Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/422 16 juni 2011
12500 Winkeltijdenwet
Uitspraak in de zaak van:
A B.V., B B.V., C en D, te E, appellanten,
gemachtigde: mr. J. van Vulpen, advocaat te Utrecht,
tegen
burgemeester en wethouders van Haarlem, verweerders,
gemachtigden: mr. R. Braecken en ing. P.A.M. Mensink, werkzaam bij de gemeente Haarlem.
1. Het procesverloop
Appellanten hebben bij brief van 29 april 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 19 maart 2010.
Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellanten tegen het besluit van 23 november 2009 ongegrond verklaard. Bij laatstgenoemd besluit hebben verweerders appellanten voor de duur van twee jaren ontheffing verleend van het verbod om hun winkel aan de F geopend te hebben op zon- en feestdagen van 16.00 tot 21.00 uur.
Bij brief van 2 juni 2010 hebben appellanten de gronden van het beroep aangevuld.
Verweerders hebben verweer gevoerd en de gedingstukken toegezonden.
Op 18 maart 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Winkeltijdenwet (hierna: Wet) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
(…)
Artikel 3
(…)
4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15000, één winkel.
5. De (…) ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de (…) ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden."
De gemeente Haarlem heeft de mogelijkheid ontheffingen te verlenen voor zondagavondopenstelling en daaraan voorschriften te verbinden opgenomen in artikel 5 van de Verordening Winkeltijden 2004. In hun vergadering van 3 maart 2009 hebben verweerders met betrekking tot de toepassing van dit artikel beleidsregels vastgesteld die zijn neergelegd in de nota "Nieuw beleid zondagavondwinkels". In de Stadskrant van 25 juni 2009 hebben verweerders informatie gegeven met betrekking tot de aanvraag van een ontheffing en de daarvoor vastgestelde procedure. Deze publicatie luidt voor zover hier van belang als volgt:
"De zondagavondwinkelontheffing is bedoeld voor winkels die op grond van artikel 3, lid 4, van de Winkeltijdenwet daarvoor in aanmerking komen, zoals supermarkten. Het beleid is nu dat de ontheffing voor 3 jaar wordt afgegeven. De toewijzing geschiedt door middel van loting. De gemeente heeft de procedure tot verloting nu opgestart.
(...)
Er kunnen 9 ontheffingen worden verleend. De ontheffingen worden verdeeld over drie gebieden. Per gebied worden drie ontheffingen verleend. Bij de loting krijgt iedere aangevraagde locatie een volgnummer. Per stadsdeel worden de ontheffingen toegekend aan de winkels in het betreffende gebied met de eerste (laagste) volgnummers, tenzij uit de aanvraag/zienswijze(n) blijkt dat ontheffing niet verleend kan worden, omdat de te verwachten overlast te groot wordt.
Voor zowel het stadsdeel Noord als Oost/Schalkwijk zijn direct 2 ontheffingen beschikbaar. Voor het stadsdeel Centrum/zuid/west is geen ontheffing direct beschikbaar. Zodra een ontheffing vrijkomt, wordt deze aan het volgnummer dat aan de beurt is aangeboden voor de lopende ontheffingsperiode."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten voor het College komen vast te staan.
- Appellanten exploiteren een supermarkt op het adres F te E.
- Op 21 juli 2009 hebben verweerders een aanvraag ontheffing openstelling op zon- en feestdagen van appellanten ontvangen.
- Op 14 oktober 2009 vond een loting plaats volgens een daartoe opgesteld lotingsprotocol, waarbij aan appellanten het lotingsnummer 9 is toegekend.
- Bij besluit van 23 november 2009 is aan appellanten de gevraagde ontheffing verleend voor de periode van 1 december 2010 tot en met 30 november 2012. Aan de ontheffing zijn voorschriften verbonden, waarbij onder meer is bepaald dat appellanten het bij de aanvraag toegevoegde "Plan van aanpak" dienen na te leven.
- Tegen dit besluit hebben appellanten bezwaar gemaakt.
- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Verweerders hebben het bestreden besluit doen steunen op de volgende overwegingen.
Als één van de uitgangspunten van het beleid geldt dat ontheffingen worden verleend voor een duur van drie jaar. Wie voor een ontheffing in aanmerking komt, wordt bepaald door een systeem van loting, waarbij om de drie jaar op een vast tijdstip een nieuwe loting plaatsvindt. Op het moment van de eerste loting waren ontheffingen die zijn verleend op grond van het vorige beleid nog van kracht. In verband hiermee is ten behoeve van de houders van deze ontheffingen voorzien in een overgangsperiode van één jaar, vanaf 1 december 2009 tot 1 december 2010. Hieruit volgt dat een aantal ontheffingen dat op basis van het nieuwe beleid wordt verleend pas met ingang van 1 december 2010 kan worden verleend. De uitslag van de loting is daarbij bepalend geweest. Dit is in het lotingsprotocol uitdrukkelijk vermeld. De aanvragers met het laagste lotingsnummer kwamen voor een ontheffing vanaf 1 december 2009 in aanmerking. Voor het stadsdeel Centrum/Zuid/West, waarin de supermarkt van appellanten is gevestigd, was pas per 1 december 2010 een ontheffing beschikbaar. Ter zitting hebben verweerders hieraan nog toegevoegd dat de overgangsperiode van één jaar beoogt te voorkomen dat een onduidelijke situatie ontstaat voor verweerders en voor de consument, doordat tussentijdse wijzigingen in de zondagavondopenstellingen plaatsvinden. Er is nu sprake van een overgangsperiode en daar dienen verweerders een praktische en werkbare oplossing voor te bedenken, die ook werkbaar is voor tussentijds vrijkomende ontheffingen. Daartoe hebben verweerders het betreffende lotingsprotocol opgesteld. Dit valt onder de beleidsvrijheid van verweerders, en verweerders zijn van mening dat dit beleid, inclusief de uitwerking daarvan in het lotingsprotocol, voldoet aan alle eisen van behoorlijk bestuur.
Aangezien appellanten zelf bij hun aanvraag een plan van aanpak hebben ingediend met daarin maatregelen gericht op beperking van overlast, is aan de ontheffing terecht het voorschrift verbonden dat dit plan van aanpak moet worden nageleefd. De ontheffing is vervolgens verleend onder meer onder het voorschrift dat bezwaarden het bij de aanvraag toegevoegde "Plan van aanpak" dienen na te leven. Voor zover appellanten bij nader inzien van mening zijn dat deze maatregelen voor hen te bezwarend zijn, kunnen zij een verzoek indienen tot wijziging. Ter zitting hebben verweerders hieraan nog toegevoegd dat elk plan van aanpak is getoetst aan de feitelijke situatie, waarbij is gekeken of de voorgestelde maatregelen minimaal voldoende zijn.
4. Het standpunt van appellanten
Volgens appellanten is de beperkte duur van de ontheffing in strijd met het nieuwe beleid voor zondagavondwinkelopenstellingen, waarin is opgenomen dat ontheffingen voor drie jaar worden verleend. In dit beleid wordt van ontheffingen met een kortere looptijd in het geheel niet gesproken, ook niet onder het kopje "procedure verlening nieuwe ontheffingen" waar de nieuwe lotingsregeling is uiteengezet. Daarbij is het lotingsprotocol appellanten niet eerder bekendgemaakt dan bij de brief van 3 februari 2010 in het kader van de behandeling van het bezwaarschrift. Het wijzigen van de procedure na de publicatie van het beleid verdraagt zich niet met het rechtszekerheidsbeginsel. Daarnaast is niet voldoende onderbouwd waarom een ontheffing die wordt verleend na afloop van de overgangsperiode voor bestaande ontheffingen, slechts een geldigheid van twee jaar heeft. Het belang dat appellanten hebben bij een ontheffing voor drie in plaats van twee jaar is groot, en dient zwaarder te wegen dan het belang van verweerders bij een situatie waarbij voornamelijk om praktische redenen alle ontheffingen dezelfde looptijd in dezelfde periode hebben.
Verweerders hebben zonder toereikende motivering aan de ontheffing het voorschrift verbonden dat het plan van aanpak moet worden nageleefd. Weliswaar hebben appellanten dit plan van aanpak zelf ingediend, doch de hierin opgenomen maatregelen zijn veel ingrijpender dan bij soortgelijke supermarkten met een ontheffing voor zondagavondopenstelling.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 De door verweerders gehanteerde beleidsregels nemen tot uitgangspunt dat een ontheffing voor drie jaar geldt. Van dat uitgangspunt wijken de beleidsregels echter af wanneer een ontheffing lopende een reguliere ontheffingsperiode, tussentijds, beschikbaar komt. In dat geval wordt de ontheffing voor de resterende ontheffingsperiode verleend. Dat is in de in de Stadskrant gepubliceerde beleidsregels duidelijk vermeld en het College leidt daaruit af dat die ontheffingen dus korter dan drie jaar gelden. Appellanten leggen de beleidsregels dan ook verkeerd uit. In overeenstemming met het geldende beleid is de ontheffing appellanten voor de duur van twee jaar verleend.
5.2 Wat betreft de beroepsgrond van appellanten dat verweerders ten onrechte aan de ontheffing het voorschrift hebben verbonden dat het bij de aanvraag gevoegde "Plan van aanpak" moet worden nageleefd, overweegt het College als volgt.
In beginsel kunnen verweerders zich voor de aan de ontheffing te verbinden voorschriften baseren op de maatregelen die appellanten zelf hebben voorgesteld. Dit neemt niet weg dat kan blijken dat sommige maatregelen voor de supermarkt aan de F wellicht te stringent zijn. Nu deze supermarkt ten tijde van het bestreden besluit en ook ten tijde van de zitting van het College nog niet was geopend, heeft een toetsing van de in het "Plan van aanpak" opgenomen maatregelen aan de praktijk nog niet kunnen plaatsvinden. Dat de voorschriften overbodig of te stringent zijn is niet op voorhand duidelijk en appellanten hebben dat ook niet aannemelijk gemaakt. Ter zitting hebben verweerders zich bereid verklaard om in overleg te bezien of enkele specifieke maatregelen - het gaat daarbij om het inschakelen van verkeersbegeleiders en/of surveillanten - in dit geval wel nodig zijn. Gelet hierop acht het College geen grond aanwezig voor het oordeel dat verweerders het in geding zijnde voorschrift niet in redelijkheid aan de ontheffing hebben kunnen verbinden.
5.3 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Er is geen reden voor een proceskostenveroordeling.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Veen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2011.
w.g. R.C. Stam w.g. M.J. van Veen