
- stelt de hoogte van de aan appellante opgelegde boete vast op € 1.214.765,-- (zegge:
eenmiljoentweehonderdveertienduizendzevenhonderdvijfenzestig euro);
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 25 april 2008, voor zover vernietigd;
- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door appellante in verband met de behandeling van het beroep en het hoger
beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.288,-- (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro);
- bepaalt dat NMa aan appellante het door haar in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 765,-- (zegge:
zevenhonderdvijfenzestig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 december 2011.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Douwes