Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 11/28 en 11/29 14 november 2011
27301 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit stimulering duurzame energieproductie (SDE)
Uitspraak in de zaken van:
Horizon Energy B.V., te Rotterdam, appellante,
gemachtigde: mr. J. Hiemstra, advocaat te Delft,
tegen
de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
gemachtigde: mr. J. van Essen, werkzaam bij verweerders dienst Agentschap NL.
1. Het procesverloop
Bij besluit van 22 oktober 2010 heeft verweerder het verzoek van appellante om locatiewijziging van twee productie-installaties waarvoor aan haar subsidie was verleend op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (hierna: Besluit) afgewezen.
Bij besluiten van 15 december 2010 heeft verweerder de hiertegen gerichte bezwaren ongegrond verklaard (hierna: bestreden besluiten).
Tegen deze besluiten heeft appellante bij brief van 7 januari 2011, bij het College binnengekomen op 10 januari 2011, beroep ingesteld.
Bij brief van 8 februari 2011 heeft verweerder een verweerschrift in beide zaken ingediend.
Op 7 september 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante was voorts aanwezig A en voor verweerder B.
2. De beoordeling van het geschil
2.1 Ingevolge artikel 62, eerste lid, van het Besluit is de subsidieontvanger verplicht om de productie-installatie te realiseren en exploiteren overeenkomstig het plan dat is ingediend bij de aanvraag om subsidie. Op grond van artikel 62, derde lid, van het Besluit kan verweerder schriftelijk ontheffing verlenen van deze verplichting als het om een essentiële wijziging gaat en de subsidieontvanger daarom vooraf heeft verzocht.
2.2 Door middel van de "Memo wijziging lokatie revisie i.v.m. tenaamstelling" (hierna te noemen: richtlijn) heeft verweerder invulling gegeven aan zijn bevoegdheid op grond van artikel 62, derde lid, van het Besluit wat betreft productie-installaties voor de productie van hernieuwbare elektriciteit uit zonlicht met behulp van fotovoltaïsche zonnepanelen (zon PV). Voor zover voor deze procedure van belang, hanteert verweerder in deze vaste gedragslijn als uitgangspunt dat aanvragers voldoende speelruimte krijgen om een project op een goede en efficiënte wijze te realiseren, maar dat opportunistisch gedrag waarbij aanvragers voor meer locaties aanvragen dan dat zij werkelijk van plan zijn te realiseren, moet worden tegengegaan. In de richtlijn staan vier situaties omschreven waarin ontheffing voor locatiewijziging wordt verleend. Eén van die situaties (situatie 1) is die waarbij een locatie uit de aanvraag niet langer relevant is omdat het niet langer mogelijk is om op die locatie zon-PV te realiseren (bijvoorbeeld door verhuizing of door verwoesting door sloop of brand). Een andere situatie (situatie 3) is die waarin de aanvrager wordt geconfronteerd met overmacht in de vorm van een onvoorziene omstandigheid, waardoor de aanvrager de installatie niet of zeer slecht kan exploiteren.
Als geen van de vier situaties zich voordoet, maakt verweerder een belangen¬afweging op basis van de omstandigheden van het geval.
2.3 Verweerder heeft het verzoek van appellante tot wijziging van de locatie van de zonnepanelen waarvoor aan haar subsidie was verleend afgewezen en de daartegen gerichte bezwaren ongegrond verklaard, omdat de noodzaak tot die wijziging is ingegeven door een omstandigheid die naar zijn oordeel in de risicosfeer van appellante ligt. In de bestreden besluiten overweegt verweerder, kort gezegd, dat het de eigen keuze van appellante is geweest om de onderhandelingen over de huurprijs van het dak waarop de zonnepanelen moeten worden geplaatst uit te stellen tot na de subsidieverlening en zodoende om niet vóór de verlening van de subsidie een overeenkomst te sluiten met de eigenaar van dat dak.
Verweerder gaat terughoudend om met de verlening van ontheffingen onder meer om manipulatie en speculatie tegen te gaan en te voorkomen dat een aanvrager die een dak huurt of least, na subsidie¬verlening op zoek kan gaan naar de goedkoopste verhuurder.
2.4 Appellante heeft aangevoerd dat zij een voorlopige overeenkomst met de eigenaar van het dak heeft gesloten, die definitief zou worden op het moment van de verlening van de subsidie. Zij betoogt primair dat, nu de eigenaar van het dak deze overeenkomst niet wil nakomen, sprake is van een overmachtssituatie als bedoeld in de richtlijn (situatie 3). Appellante volgt verweerder in de stelling dat situatie 1 zich in dit geval niet voordoet. Voor zover geen sprake is van overmacht stelt appellante zich subsidiair op het standpunt dat de belangenafweging in haar voordeel had moeten uitvallen. Uit de beantwoording van vraag 11 van de veelgestelde vragen op de website van verweerders dienst Agentschap NL – die inhoudt dat bij een verhuizing de zon-PV-installatie mag worden meegenomen en de subsidie dan meeverhuist – volgt dat de locatie voor de verlening van de subsidie niet relevant is. Verder heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van manipulatie en speculatie aan de zijde van appellante.
2.5 Het College dient de vraag te beantwoorden of verweerder zijn besluit om de gevraagde ontheffing voor de locatiewijziging te weigeren in bezwaar terecht en op goede gronden heeft gehandhaafd. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
2.5.1 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting volgt dat de bedrijfsvoering van appellante bestaat uit het op grote schaal aanvragen van subsidies voor de realisatie van zonnepanelen op daken van bedrijven van landbouwers. Appellante sluit daartoe met die landbouwers overeenkomsten tot langdurige pacht of huur van de betreffende daken. Daarbij wordt eerst een voorlopige overeenkomst gesloten, die na de verlening van de subsidie nader wordt uitgewerkt. Onder meer wordt pas na de verlening van de subsidie een definitieve prijs afgesproken.
2.5.2 De subsidies zijn verleend op basis van een aanvraag en bijbehorend projectplan waarvan deel uitmaakt de volgende beschrijving van de rechtsverhouding tussen appellante als subsidieaanvrager en de eigenaar van het dak waarop de zonnepanelen na subsidieverlening geplaatst zouden worden:
" Wij hebben een voorlopige overeenkomst met Horizon Energy. Zodra de subsidie is toegekend zal een definitieve overeenkomst worden gemaakt.
Wij hebben dus hetzelfde beeld voor ogen als Horizon Energy. "
2.5.3 Naar het oordeel van het College is het, gezien deze werkwijze van appellante en verweerder, alleszins denkbaar en daarmee voorzienbaar dat, zoals in dit geval, een situatie kan ontstaan waarin na de verlening van subsidie met de betreffende landbouwer geen overeenstemming wordt bereikt over de nadere uitwerking van de eerder gemaakte afspraken. Het standpunt van verweerder dat een dergelijke situatie niet kan worden aangemerkt als overmacht in de vorm van een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in de richtlijn, acht het College daarom niet onredelijk. Deze beroepsgrond slaagt niet.
2.5.4 Het College komt vervolgens toe aan de beoordeling van de belangenafweging.
Zoals hiervoor onder 2.5.2 is overwogen, heeft verweerder de hier aan de orde zijnde subsidies verleend uitgaande van de situatie dat appellante en de eigenaar van de locatie een voorlopige overeenkomst met elkaar hadden gesloten met de intentie tot het sluiten van een definitieve overeenkomst na de toekenning van de subsidie. Deze werkwijze vat het College op als invulling van het – ook aan de richtlijn ten grondslag liggende – beleidsuitgangspunt dat aanvragers voldoende speelruimte moeten krijgen om een project te realiseren. Deze flexibiliteit wordt begrensd door het streven naar het voorkomen van manipulatie en speculatie. In de onderhavige gevallen is, zoals appellante terecht stelt, niet vast komen te staan dat van manipulatie of speculatie sprake was. Daaraan, zo overweegt het College, kan echter niet de conclusie worden verbonden dat het belang van appellante zwaarder moet wegen en verweerder de gevraagde ontheffing dus had moeten verlenen. Hierbij neemt het College in aanmerking dat appellante zich bedrijfsmatig bezighoudt met de werving van locaties en de aanvraag van subsidies voor, alsmede de realisatie van zonnepanelen. De door haar gekozen werkwijze brengt, zoals hiervoor onder 2.5.3 is overwogen, als voorzienbaar risico met zich dat met de eigenaar van de locatie waar de zonnepanelen moeten worden geplaatst geen volledige overeenstemming kan worden bereikt, zodat naar een andere locatie moet worden uitgeweken. De gevolgen van de verwezenlijking van dit risico heeft verweerder dan ook in redelijkheid voor rekening en risico van appellante mogen laten.
Anders dan appellante ziet het College voorts in de beantwoording van vraag 11 op de website van verweerders dienst Agentschap NL geen aanleiding voor het oordeel dat de gevraagde ontheffing moet worden verleend, omdat voor de verlening van subsidie de locatie niet relevant is. Op dit punt onderschrijft het College het door verweerder ingenomen standpunt dat deze vraag betrekking heeft op een in de richtlijn omschreven situatie, waarover partijen eens zijn dat deze zich hier niet voordoet (situatie 1).
Het College ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder in dit geval niet in redelijkheid tot de gemaakte belangenafweging heeft kunnen komen. Deze beroepsgrond faalt eveneens.
2.6 De beroepen zijn ongegrond.
2.7 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. De beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus gewezen door mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 november 2011.
w.g. M. van Duuren w.g. O.C. Bos