ECLI:NL:CBB:2011:BU5581

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 10/248 18 november 2011

9500 Mededingingswet

Uitspraak op het hoger beroep van:

1. A B.V., te X,

2. B B.V., te Y,

3. C B.V., te Z, en

4. D B.V., te Z,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 2 februari 2010, met kenmerk AWB 08/2341 MEDED - T1, in het geding tussen appellanten en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).

Gemachtigde van appellanten: mr. A.A.H.M. van der Wijst, advocaat te Boxtel.

Gemachtigden van NMa: mr. G.J. Rutten, mr. D.A. van Berkel en E.S. Meulman, allen werkzaam bij NMa.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Op 16 maart 2010 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 3 februari 2010 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN BL2968).

Bij brief van 22 april 2010 hebben appellanten de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 16 juli 2010 heeft NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 17 februari 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellanten werden door hun gemachtigde vertegenwoordigd. Voorts zijn van de zijde van appellanten verschenen E en F. NMa heeft zich door zijn gemachtigden laten vertegenwoordigen.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep

2.1 Feitenverloop

2.1.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.

Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).

De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken en een op 16 februari 2004 door het Openbaar Ministerie overgelegde schaduwadministratie afkomstig van bouwbedrijf Boele & Van Eesteren heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector burgerlijke en utiliteitsbouw (hierna: B&U). Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport B&U-sector van

6 september 2005, genummerd 3938 (hierna: rapport).

In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland B&U-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen verklaard als een onderneming was gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen.

In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van B&U-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU), aldus het rapport.

De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben NMa er voorts toe gebracht op 1 september 2005 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (Stcrt. 2005, nr. 172, gerectificeerd in Stcrt. 2005, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.

Om de procedures met de betrokken ondernemingen in de fase na het rapport zo snel en efficiënt mogelijk te kunnen afwikkelen, heeft NMa de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geboden de zogeheten versnelde sanctieprocedure te volgen. Bij brief van 6 september 2005, waarbij het rapport aan de betrokken ondernemingen werd aangeboden, heeft NMa een nadere toelichting verschaft over de versnelde procedure. In deze brief is uiteengezet dat deelname aan de versnelde procedure inhoudt dat tegen een vermindering van de op te leggen boete met 15% de betrokken onderneming in het kader van de sanctieprocedure afstand doet van het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, Mw en van het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen, en dat de zienswijze die door een centraal gemachtigde namens alle betrokken ondernemingen wordt ingebracht niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.

A B.V. (hierna ook: A) en B B.V. (hierna ook: B) hebben voor deelname aan de versnelde procedure gekozen.

Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.

2.1.2 Bij besluit van 29 juni 2006 heeft NMa aan A B.V. en B B.V. een boete van € 348.322 opgelegd wegens overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. NMa heeft vastgesteld dat deze overtreding is begaan door de onderneming A, welke onderneming bestaat uit A B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van B&U-werken, waaronder in ieder geval B B.V. NMa heeft de overtreding toegerekend aan zowel A B.V. als haar werkmaatschappij B B.V. en houdt beide hoofdelijk aansprakelijk voor de boete.

Bij besluit van 25 april 2008 heeft NMa de bezwaren van C B.V. (hierna: C) en D B.V. (hierna: D) tegen dit besluit niet-ontvankelijk verklaard. De bezwaren van A en B tegen dit besluit heeft NMa gegrond verklaard, voor zover gericht tegen de representativiteit van het jaar 2001 als ijkjaar voor de overtredingen waarvan de boete op grond van de Boetebekendmaking zal worden vastgesteld, en voor het overige ongegrond verklaard. NMa heeft het besluit van 29 juni 2006 in zoverre herroepen dat aan A en B een boete van € 249.168 wordt opgelegd.

De rechtbank heeft het beroep van appellanten tegen die beslissing ongegrond verklaard.

2.2 Juridisch kader

Artikel 56 Mw bepaalde, ten tijde hier van belang:

“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

a. een boete opleggen;

(…)”

In artikel 57 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, en vijfde lid, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450 000 of, indien het een onderneming of ondernemersvereniging betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, onderscheidenlijk van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Indien op grond van artikel 56, vierde lid toepassing is gegeven aan artikel 51, tweede lid, onder 2, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt de boete ten hoogste € 450 000.

2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de raad in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

(…)”

In de Boetebekendmaking is het volgende bepaald:

“ I. Inleiding en definities

(…)

2. De Raad heeft deze Bekendmaking opgesteld vanwege de aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting voor de sector in zijn geheel zou hebben. Met deze Bekendmaking geeft de Raad, in lijn met de eerdere bekendmakingen boetetoemeting in de GWW- en Installatiesector, invulling aan deze bijzondere omstandigheden en de oproepen van de NMa en de regering aan de ondernemingen in de bouwsector om 'schoon schip te maken'. De Richtsnoeren boetetoemeting zijn van toepassing, voorzover daarvan bij de Bekendmaking niet wordt afgeweken.

(…)

VI. Vermindering van de boete: overig

22. Bij de vaststelling van de boete kan de Raad tevens andere boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen. De Raad bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verlaging van de boete.

VII. Vaststelling van de boete

23. De Raad stelt de boete vast volgens deze Bekendmaking en met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur. De Raad kan van deze Bekendmaking afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt.”

3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1 Appellanten hebben de uitspraak van de rechtbank op een aantal onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp, bespreken.

3.2 Niet-ontvankelijkheid C en D

3.2.1 Aangevallen uitspraak

De rechtbank is van oordeel dat NMa C en D terecht niet in hun bezwaar heeft ontvangen. Onder verwijzing naar hetgeen het College in zijn uitspraak van 7 december 2005 (AWB 04/237 en 04/249, <www.rechtspraak.nl>, LJN AU8309) heeft overwogen, is de rechtbank van oordeel dat C en D bij het boetebesluit van 29 juni 2006 geen rechtstreeks belang hebben, aangezien de overtreding niet aan hen is toegerekend en evenmin aan hen is opgelegd. Dat C en D bij de overdracht van hun aandelen in A op 30 september 2003 aan G B.V. (hierna: G) zijn overeengekomen dat een eventuele boete door hen dient te worden betaald, maakt dit niet anders. Volgens de rechtbank is hooguit sprake van een afgeleid, parallel belang.

3.2.2 Standpunt appellanten

C en D zijn van mening dat zij belanghebbenden zijn bij het boetebesluit en de beslissing op bezwaar. Zij stellen een separaat en geen parallel belang te hebben ten opzichte van het belang van A en B. Voor zover de rechtbank voor haar oordeel steun heeft gevonden in hetgeen het College in zijn uitspraak van 7 december 2005 heeft overwogen, stellen C en D dat de feiten en omstandigheden in het hier aan de orde zijnde geval afwijken van die in evengenoemde uitspraak. Noch in de in die zaak aangevallen uitspraak van 13 februari 2004, noch in de uitspraak van het College is feiteninformatie te vinden over het niet langer zijn van een dochteronderneming of over afspraken over betaling van een boete. C en D menen een eigen zelfstandig belang te hebben en vinden dat zij als belanghebbenden moeten worden aangemerkt. Zolang dit niet gebeurt, zo stellen zij, hebben A en B de mogelijkheid het hoger beroep in te trekken, met als gevolg dat de boete onherroepelijk wordt en C en D, op grond van de met G gemaakte afspraken, het bedrag van de boete verschuldigd zijn.

3.2.3 Standpunt NMa

Naar de mening van NMa wordt het belang van C en D niet rechtstreeks door het boetebesluit geraakt, maar hoogstens (afgeleid) via een civielrechtelijke overeenkomst die C en D los van dit besluit zijn aangegaan en waar NMa buiten staat. Met hun betoog dat bij de huidige stand van zaken A en B de mogelijkheid hebben het hoger beroep in te trekken waarna de boete onherroepelijk wordt, miskennen C en D - nog afgezien van het feit dat die situatie niet aan de orde is - dat de oorzaak voor het mogelijk door laatstgenoemden verschuldigd worden van het boetebedrag niet het boetebesluit is, maar de afspraken die zij zelf met G hebben gemaakt. Op grond van het besluit van NMa zijn enkel A en B het boetebedrag verschuldigd. Met het niet-ontvankelijk verklaren van hun bezwaar is C en D geen rechtsbescherming onthouden. De inhoud of de gevolgen van de met G gemaakte afspraken, en de vraag in hoeverre zij daar in redelijkheid aan kunnen worden gehouden, kunnen zij immers in een civiele procedure aan de orde stellen. Dat A en B de mogelijkheid hebben het hoger beroep in te trekken, neemt, naar de rechtbank terecht heeft geoordeeld, ook niet weg dat het afgeleide belang van C en D parallel loopt aan het rechtstreekse belang van eerstgenoemden. De verwijzing in de aangevallen uitspraak naar de uitspraak van 7 december 2005 acht NMa juist. Volgens NMa valt uit die uitspraak af te leiden dat een partij geen rechtstreeks belang heeft bij een besluit wanneer daaraan voor haar geen rechtsgevolgen zijn verbonden. Ook in de onderhavige zaak heeft het besluit geen rechtsgevolgen voor C en D: NMa heeft geen overtreding van hen vastgesteld, er is voorts geen overtreding aan hen toegerekend, noch zijn zij beboet.

3.2.4 Beoordeling door het College

Uit artikel 7:1, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 8:1, eerste lid, en artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, volgt dat tegen een besluit bezwaar kan worden gemaakt door degene wiens belang rechtstreeks bij dat besluit is betrokken.

In het boetebesluit van 29 juni 2006 is vastgesteld dat de onderneming A, welke onderneming, kort gezegd, bestaat uit A en B, aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg heeft deelgenomen en daarmee artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft overtreden. NMa heeft de overtreding toegerekend aan zowel A als B en heeft de boete aan beide opgelegd.

De overtreding is in het boetebesluit niet aan C en/of D toegerekend en evenmin is de boete (mede) aan (één van) hen opgelegd. De omstandigheid dat C en D ten tijde van de overtreding aandeelhouders waren van A (destijds genaamd B Holding B.V.), en er afspraken over betaling van de boete zijn gemaakt tussen C en D en de rechtspersoon aan wie zij na de inbreukperiode hun aandelen hebben verkocht, brengt niet met zich dat het belang van C en D rechtstreeks bij het boetebesluit van 29 juni 2006 is betrokken.

De omstandigheid dat C en D voor de vraag of, wanneer en in hoeverre zij op grond van gemaakte afspraken aangesproken kunnen worden de boete te betalen afhankelijk zijn van de uitkomst van de onderhavige procedure, leidt het College niet tot een ander oordeel. C en D hebben een financieel belang dat zij niet rechtstreeks aan het hier aan de orde zijnde boetebesluit ontlenen, maar dat voortvloeit uit een civielrechtelijke rechtsverhouding.

Met de rechtbank is het College derhalve van oordeel dat NMa C en D terecht niet in hun bezwaren heeft ontvangen. De aangevallen uitspraak komt in zoverre dan ook voor bevestiging in aanmerking.

3.3 Boeteverlagende omstandigheden

3.3.1 Aangevallen uitspraak

De rechtbank heeft geoordeeld dat zij in het kader van de marginale toets die zij kan verrichten, het door NMa gehanteerde toetsingscriterium bij de nadere invulling van zijn hardheidsbeleid niet onredelijk acht. Dit criterium gaat uit van de hoofdregel dat geen verplichting bestaat om bij de vaststelling van de hoogte van de boete rekening te houden met de financiële positie van de onderneming, maar dat in een uitzonderingssituatie, te weten de situatie dat een aan de onderneming opgelegde boete haar faillissement aannemelijk maakt, daarmee wel rekening moet worden gehouden. Het toetsingscriterium houdt in dat de boete het faillissement van een onderneming waarschijnlijk dient te maken op het moment dat de boete wordt opgelegd, waarbij het waarschijnlijke faillissement een direct gevolg moet zijn van de door NMa opgelegde boete en een beoordeling, ook in bezwaar, plaatsvindt op basis van de meest recente financiële gegevens van de onderneming. Volgens de rechtbank biedt het wettelijk vastgestelde boetemaximum in beginsel voldoende waarborg tegen onevenredige beboeting in verhouding tot de (totale) omvang en macht van de onderneming. Het anderszins rekening houden met de financiële positie, de winstmarges of behaalde winsten van de onderneming zou naar het oordeel van de rechtbank (kunnen) neerkomen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt. De rechtbank is voorts van oordeel dat NMa in redelijkheid mag verlangen dat ondernemingen die een beroep op hardheid doen, dat beroep onderbouwen met recente, controleerbare en verifieerbare gegevens.

Het beroep van A en B ter zitting van de rechtbank op het gelijkheidsbeginsel, heeft de rechtbank ertoe gebracht het onderzoek in de zaak te heropenen en te bepalen dat NMa de rechtbank nader informeert over de specifieke omstandigheden van de door A en B genoemde zaak 5433_36. Uit de vervolgens door NMa overgelegde toelichting hardheidsbeoordeling in de zaak 5433_36, waarin is ingegaan op de specifieke omstandigheden van die zaak, is de rechtbank gebleken dat het betoog van A en B dat NMa in die zaak bij de beoordeling van het hardheidsverweer wel rekening heeft gehouden met de slechte financiële omstandigheden van de onderneming op een eerder moment dan het moment waarop het boetebesluit is genomen, niet juist is. Voorts heeft de rechtbank geconstateerd dat A en B niet hebben onderbouwd dat hun financiële positie op het moment van het primaire besluit of ten tijde van de beslissing op hun bezwaren aanleiding zou moeten zijn de boete te matigen. Voor matiging van de boete heeft NMa dan ook volgens de rechtbank geen aanleiding hoeven zien.

Voor zover appellanten hebben gesteld dat de boete wegens de financiële situatie van C en D behoort te worden gematigd, heeft de rechtbank geoordeeld dat NMa, nu de overtreding niet aan C en D is toegerekend en evenmin aan hen is opgelegd, terecht de financiële situatie van deze twee ondernemingen niet in aanmerking heeft genomen. Dat deze twee ondernemingen de boete betalen, komt voort uit de afspraken die appellanten onderling hebben gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank hoeft NMa daarmee geen rekening te houden. Een andere opvatting zou de handhaving van het mededingingsrecht door middel van boeteoplegging door een bestuursorgaan illusoir kunnen maken, omdat nooit kan worden uitgesloten dat partijen afspreken dat derden de boete voor hun rekening nemen.

3.3.2 Standpunt A en B

A en B stellen dat de omstandigheid dat A, indertijd genaamd B Holding B.V., en haar dochteronderneming B in 2003 zodanig insolvent waren dat een faillissement onafwendbaar was en dat dit tot verlaging van de boete aanleiding had moeten geven. Zij wijzen erop dat de aandeelhouders van B Holding B.V. - C en D - met het oog op de belangen van werknemers, opdrachtgevers en crediteuren in plaats van te kiezen voor het faillissement van de familieonderneming hebben gekozen voor een doorstart door middel van verkoop van de aandelen in B Holding B.V. voor € 1 aan G. Met de financiële injectie van deze nieuwe aandeelhouder zouden banen behouden blijven, opdrachten worden uitgevoerd en crediteuren voldaan. Om dit mogelijk te maken hebben C en D akkoord moeten gaan met de afspraak dat een eventuele boete van NMa door hen zou worden betaald. Aangezien er op dat moment geen concrete aanleiding was te verwachten dat de onderneming in een onderzoek van NMa betrokken zou worden - het rapport dateert van 6 september 2005 - zijn C en D met deze verkoopvoorwaarde akkoord gegaan.

A en B geven voorts aan dat C en D de persoonlijke holdingvennootschappen zijn van respectievelijk F en E. Het pensioen van beiden is in deze vennootschappen ondergebracht. A en B stellen dat de boete niet de onderneming raakt die feitelijk in strijd met de Mw heeft gehandeld, noch de moederonderneming daarvan, maar de persoonlijke holdingvennootschap van de twee voormalige aandeelhouders. Zij hebben uiteindelijk zware financiële offers moeten brengen om het bedrag van de boete aan A te kunnen betalen. Oplegging van de boete leidt aldus tot evidente onbillijkheden zoals bedoeld in de Boetebekendmaking.

A en B geven aan dat hun beroep zich richt tegen de overweging van de rechtbank dat NMa geen rekening hoeft te houden met afspraken die partijen zelf hebben gemaakt, omdat een andere opvatting de handhaving van het mededingingsrecht door middel van boeteoplegging illusoir zou maken. Van een vooropgezet plan om de boeteoplegging illusoir te maken, is geen sprake. Uit de door hen overgelegde cijfers blijkt overduidelijk van de insolvente situatie in 2003 van B Holding B.V. en haar dochteronderneming. Indien deze ondernemingen toen failliet waren gegaan, of indien de boete toen zou zijn opgelegd, zou er geen of een zeer minimale boete zijn opgelegd.

Naar de mening van A en B zou de afweging van alle belangen tot een andere beoordeling moeten leiden en dus tot geen, of een zeer minimale, boete.

3.3.3 Standpunt NMa

NMa stelt dat de financiële positie van een onderneming in beginsel geen rol speelt bij de vaststelling van de hoogte van de boete. Volgens NMa dient een onderneming in beginsel zelf verantwoording te dragen voor begane overtredingen van de Mw. Uitsluitend in werkelijke uitzonderingsgevallen houdt NMa rekening met de financiële situatie. Dit betreft de situatie dat het opleggen van een boete het faillissement van een onderneming waarschijnlijk maakt. NMa ziet daarom enkel aanleiding een boete te matigen indien sprake is van concreet zicht op faillissement van een onderneming als rechtstreeks gevolg van de boete. De beoordeling daarvan vindt plaats op het moment dat de boete wordt opgelegd aan de hand van de meest recente financiële gegevens van een onderneming. A en B willen echter dat NMa rekening houdt met eventuele slechte financiële tijden die zij in het verleden - ruim voor het moment van beboeting - hebben doorstaan, terwijl zij, aldus NMa, op het moment van beboeting wel in staat zijn om de boete te dragen. Dit is niet de praktijk van de NMa en verhoudt zich bovendien ook niet met de persoonlijke verantwoordelijkheid die ondernemingen dragen voor de door hen in het verleden begane overtredingen. Ook in een situatie waarin ondernemingen in moeilijke financiële omstandigheden hebben verkeerd, blijft die verantwoordelijkheid bestaan. Naar de door A en B gestelde omstandigheden in 2003 heeft NMa derhalve niet gekeken. De realiteit ten tijde van de boeteoplegging was immers dat A en B in staat waren de boete te betalen. Naar aanleiding van de heropening van het onderzoek heeft NMa dit nogmaals aan de rechtbank toegelicht. Overigens heeft A de boete inmiddels betaald.

Ook de financiële situatie van C en D kan volgens NMa niet tot matiging van de boete leiden. Bij de beoordeling of sprake is van een evidente onbillijkheid dient alleen gekeken te worden naar de partij aan wie de boete is opgelegd, in dit geval A. Het feit dat A op grond van een overeenkomst de boete kennelijk heeft kunnen verhalen op haar oud-aandeelhouders, kan geen evidente onbillijkheid jegens A opleveren. Meer in het algemeen kan een civielrechtelijke overeenkomst niet van invloed zijn op de hoogte van de door NMa opgelegde boete, want dat zou de handhaving van het mededingingsrecht illusoir maken. Dat in dit geval geen sprake zou zijn van een vooropgezet plan om een mogelijke boete te ontwijken, is daarbij niet relevant.

3.3.4 Beoordeling door het College

Het gaat bij het opleggen van een boete als hier aan de orde om de aanwending van een bevoegdheid van NMa. NMa dient bij de aanwending van deze bevoegdheid - mede gelet op het ten tijde hier van belang specifiek bepaalde in artikel 57, tweede lid, Mw - de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst en duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn.

NMa heeft zijn beleid ten aanzien van de boetetoemeting in de B&U-deelsector neergelegd in de Boetebekendmaking. Ook bij de toepassing van dit beleid dient NMa in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van NMa met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Blijkens het bepaalde in randnummer 23 van de Boetebekendmaking, stelt NMa de boete vast volgens deze Bekendmaking en met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur en kan NMa hiervan afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt. Voorts kan NMa, naar blijkt uit het bepaalde in randnummer 22, bij de vaststelling van de boete tevens andere boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen dan de in de Bekendmaking genoemde. NMa bepaalt daarbij in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid tot een verlaging van de boete leidt.

Binnen dat kader volgt NMa de gedragslijn dat de financiële positie van de onderneming in beginsel geen rol speelt bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken. Dat dit het geval is, dient de onderneming met recente en controleerbare financiële gegevens te onderbouwen. Het College acht deze gedragslijn niet onredelijk en stelt vast dat A en B dergelijke gegevens niet aan NMa hebben verstrekt. De rechtbank heeft het oordeel van NMa dat de financiële situatie van A en B niet tot matiging van de boete aanleiding geeft derhalve terecht onderschreven. A en B hebben in de procedure bij het College geen gegevens aangedragen die het College aanleiding geven op grond van de financiële situatie bij A en B tot matiging van de boete over te gaan. Voor zover A en B aannemelijk hebben weten te maken dat de onderneming in 2003 - te weten twee jaar vóór de oplegging van een boete - aan de rand van het faillissement stond, heeft NMa die omstandigheid terecht als niet ter zake doend buiten beschouwing gelaten. A en B hebben immers niet bestreden dat zij ten tijde van de boeteoplegging en sindsdien niet verkeerden in de situatie dat het opleggen van de boete het faillissement van de onderneming waarschijnlijk zou maken.

Voor zover A en B als boeteverlagende omstandigheid naar voren hebben gebracht dat de door NMa opgelegde boete niet wordt gedragen door de onderneming die de overtreding heeft begaan, maar door degenen die zich bij de verkoop van de onderneming garant hebben gesteld, constateert het College dat zij hiermee in feite een beroep doen op de financiële gevolgen van de boete voor anderen dan de beboete onderneming. Dat de boete C en D raakt is echter geen gevolg van het boetebesluit, maar van de afspraken die C en D met G hebben gemaakt. Ervan uitgaande dat die afspraken niet zijn gemaakt met het oogmerk de boeteoplegging illusoir te maken, neemt dat niet weg dat de gevolgen van die afspraken voor rekening en risico van C en D komen. Indien, zoals in het hier aan de orde zijnde geval, terecht tot het opleggen van een boete is overgegaan en de hoogte daarvan juist is vastgesteld, staat de wijze van betaling van het verschuldigde bedrag ter keuze van de beboete. In deze omstandigheden hoefde NMa bij de vaststelling van de boete - hoewel de Boetebekendmaking op zichzelf niet uitsluit dat omstandigheden die een ander dan de overtreder betreffen daarbij als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking kunnen worden genomen - met de gestelde gevolgen van de boete voor de twee voormalige aandeelhouders naar het oordeel van het College geen rekening te houden.

3.4 Redelijke termijn

3.4.1 Aangevallen uitspraak

De rechtbank heeft vastgesteld dat de in artikel 6, eerste lid, EVRM bedoelde redelijke termijn een aanvang heeft genomen door toezending op 8 [lees: 6] september 2005 aan A en B van het rapport en dat NMa na ruim twee jaar en zeven maanden, te weten op 25 april 2008, de beslissing op bezwaar heeft genomen. Onder verwijzing naar het door het College in zijn uitspraken van 3 juli 2008 (AWB 06/526 en AWB 06/532, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD6629 en AWB 06/531 en AWB 06/535, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD6635) geschetste kader voor de bepaling van de redelijkheid van de termijn, heeft de rechtbank overwogen dat in het onderhavige geval sprake is van verwevenheid met een zeer groot aantal beboetbare feiten van andere belanghebbenden. Het deelnemen aan verboden aanbestedingsprocedures kwam op zeer grote schaal voor in de bouwsector, niet alleen in de deelsector waartoe A en B behoren maar ook in de andere deelsectoren. Volgens de rechtbank lag het daarom in de rede dat NMa niet ad hoc tot besluitvorming kwam in de primaire fase en in de bezwaarfase, maar al zijn besluiten zo veel mogelijk, na (nadere) beleidsvorming en -aanpassing, op elkaar afstemde. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, nog niet was verstreken.

3.4.2 Standpunt A en B

A en B hebben aangevoerd dat het tijdverloop, gerekend vanaf het uitbrengen van het rapport op 6 september 2005 tot en met de uitspraak van de rechtbank op 2 februari 2010, vier jaar en vijf maanden bedraagt. Nu er in deze zaak volgens A en B geen omstandigheden zijn aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drie jaar rechtvaardigen, verzoeken zij de boete te matigen met 10%.

3.4.3 Standpunt NMa

NMa heeft onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 18 november 2010 (AWB 08/1029, <www.rechtspraak.nl>, LJN BO5193) betoogd dat in dit geval een korting van de boete met een maximum van € 15.000 kan worden toegepast en heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van het College.

3.4.4 Beoordeling door het College

In eerdere uitspraken in het kader van de bouwfraude - zie onder meer bovengenoemde uitspraak van 18 november 2010 - heeft het College geoordeeld dat de redelijke termijn in geval van toepassing van de zogenoemde versnelde procedure dient te worden gesteld op drie jaar tot en met de uitspraak van de rechtbank, waarbij anderhalf jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg kan worden toegerekend.

De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep, die in dit geval op twee jaar moet worden gesteld, is thans niet overschreden. Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 6 september 2005 tot en met de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval vier jaar en bijna vijf maanden. Gelet hierop is de termijn die in een geval als het onderhavige door het College redelijk wordt geacht met bijna 17 maanden overschreden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drie jaar rechtvaardigen. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte afgezien van vermindering van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in lijn met voornoemde uitspraak van 18 november 2010, tot een vermindering van de opgelegde boete met 15 procent, zij het met een maximum van € 15.000.

3.5 Conclusie

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep slaagt voor wat betreft de hoogte van de boete in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Voor het overige slaagt het hoger beroep niet.

De aangevallen uitspraak zal dan ook in zoverre worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep bij de rechtbank eveneens in zoverre gegrond verklaren en het besluit van 25 april 2008 vernietigen wat betreft de hoogte van de boete. Het oorspronkelijke boetebesluit van 29 juni 2006 zal in zoverre worden herroepen en de hoogte van de boete zal worden vastgesteld met inachtneming van een vermindering wegens de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, naast de in bezwaar reeds toegepaste ijkjaarcorrectie. Het bedrag van de boete zal derhalve worden vastgesteld op € 249.168 - € 15.000 = € 234.168.

NMa zal worden veroordeeld in de door A en B in verband met de behandeling van hun beroep en hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op € 1.288, namelijk 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 322.

Tevens zal het griffierecht in beroep en hoger beroep aan A en B moeten worden vergoed.

4. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van A en B tegen het besluit van 25 april 2008 gegrond voor zover dat

betrekking heeft op de hoogte van de boete;

- vernietigt het besluit van 25 april 2008 in zoverre;

- herroept het besluit van 29 juni 2006 voor wat betreft de hoogte van de boete;

- stelt de hoogte van de aan A en B opgelegde boete vast op € 234.168 (zegge: tweehonderdvierendertigduizend

honderdachtenzestig euro);

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 25 april 2008 voor zover vernietigd;

- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door A en B in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep

gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.288 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro);

- bepaalt dat het door A en B betaalde griffierecht ad € 736 (zegge: zevenhonderdzesendertig euro; bestaande uit € 288 in

beroep en € 448 in hoger beroep) aan hen wordt vergoed.

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 november 2011.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede

Hoger beroep inzake boete opgelegd in het kader van het bouwfraudeonderzoek

Uitspraak