Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/910 en 09/911 11 oktober 2011
20010 Wet op de Registeraccountants
Raad van tucht Amsterdam
Uitspraak in de zaak van:
1. A RA,
2. drs. B RA,
beiden kantoorhoudend te C,
gemachtigde: mr. J.W. van Rijswijk, advocaat te Amsterdam,
3. Stichting Viareva Revalidatiegeneeskunde, voorheen Stichting Kastanjehof Centrum voor Revalidatie, en Stichting Orthopedische Instrumentenmakerij Kastanjehof, te Apeldoorn,
gemachtigde: mr. A.J. Raat, advocaat te Amsterdam,
appellanten van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: de raad van tucht), gewezen op 12 mei 2009, met nummer R 617.
1. De procedure
Bij brief, verzonden op 12 mei 2009, heeft de raad van tucht appellanten afschrift toegezonden van evenvermelde beslissing, gegeven op een klacht, op 3 augustus 2007 door appellanten sub 3 (hierna: klagers) ingediend tegen appellanten sub 1 en 2 (hierna: betrokkene sub 1 en 2, tezamen betrokkenen).
Bij een op 10 juli 2009 ingediend beroepschrift hebben betrokkenen tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 09/910.
Bij een op 10 juli 2009 ingediend beroepschrift hebben klagers tegen die beslissing eveneens beroep bij het College ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 09/911.
De raad van tucht heeft bij brief van 7 augustus 2009 de op de zaak betrekking hebbende stukken doen toekomen aan de griffier van het College.
In de zaak AWB 09/910 hebben klagers bij brief van 21 oktober 2009 hun reactie op het door betrokkenen ingestelde beroep aan het College kenbaar gemaakt.
Bij brief van 22 oktober 2009 hebben betrokkenen in de zaak AWB 09/911 hun standpunt met betrekking tot het door klagers ingestelde beroep aan het College kenbaar gemaakt.
Op 1 februari 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen werden vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Betrokkenen waren in persoon aanwezig. Namens klagers was aanwezig drs. D, bestuurder van klagers.
2. De beslissing van de raad van tucht
Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht het eerste klachtonderdeel gegrond verklaard en te dier zake aan betrokkenen de maatregel van een schriftelijke waarschuwing opgelegd. Het tweede klachtonderdeel heeft de raad van tucht ongegrond verklaard.
Ter zake van de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd.
3. De beoordeling van het beroep AWB 09/910
3.1 Betrokkenen hebben beroep ingesteld tegen het oordeel van de raad van tucht ten aanzien van klachtonderdeel 1. Tegen dit oordeel hebben betrokkenen vier grieven aangedragen.
3.2 In de eerste grief stellen betrokkenen dat het oordeel van de raad van tucht niet ziet op de klacht van klagers. Klagers hebben in de klacht gesteld dat het rapport van 18 september 2006 (hierna: het rapport) van betrokkenen gericht aan de Stichting Orthopedische Instrumentenmakerij Kastanjehof (hierna: Stichting OIM) en de mededelingen van betrokkene sub 2 tijdens de vergadering van de Raad van Toezicht van 26 september 2006 een deugdelijke grondslag ontberen ten aanzien van de beoordeling van de geprognosticeerde omzet. De raad van tucht heeft niet geoordeeld dat het rapport een deugdelijke grondslag ontbeert, maar heeft geoordeeld dat betrokkenen tekort zijn geschoten met betrekking tot de duidelijkheid in hun mededelingen en dat hun reserves ten aanzien van de haalbaarheid van de geprognosticeerde omzet onvoldoende voor het voetlicht zijn gebracht. Dit aspect is evenwel, naar de mening van betrokkenen, door klagers niet als onderdeel van de klacht ingebracht. Betrokkenen stellen dat de raad van tucht hiermee buiten de klacht is getreden, hetgeen dient te leiden tot vernietiging van de tuchtbeslissing.
Het College overweegt hieromtrent als volgt.
Vooropgesteld wordt dat de raad van tucht de klacht heeft omschreven zoals deze door klagers in hun repliek van 19 juni 2008 is geherformuleerd. Tegen deze omschrijving van de klacht door de raad van tucht is door geen van de partijen een grief gericht zodat deze formulering van de klacht het uitgangspunt vormt voor de beoordeling.
Klagers verwijten betrokkenen dat het rapport van 18 september 2006 en de mededelingen van betrokkene sub 2 in de vergadering van 26 september 2006 een deugdelijke grondslag ontberen ten aanzien van de beoordeling van de geprognosticeerde omzet van Diortho B.V., zodat betrokkenen gehandeld hebben in strijd met artikel 11 van de Verordening gedrag- en beroepsregels registeraccountants 1994 (hierna: GBR-1994). Klagers hebben in de onderbouwing van dit klachtonderdeel naar voren gebracht dat betrokkenen onvoldoende hebben gewaarschuwd voor de risico’s ten aanzien van het verlenen van een krediet aan Diortho B.V. van € 500.000,-.
Betrokken hebben, aldus klagers, door het uitbrengen van het rapport in deze vorm en door de opmerkingen van betrokkene sub 2 in voornoemde vergadering de indruk gewekt dat de geprognosticeerde omzet een deugdelijke onderbouwing had en dat er op verantwoorde basis tot kredietverstrekking kon worden overgegaan, terwijl de lening in feite uiterst risicovol was.
De raad van tucht heeft geoordeeld dat betrokkene sub 1 in het rapport en betrokkene sub 2 in de toelichting daarop in de vergadering tekort zijn geschoten in de van hen op grond van artikel 11 GBR-1994 te vergen duidelijkheid in hun mededelingen ten aanzien van de kwestie van het krediet, meer in het bijzonder de daaraan verbonden risico’s. Naar het oordeel van het College is de raad van tucht daarmee niet buiten de klacht, zoals geformuleerd en toegelicht in de genoemde repliek van klagers, getreden.
Deze grief faalt.
3.3 De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de raad van tucht dat betrokkenen onvoldoende duidelijk zijn geweest in het rapport en de toelichting daarop in de vergadering van 26 september 2006. De derde grief richt zich tegen de overweging van de raad van tucht dat betrokkenen de reserves die zij moesten koesteren ten aanzien van de haalbaarheid van de geprognosticeerde groei onvoldoende voor het voetlicht hebben gebracht. Deze grieven worden, gelet op hun onderlinge samenhang, gezamenlijk behandeld.
Het College overweegt als volgt.
Betrokkenen zijn door klagers benaderd om hen te adviseren over de hiervoor genoemde kredietverlening aan Diortho B.V. Hiertoe heeft de toenmalige interim-bestuurder van klagers op 31 juli 2006 een opdracht per mail verzonden, waarin een aantal vragen zijn gesteld. Door betrokkenen is ter zitting betoogd, en door klagers bevestigd, dat de opdracht uiteindelijk is geëvolueerd tot hetgeen daarover is opgenomen in het rapport van 18 september 2006. Klagers hebben niet geklaagd over deze opdrachtomschrijving, zodat deze bij de beoordeling van het beroep als uitgangspunt dient. Gelet hierop komt aan de mail van 31 juli 2006, waarin de onderzoeksvragen anders waren geformuleerd dan in het rapport van 18 september 2006, geen betekenis toe.
In paragraaf 1 van het rapport, Aard en reikwijdte van de verrichte werkzaamheden, is onder b) vermeld dat betrokkenen ingevolge de opdracht de geactualiseerde prognose van Diortho B.V. en de door de directie van Stichting OIM opgestelde notities inzake besluitvorming krediet Diortho B.V. en de daarbij geformuleerde uitgangspunten hebben onderzocht, waarbij zij zich met name richten op de consistentie van de opgestelde prognoses. Onder c) is vermeld dat betrokkenen rapporteren over de consequenties van de kredietverstrekking aan Diortho B.V. in relatie tot de prognose van Diortho B.V. Vervolgens is aangegeven dat de werkzaamheden zijn verricht in overeenstemming met de richtlijn inzake opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden. In paragraaf 3, Onderzoek geactualiseerde prognose Diortho, maken betrokkenen een aantal opmerkingen bij de exploitatieprognose van Diortho B.V. Deze paragraaf eindigt met de conclusie dat op grond van het onderzoek van de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd en rekening houdend met genoemde opmerkingen, betrokkenen niets is gebleken op grond waarvan zij zouden moeten concluderen dat de veronderstellingen geen redelijke basis vormen voor de prognose en dat zij voorts van mening zijn dat de prognose op een juiste wijze op basis van de veronderstellingen is opgesteld, een formulering die kennelijk is ontleend aan RAC 3400 ten aanzien van onderzoek van toekomstgerichte financiële informatie. In paragraaf 4, Kredietaanvraag Diortho en aflossingsschema, formuleren betrokkenen enkele actiepunten en maken zij een aantal opmerkingen bij de prognoses. Een conclusie over het al dan niet verstrekken van krediet aan Diortho B.V. wordt hier niet gegeven.
Het College overweegt dat, hoewel de conclusie aan het slot van paragraaf 3 van het rapport op zichzelf beschouwd is geformuleerd als een positief oordeel over de omzetprognose van Diortho B.V., uit het rapport als geheel en de toelichting daarop van betrokkene sub 2 in de vergadering van 26 september 2006, een onverkort positief oordeel hierover zeker niet kan worden afgeleid.
De opmerkingen die betrokkenen voorafgaande aan deze formulering in het rapport hebben gemaakt, waren kritisch en geven onzekerheden ten aanzien van de omzetprognose aan. Betrokkenen hebben in paragraaf 3 onder b) van het rapport opgenomen dat “geen beoordeling van de haalbaarheid van de omzet op basis marktverwachtingen en dergelijke” is uitgevoerd. Voorts hebben betrokkenen in paragraaf 3 van het rapport kanttekeningen geplaatst bij de ambitieus ingeschatte productiviteit en de mogelijke gevolgen van het niet halen daarvan. Zo wordt onder c) gedetailleerd aangegeven dat de gerealiseerde omzet over het eerste halfjaar 2006 nog ver onder de geprognosticeerde omzet ligt en wordt vermeld dat het behalen van de geprognosticeerde omzet haalbaar is, mits het percentage goedgekeurde offertes van 65% wordt gehaald en er snel kan worden gefactureerd. Onder d) merken betrokkenen ten aanzien van de omzet op niet te kunnen beoordelen of het probleem eerder ligt in de productiecapaciteit dan in de vraag naar producten. Onder e) wordt opgemerkt dat als de resultaten tegenvallen sprake kan zijn van een beperkte realisatie van belastingbaten. De opmerkingen in paragraaf 4 geven blijk van onzekerheden ten aanzien van de prognose met betrekking tot omzet uit Dubai en Koeweit, terwijl voorts een conclusie over het al dan niet verstrekken van krediet aan Diortho B.V. niet wordt getrokken.
De toelichting op het rapport door betrokkene sub 2 in de vergadering van 26 september 2006 geeft eveneens blijk van onzekerheid ten aanzien van de haalbaarheid van de omzetprognose. Betrokkene sub 2 heeft in de vergadering verklaard dat PWC meegaat met de prognoses in die zin dat het cijfermatig goed verwerkt en het een consistent verhaal is. Dit is naar het oordeel van het College evenwel niet aan te merken als een positieve uitlating over de prognose. Vervolgens verklaart betrokkene sub 2 immers:
?Maar hoe het gestaafd wordt met de werkelijkheid en de facturering t/m nu: dat zit nog niet op het niveau dat in november gehaald moet zijn. Maar als de groei zich doorzet is het wel mogelijk.?
Ook brengt hij de genoemde actiepunten in het rapport naar voren en geeft hij nadrukkelijk aan dat een aantal zaken geregeld moeten worden. Naar aanleiding van de vraag aan betrokkene sub 2 of het advies als een positief advies, maar zonder garanties, moet worden geïnterpreteerd, heeft hij verklaard:
?PWC heeft ermee geworsteld hoe de formulering moest zijn. De basis-informatie waarop de keuze gemaakt moet worden, zoals de uitgangspunten, zit goed in elkaar maar er zit één groot maar aan, namelijk het is nog niet bewezen. Daar heb je geloof in of niet. Als er voor kredietverstrekking wordt gekozen moet een aantal mitsen en maren in ogenschouw worden genomen, te weten: commitment van alle aandeelhouders; goede formulering onderlinge afspraken en afspraken met de bank; de risico’s spreiden voor geval het mis gaat.?
Van belang is voorts dat tijdens de vergadering op 26 september 2006 is besloten dat voorwaarde voor het verlenen van krediet is dat alsnog een solide ondernemingsplan van Diortho B.V. wordt opgesteld.
Gelet op het geheel van het rapport en bovenvermelde opmerkingen tijdens de vergadering, hebben klagers aan de opmerking van appellant sub 2 dat de formulering aan het slot van paragraaf 3 van het rapport “de meest positieve formulering bij een prognose” is, niet de waarde kunnen hechten dat met het rapport een positief advies is bedoeld te geven.
Het opnemen van deze formulering acht het College weliswaar onzorgvuldig, maar nu betrokkenen hun onzekerheden over de omzetprognose overigens in het rapport en – wat betreft betrokkene sub 2 – op de vergadering duidelijk naar voren hebben gebracht, ontbreekt naar het oordeel van het College de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid hiervoor.
Deze grief slaagt derhalve.
3.4 Het vorenstaande brengt mee dat het beroep gegrond moet worden verklaard en dat de tuchtbeslissing, voor zover hier aan de orde, moet worden vernietigd. Het College kan de zaak zelf afdoen en zal, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het eerste klachtonderdeel alsnog ongegrond verklaren. Gelet hierop komt aan de vierde grief, gericht tegen de opgelegde strafmaat, geen zelfstandige betekenis meer toe.
4. De beoordeling van het beroep AWB 09/911
4.1 Klagers hebben beroep ingesteld tegen de ongegrondverklaring door de raad van tucht van klachtonderdeel 2, inhoudende dat het advies van 29 november 2005 aan de Stichting Kastanjehof een deugdelijke grondslag ontbeert ten aanzien van de invoering van de WTZi (Wet Toezicht Zorginstellingen), omdat is verzuimd melding te maken van de eisen die de WTZi stelt ten aanzien van financiële verwevenheden.
4.2 Als eerste grief hebben klagers opgeworpen dat de raad van tucht het oordeel ten aanzien van dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd, nu het klagers niet duidelijk is op welke grond de raad van tucht dit klachtonderdeel heeft afgewezen.
Het College stelt vast dat de raad van tucht het verweer van betrokkenen op dit punt heeft samengevat en vervolgens heeft overwogen dat dit verweer doel treft en dat niet gezegd kan worden dat het rapport van 29 november 2005 deugdelijke grondslag mist als bedoeld in artikel 11 GBR-1994 doordat daarin niet (opnieuw) melding is gemaakt van de uit artikel 6.4, tweede lid, uitvoeringsbesluit WTZi voortvloeiende eis. Gelet hierop bestaat geen grond voor de conclusie dat de tuchtbeslissing, voor zover hier aan de orde, onvoldoende inzicht biedt in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.
Deze grief faalt.
4.3 De overige grieven zijn gericht tegen het oordeel dat niet gezegd kan worden dat het rapport van 29 november 2005 deugdelijke grondslag mist als bedoeld in artikel 11 GBR-1994. Klagers hebben – kort samengevat – aangevoerd dat betrokkenen ten onrechte hebben nagelaten te adviseren over de (eisen van de) WTZi.
Het College oordeelt als volgt.
De opdracht aan betrokkenen was om klagers te adviseren over de herstructurering van Stichting Orthopedische Instrumentenmakerij Kastanjehof, in het bijzonder over de voorgenomen afsplitsing hiervan van de Stichting Kastanjehof. Het advies strekte tot het verder ontvlechten van beide stichtingen, waarbij aanbevelingen zijn gedaan en adviezen zijn gegeven over – onder andere – verdere transparantie in de financiële relaties tussen beide stichtingen. Het rapport was daarmee – zij het impliciet – mede gericht op de vereisten bij of krachtens de WTZi gesteld. Hoewel naar het oordeel van het College het betrokkenen niet had misstaan om uitdrukkelijk melding te maken van de (eisen van de) WTZi, kan niet geconcludeerd worden dat het rapport op dit punt onvoldoende was en een deugdelijke grondslag ontbeert. Over de inhoud van de aanbevelingen hebben klagers ook niet geklaagd.
Deze grieven falen derhalve.
4.4 Het vorenstaande brengt mee dat het beroep moet worden verworpen.
5.1 Na te melden beslissing berust op titel II van de Wet RA, zoals deze wet luidde tot 1 mei 2009 en op artikel 11 GBR-1994.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het onder nummer AWB 09/910 geregistreerde beroep van appellanten sub 1 en 2 gegrond;
- vernietigt de bestreden tuchtbeslissing, voor zover in dit beroep aan de orde;
- verklaart het klachtonderdeel 1 ongegrond;
- verwerpt het onder nummer AWB 09/911 geregistreerde beroep van appellanten sub 3.
Aldus gewezen door mr. E. Dijt, mr. W.A.J. van Lierop en mr. J.A. Hagen in tegenwoordigheid van L.C. Bannink, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 oktober 2011.
w.g. E. Dijt w.g. L.C. Bannink