ECLI:NL:CBB:2011:BP8077

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 06/599, 06/604, 06/631, 06/671, 06/673 17 maart 2011

9500 - Mededingingswet

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. Landesvereinigung der Erzeugerorganisationen für Nordseekrabben- und Küstenfischer an der schleswig-holsteinischen Westküste e.V. Büsum, te Wingst (Duitsland) (hierna: LV-PO’s Schleswig-Holstein), AWB 06/604, en

2. Erzeugergemeinschaft der Küstenfischer im Weser-Ems-Gebiet e.V., te Nesse (Duitsland) (hierna: PO Weser-Ems), AWB 06/604, en

3. Erzeugergemeinschaft der Krabbenfischer Elbe-Weser e.V. Dorum, te Wremen (Duitsland) (hierna: PO Elbe-Weser), AWB 06/604,

voor welke partijen als gemachtigde optreedt: dr. T. Giesen, Rechtsanwalt te Kiel (Duitsland);

4. raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa)

AWB 06/599,

gemachtigden: mr. B.J. Drijber, mr. J.A. Hendriks en mr. E.C. Pietermaat, advocaten te

Den Haag

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2006, verzonden op 21 juni 2006, met kenmerk 05/528 MEDED KNP (<www.rechtspraak.nl>, LJN: AX9223),

5. Danske Fiskeres Producent Organisation, te Frederica (Denemarken) (hierna: PO Danske) AWB 06/671,

gemachtigden: mr. T.O.E. Pekelharing en mr. A.R. Bosman, advocaten te Amsterdam, respectievelijk Brussel;

6. Coöperatieve Producentenorganisatie Wieringen U.A., te Wieringen (hierna:

PO Wieringen) AWB 06/631,

gemachtigden: mr. M.J.J.M. Essers en mr. M.Ph.M. Wiggers, advocaten te Amsterdam;

7. Coöperatieve Producentenorganisatie Nederlandse Vissersbond U.A., te Emmeloord (hierna: PO Vissersbond), AWB 06/673, en

8. Coöperatieve Producentenorganisatie Delta Zuid U.A., te Breskens, rechtsopvolgster van de Coöperatieve Producentenorganisatie Van de Visserij U.A. (PO West), (hierna: PO Delta Zuid), AWB 06/673, en

9. Coöperatieve Producentenorganisatie Texel U.A. te Oudeschild (hierna: PO Texel),

AWB 06/673,

voor welke partijen als gemachtigden optreden: mr. M.J.J.M. Essers en mr. M.Ph.M. Wiggers, advocaten te Amsterdam;

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank), van 19 juli 2006, verzonden op dezelfde datum, met kenmerk 05/509, 05/438, 05/510 en 05/508 MEDED HRK (<www.rechtspraak.nl>, LJN: AY4888),

in het geding tussen

- LV-PO’s Schleswig-Holstein, PO Weser-Ems en PO Elbe-Weser (hierna gezamenlijk ook wel: Duitse PO’s);

- PO Danske;

- PO Wieringen;

- PO Vissersbond, PO Delta Zuid en PO Texel (hierna gezamenlijk ook wel: Coöperatieve PO’s),

- NMa.

1. Ontstaan en loop van het geding

Bestuurlijke fase

Op 14 december 2000 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna eveneens: NMa) een rapport als bedoeld in artikel 59 Mededingingswet (hierna: Mw) doen opmaken waarin zijn neergelegd de resultaten van een ambtshalve onderzoek naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU) door de Duitse PO’s, PO Danske, PO Wieringen en de Coöperatieve PO’s en een aantal groothandelaren (waaronder B B.V., te X (hierna: B), C B.V., te Y (hierna: C) en A B.V., te X (hierna: A).

Bij besluit van 14 januari 2003 (hierna ook aangeduid als: boetebesluit) heeft NMa deze partijen een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG.

Aan LV-PO’s Schleswig-Holstein, PO Weser-Ems en PO Elbe-Weser is respectievelijk een boete opgelegd van € 826.000,--, € 737.000,-- en € 206.000,--. Aan PO Vissersbond, PO Delta Zuid en PO Texel is respectievelijk een boete opgelegd van € 909.000,--, € 396.000,-- en € 48.000,--. Aan PO Wieringen en PO Danske is respectievelijk een boete opgelegd van € 522.000,-- en € 365.000,--.

Aan C en B is respectievelijk een boete opgelegd van € 5.090.000,-- en € 1.236.000,-- en aan A is een boete opgelegd van € 2.090.000,--.

Tegen het boetebesluit is onder meer door deze producentenorganisaties en door evenbedoelde groothandelaren bezwaar gemaakt.

Op 11 februari 2004 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie) advies uitgebracht naar aanleiding van de tegen het boetebesluit ingediende bezwaren.

Bij besluit van 28 december 2004 heeft NMa de ingediende bezwaren gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Hierbij zijn de aan de producentenorganisaties en aan de groothandelaren C, B en A (hierna gezamenlijk ook: de groothandelaren) opgelegde boetes verlaagd en de boetes die aan andere garnalenhandelaren waren opgelegd ingetrokken. Aan LV-PO’s Schleswig-Holstein, PO Weser-Ems en PO Elbe-Weser is respectievelijk een boete opgelegd van € 499.000,--, € 445.000,-- en € 125.000,--. Aan PO Vissersbond, PO Delta Zuid en PO Texel is respectievelijk een boete opgelegd van € 797.000,--, € 374.000,-- en € 35.000,--. Aan PO Wieringen en PO Danske is respectievelijk een boete opgelegd van € 425.000,-- en € 257.000,--.

Procedure bij de rechtbank

Tegen dit besluit is door de producentenorganisaties en door de groothandelaren beroep ingesteld.

Bij uitspraak van 20 juni 2006 heeft de rechtbank het beroep van de Duitse PO’s gegrond verklaard voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de aan hen opgelegde boetes, het besluit in zoverre vernietigd, het beroep voor het overige ongegrond verklaard en bepaald dat NMa met inachtneming van haar uitspraak een nieuwe beslissing neemt op de bezwaren van de Duitse PO’s met betrekking tot de hoogte van de boetes.

Bij uitspraak van 19 juli 2006 heeft de rechtbank de beroepen van de groothandelaren ongegrond verklaard, de beroepen van de Coöperatieve PO’s, PO Wieringen en PO Danske gegrond verklaard voor zover deze betrekking hebben op de hoogte van de aan hen opgelegde boetes, de bestreden besluiten in zoverre vernietigd en hun beroepen voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank heeft bepaald dat NMa met inachtneming van haar uitspraak een nieuwe beslissing neemt op de bezwaren van Coöperatieve PO’s, PO Wieringen en PO Danske met betrekking tot de hoogte van de aan hen opgelegde boetes.

Procedure bij het College

Verloop procedure tot splitsing zaken PO’s en groothandelaren

Tegen de uitspraak van de rechtbank van 20 juni 2006, is hoger beroep ingesteld door NMa bij brief van 26 juli 2006, op d+ezelfde datum door het College ontvangen. Door de Duitse PO’s is tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij in de Duitse taal gestelde brief van 1 augustus 2006, eveneens op dezelfde datum door het College ontvangen.

Tegen de uitspraak van de rechtbank van 19 juli 2006, is hoger beroep ingesteld door C en B bij brief van 7 augustus 2006, door PO Wieringen bij brief van

7 augustus 2006, door A bij brief van 28 augustus 2006, door de Coöperatieve PO’s bij brief van 28 augustus 2006 en door PO Danske bij brief van 29 augustus 2006.

Bij brief van 28 september 2006 hebben de Duitse PO’s het College verzocht prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) inzake de in deze procedure te gebruiken taal.

Bij brieven van 25 augustus 2006, 18 oktober 2006, 26 oktober 2006, 1 november 2006,

9 november 2006, 29 november 2006 en 29 november 2006 hebben respectievelijk NMa, C en B, de Duitse PO’s (in het Duits), A, PO Wieringen, PO Danske en de Coöperatieve PO’s de gronden van de beroepen ingediend.

Bij brieven van 31 oktober 2006 heeft de griffier van de rechtbank stukken toegezonden.

Naar aanleiding van de uitspraken van de rechtbank heeft NMa in de zaken van de producentenorganisaties op 12 december 2006 nieuwe besluiten op bezwaar genomen (hierna: besluiten van 12 december 2006).

Bij besluit met nummer 2269/815 heeft NMa de bezwaren van de Duitse PO’s tegen het besluit van 14 januari 2003 voor zover zij betrekking hebben op de hoogte van de aan hen opgelegde boetes gegrond verklaard en voor het overige ongegrond. Aan LV-PO’s Schleswig-Holstein, PO Weser-Ems en PO Elbe-Weser is respectievelijk een boete opgelegd van € 333.000,--, € 297.000,-- en € 83.000,--.

Bij besluit met nummer 2269/813 heeft NMa de bezwaren van de Coöperatieve PO’s, PO Wieringen en PO Danske tegen het besluit van 14 januari 2003 voor zover zij betrekking hebben op de hoogte van de aan hen opgelegde boetes gegrond verklaard en voor het overige ongegrond. Aan PO Vissersbond, PO Delta Zuid en PO Texel is respectievelijk een boete opgelegd van € 629.000,--, € 301.000,-- en € 27.000,--. Aan PO Wieringen en PO Danske is respectievelijk een boete opgelegd van € 335.000,-- en € 171.000,--.

Bij brieven van 12 en 13 december 2006 heeft NMa deze besluiten aan de producentenorganisaties en aan het College toegezonden.

Bij brief van 14 december 2006 hebben de Duitse PO’s tegen het besluit van 12 december 2006 beroep ingesteld bij het College.

Bij brieven van 17 januari 2007, 29 januari 2007 en 12 februari 2007 heeft NMa een reactie ingediend op de beroepschriften van respectievelijk de Duitse PO’s, PO Wieringen, PO Danske, de Coöperatieve PO’s, A en C en B.

Bij griffiersbrief van 17 januari 2007 heeft het College de Duitse PO’s bericht dat het door hen ingediende hoger beroepschrift geacht wordt mede te zijn gericht tegen het besluit op bezwaar van 12 december 2006 en zijn zij in de gelegenheid gesteld gronden hiertegen in te dienen.

Bij griffiersbrieven van 14 februari 2007 heeft het College PO Wieringen, PO Danske en de Coöperatieve PO’s bericht dat de door hen ingediende hoger beroepschriften geacht worden mede te zijn gericht tegen het besluit op bezwaar van 12 december 2006.

Bij brieven van 26 februari 2007, 13 maart 2007 en 11 april 2007 hebben respectievelijk

PO Wieringen, PO Danske en de Coöperatieve PO’s gronden ingediend tegen het nieuwe besluit op bezwaar van 12 december 2006.

Bij brieven van 20 april 2007, 24 april 2007 en 1 mei 2007 heeft NMa een reactie ingediend op de gronden tegen het nieuwe besluit van 12 december 2006 van respectievelijk PO Danske, PO Wieringen en de Coöperatieve PO’s.

Bij griffiersbrief van 27 maart 2008 heeft het College de Duitse PO’s bericht dat het College zal zorgdragen voor een vertaling vanuit het Duits naar het Nederlands van het door hen ingediende hoger beroepschrift en dat zal worden voorzien in een vertaling vanuit het Nederlands in het Duits van het door NMa in die zaak ingediende verweerschrift en van het hoger beroepschrift van de NMa.

Bij brief van 20 mei 2008 heeft NMa met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het College medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de stukken die op de door NMa overgelegde Inventarislijst zaak 1616 - Noordzeegarnalen, Inventarislijst zaak 2269 - Noordzeegarnalen en Inventaris van de correspondentie tussen NMa en de Duitse en Deense mededingingsautoriteiten als vertrouwelijk staan aangeduid.

Bij in de Duitse taal gestelde brief van 23 juli 2008 hebben de Duitse PO’s gereageerd op het hoger beroepschrift van NMa.

Bij griffiersbrief van 8 augustus 2008 is aan partijen meegedeeld dat de hoger beroepen van de producentenorganisaties, de groothandelaren en NMa gevoegd zullen worden behandeld en dat de behandeling ter zitting zal plaatsvinden op 30 september 2008.

Bij brief van 11 augustus 2008 zijn de Duitse PO’s nogmaals in de gelegenheid gesteld gronden in te dienen tegen het nieuwe besluit op bezwaar.

Bij griffiersbrieven van 19 augustus 2008 zijn aan partijen toegezonden de standpunten van de overige partijen in hoger beroep.

Bij griffiersbrief van 22 augustus 2008 is NMa gevraagd zijn beroep op artikel 8:29, eerste lid, Awb nader toe te lichten.

Bij in de Duitse taal gestelde brief van 25 augustus 2008 hebben de Duitse PO’s gronden ingediend tegen het nieuwe besluit op bezwaar van 12 december 2006.

Bij griffiersbrief van 29 augustus 2008 is een vertaling van evenbedoelde brief aan NMa toegezonden en is NMa in de gelegenheid gesteld hierop schriftelijk te reageren. Bij brief van 5 september 2008 heeft NMa bericht dat zij hierop mondeling ter zitting zal reageren en afziet van een schriftelijke reactie.

Bij brief van 1 september 2008 heeft NMa zijn beroep op artikel 8:29, eerste lid, Awb nader toegelicht en heeft hij bericht ten aanzien van een aantal stukken het beroep op artikel 8:29, eerste lid, Awb niet langer te handhaven. Bij griffiersbrief van

2 september 2008 zijn deze stukken retour gezonden aan NMa en is NMa verzocht nieuwe versies van deze stukken te zenden, alsook deze aan de overige partijen toe te sturen.

Bij beslissing van 5 september 2008 heeft het College (in een andere samenstelling) beslist dat de gevraagde beperking van de kennisneming van een aantal stukken gerechtvaardigd en van een aantal stukken niet gerechtvaardigd is. Voorts heeft het College NMa verzocht de stukken waarvan beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht, alsnog toe te zenden en de overige partijen verzocht te berichten of zij er in toestemmen dat het College mede op grond van de stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is geacht, uitspraak doet.

Bij brief van 10 september 2008 heeft NMa de stukken waarvan het College heeft geoordeeld dat de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is aan het College toegezonden, alsook aan de overige partijen.

A en C en B hebben vervolgens bericht dat zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is geacht uitspraak doet.

De producentenorganisaties hebben schriftelijk meegedeeld dat zij het College geen toestemming verlenen mede op grondslag van de stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is geacht uitspraak te doen.

Bij in de Duitse taal gestelde brief van 10 september 2008 hebben de Duitse PO’s nog een stuk in het geding gebracht en verzocht G. Gascard als getuige op te roepen.

Bij griffiersbrief van 17 september 2008 is aan de Duitse PO’s meegedeeld dat het College in dit stadium van de procedure geen aanleiding ziet G. Gascard als getuige op te roepen.

Bij griffiersbrief van 22 september 2008 is aan partijen meegedeeld dat - gelet op het feit dat de groothandelaren het van belang achten dat het College mede uitspraak doet op grond van de stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is, terwijl de producentenorganisaties hiervoor geen toestemming hebben verleend - het College de zaken van de groothandelaren heeft gesplitst van de zaken van de producentenorganisaties en dat de eerstgenoemde zaken niet op de reeds geplande zitting van 30 september 2008 zullen worden behandeld.

Verloop van de procedure vanaf splitsing zaken PO’s en groothandelaren

Op 30 september 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad in de zaken van de producentenorganisaties, waarbij NMa is vertegenwoordigd door mr. B.J. Drijber en mr. J.A. Hendriks en de overige partijen door hun hierboven genoemde gemachtigden.

Tevens is ter zitting zijdens de PO’s het woord gevoerd door de heren J.K. Nooitgedagt (namens PO Vissersbond) en dr. D. Müller (namens de Duitse PO’s).

Bij beslissing ex artikel 8:68 Awb van 19 januari 2009 (<www.rechtspraak.nl>,

LJN: BH0436; hierna: heropeningsbeslissing) heeft het College in de zaken van de producentenorganisaties het onderzoek heropend en NMa – kort gezegd – opgedragen in een voor de Duitse PO’s begrijpelijke taal inzichtelijk te maken welke stukken een rol hebben gespeeld in de besluitvorming van NMa.

Bij brief van 9 maart 2009 heeft NMa het College een afschrift toegezonden van zijn

e-mail van 6 maart 2009 aan de Duitse PO’s, waarbij in de Duitse taal gestelde inventarislijsten aan de Duitse PO’s zijn toegezonden.

Bij brief van 3 april 2009 hebben de Duitse PO’s NMa meegedeeld van welke processtukken zij een schriftelijke vertaling verlangen.

Bij brief van 29 april 2009 heeft NMa uiteengezet welke stukken wel en welke stukken niet in de Duitse taal zullen worden vertaald.

Bij brieven van 10 juni 2009 en 23 juni 2009 zijn de door NMa vertaalde stukken aan de Duitse PO’s toegezonden.

Bij brief van 18 juni 2009 hebben PO Wieringen en de Coöperatieve PO's een nader stuk in het geding gebracht.

Bij griffiersbrief van 6 juli 2009 is de Duitse PO’s verzocht binnen twee weken te berichten of de brief van NMa van 29 april 2009 aanleiding geeft tot een nadere reactie en of de vertaalde stukken aanleiding geven tot een inhoudelijke reactie.

Bij brief van 20 juli 2009 hebben de Duitse PO’s – kort gezegd – verzocht vast te stellen dat de Duitse PO’s in hun recht op een eerlijke procedure zijn geschaad. Zij hebben tevens meegedeeld dat NMa een aantal stukken niet (integraal) heeft vertaald en verzocht kopieën van de onvertaald gebleven stukken ter inzage op het kantoor van hun gemachtigde te leggen. De Duitse PO’s hebben hierbij ook medegedeeld dat zij, alvorens een inhoudelijke reactie te geven, eerst willen vernemen of NMa aan zijn verplichting heeft voldaan met betrekking tot het vertalen van de stukken.

Bij griffiersbrief van 7 augustus 2009 is aan de Duitse PO’s meegedeeld dat het College er van uitgaat dat de rechtbank op de zaak betrekking hebbende stukken aan hen heeft toegezonden en dat zij dus over deze stukken beschikken, en is meegedeeld dat zij beschikken over de door de rechtbank en het College met hen gevoerde correspondentie, zodat geen aanleiding bestaat stukken ter inzage op het kantoor van hun gemachtigde ter beschikking te stellen. Voorts is meegedeeld dat het College vooralsnog geen aanleiding ziet NMa op te dragen meer stukken te laten vertalen. Tevens is aan de Duitse PO’s verzocht vóór 21 augustus 2009 een inhoudelijke reactie op de door NMa vertaalde stukken in te dienen.

Bij brief van 20 augustus 2009 hebben de Duitse PO’s gereageerd op evenbedoelde stukken.

Bij brief van 2 september 2009 heeft NMa bericht geen aanleiding te zien te reageren op de brief van de Duitse PO’s van 20 augustus 2009.

Naar aanleiding van de heropeningsbeslissing en de in dat verband door de Duitse PO's gevoerde correspondentie, heeft het College vastgesteld dat NMa de stukken (1616) 13 en (2269) 173 en 269, zijnde correspondentie met de Europese Commissie (hierna: Commissie), niet aan het College heeft toegezonden en dat ten aanzien van die stukken, waarvan NMa meent dat zij vertrouwelijk zijn, geen beslissing ex artikel 8:29 Awb is gegeven.

Bij brief van 28 september 2009 heeft het College partijen hiervan in kennis gesteld en is NMa in de gelegenheid gesteld deze stukken alsnog aan het College toe te zenden en het beroep op de vertrouwelijkheid toe te lichten.

Bij brief van 9 oktober 2009 heeft NMa genoemde stukken toegezonden aan het College. Daarbij heeft NMa medegedeeld dat gelet op de aard van deze stukken en de wens de lopende procedure af te ronden geen beroep wordt gedaan op vertrouwelijkheid van die stukken. Bij griffiersbrief van 13 oktober 2009 is dit aan de Duitse PO's meegedeeld.

Bij griffiersbrief van 20 oktober 2009 is - onder verwijzing naar de griffiersbrief van

28 september 2009 - aan de Duitse PO's voorts verzocht mede te delen of zij hun standpunt met betrekking tot de vraag of NMa al dan niet voldoende stukken heeft vertaald nader wensen toe te lichten.

Bij brief van 27 oktober 2009 hebben de Duitse PO's op de griffiersbrieven van

28 september 2009 en 20 oktober 2009 gereageerd, waarbij zij hebben meegedeeld dat zij hun standpunt omtrent het vertalen van documenten mondeling wensen toe te lichten.

Bij brief van 8 december 2009 hebben de Duitse PO's een nadere reactie ingediend.

Op 18 december 2009 heeft een voortgezette behandeling plaatsgevonden van het hoger beroep van NMa en de Duitse PO's, uitsluitend met betrekking tot de vraag of NMa voldoende stukken heeft vertaald. Partijen zijn hierbij door hun gemachtigden vertegenwoordigd.

Op 12 februari 2010 heeft het College een nadere beslissing na heropening genomen

(<www.rechtspraak.nl>, LJN: BM1689; hierna: nadere beslissing). Het College heeft hierin bepaald dat het stuk met volgnummer 338 uit dossier 2269 alsnog zal worden vertaald en in vertaling aan de Duitse PO's zal worden toegezonden.

Op 1 april 2010 is opnieuw een zitting gehouden, waarbij de Duitse PO's zijn vertegenwoordigd door dr. T. Giesen en NMa is vertegenwoordigd door mr. B.J. Drijber en mr. E.C. Pietermaat. Voor de Duitse PO's is tevens verschenen dr. D. Müller. De overige partijen hebben geen gebruik gemaakt van hun recht zich op deze zitting te doen vertegenwoordigen.

Vervolgens heeft het College het onderzoek in de zaken gesloten.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Juridisch kader

In artikel 81, eerste lid, EG is het volgende bepaald:

“ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,

b) het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,

c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,

d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,

e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”

In artikel 6, eerste lid, Mw is het volgende bepaald:

“ Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”

In artikel 56 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de directeur-generaal de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

a. een boete opleggen;

b. een last onder dwangsom opleggen;

(…)

3. De directeur-generaal legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

(…)”

In artikel 57 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste

€ 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de directeur-generaal in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

(…)”

In artikel 59 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ 1. Indien de directeur-generaal na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, doet hij een rapport opmaken.

2. In het rapport worden in ieder geval vermeld:

a. de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan;

b. waar en wanneer de onder a bedoelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan;

c. de onderneming of ondernemersvereniging die de overtreding heeft begaan;

d. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de overtreding kan worden toegerekend;

e. het overtreden wettelijk voorschrift.

(…)

4. Op verzoek van de belanghebbende die het rapport wegens zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal onvoldoende begrijpt, draagt de directeur-generaal er zoveel mogelijk zorg voor dat de inhoud van het rapport aan de betrokkene wordt medegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal.”

In artikel 62 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ (…).

2. In de beschikking waarbij een boete of een last onder dwangsom wordt opgelegd, worden in ieder geval vermeld:

a. indien een boete wordt opgelegd: de te betalen geldsom, alsmede een toelichting op de hoogte daarvan, met inachtneming van artikel 57, tweede lid;

(…)

c. de overtreding ter zake waarvan de boete of last wordt opgelegd, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift;

d. de in artikel 59, tweede lid, bedoelde gegevens.

3. Op verzoek van degene tot wie de beschikking is gericht, die de beschikking wegens zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal onvoldoende begrijpt, draagt de raad er zoveel mogelijk zorg voor dat de in die beschikking vermelde informatie aan hem wordt meegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal.”

In artikel 64 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat:

“ De bevoegdheid tot het opleggen van een boete of een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 56, eerste lid, vervalt vijf jaren nadat de overtreding is begaan.

2.2 Voor een weergave van de vaststaande feiten wordt verwezen naar § 2.1 en § 2.2 van de aangevallen uitspraken.

3. De aangevallen uitspraken

Voor een weergave van de overwegingen van de rechtbank wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken.

4. Het standpunt van de Duitse PO’s

De Duitse PO’s hebben – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd in hoger beroep.

Aangevallen uitspraak

4.1 In de eerste grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank een aantal feiten heeft miskend. Het gaat om de volgende feiten.

Volgens Duits verenigingsrecht zijn de Duitse PO’s gevestigde en officieel geregistreerde verenigingen in plaatsen aan de Duitse Noordzeekust. Leden van de Duitse PO’s zijn uitsluitend Duitse vissers. In LV-PO’s Schleswig-Holstein zijn verscheidene erkende producentenorganisaties aaneengesloten. PO Weser-Ems en PO Elbe-Weser zijn zelf erkende producentenorganisaties. De in de Duitse PO’s verenigde vissers leveren hun garnalenvangst op grond van jarenlange contractuele verbintenissen uitsluitend aan Duitse afnemers. De vissers, noch de Duitse PO’s leveren garnalen aan de Nederlandse markt.

De markt voor Noordzeegarnalen in Nederland wordt gedomineerd door de groothandelaren A en C. Deze vormen een duopolie. Op grond van hun verwerkingscapaciteiten werken alle garnalenhandelaren met hen samen. De Duitse PO’s, noch de daarin verenigde vissers zijn betrokken bij deze samenwerking die eigenlijk een onwettig kartel vormt.

Op de Belgische markt gaat per jaar ongeveer 3000 ton garnalen om. Deze hoeveelheid komt overeen met de gehele Duitse productie.

Van deze uiteenzettingen over de feiten heeft de rechtbank geen gebruik gemaakt. De rechtbank heeft ook de informatie uit de conclusie van eis van 7 februari 2005 buiten beschouwing gelaten. Het effect van het boetebesluit was rampzalig: er veranderde niets aan de consumentenprijs, terwijl de producentenprijzen drastisch daalden. Het verschil kwam terecht in de portemonnees van de Nederlandse groothandelaren. Het besluit had een protectionistisch effect. Dit noopte de Europese wetgever tot een rectificerende reactie. Op basis daarvan werd de Europaïsche Vereinigung der Krabbenfischer Erzeugerorganisationen e.V. (hierna: Europese Vereniging van Garnalen PO’s) opgericht en de activiteiten van deze vereniging maken vandaag de dag een markt mogelijk, die leidt tot tevredenheid alom. De vermeende overtreding ligt in een ver verleden.

4.2 Voor een weergave van de tweede grief, die ziet op de taal waarin het proces is gevoerd, verwijst het College naar de heropeningsbeslissing van 19 janauari 2009 (<www.rechtspraak.nl>, LJN: BH0436).

4.3 In de derde grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank hun ten onrechte belangrijke correspondentie van NMa met de Duitse mededingingsautoriteit heeft onthouden. Deze correspondentie is voor de verdediging van de Duitse PO’s vermoedelijk van bijzonder belang, omdat hierin vragen ter sprake worden gebracht, die voortkomen uit de transnationaliteit van het rechtsgeding. De rechtbank had de Duitse PO’s volledig op de hoogte moeten stellen, in het bijzonder ook van het standpunt van de Duitse mededingingsautoriteit.

4.4 In de vierde grief hebben de Duitse PO’s het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft de door haar vertaalde stukken zeven dagen voor de mondelinge behandeling van

18 april 2006 per fax aan haar toegezonden, andere stukken heeft zij alleen per post toegestuurd. Deze zijn pas na de mondelinge behandeling ontvangen. Bij brief van

10 mei 2006 is dit, onder vermelding van de stukken, aan de rechtbank gemeld en is verzocht om verdere mondelinge behandeling. De rechtbank heeft hierop niet gereageerd. In de aangevallen uitspraak worden deze stukken vermeld als bewijsmiddelen, waarop NMa zijn beslissing had kunnen baseren. De brief van 10 mei 2006 heeft de rechtbank teruggezonden, omdat deze brief met bijlagen documenten bevat, waarvan de indieningstermijn is verstreken. Dit argument rechtvaardigt niet het terugsturen van de brief in zijn geheel. De Duitse PO’s hebben daarom de teruggezonden stukken in hoger beroep alsnog overgelegd.

Ten aanzien van deze stukken geldt, volgens de Duitse PO's, dat deze het bewijs dat ze moeten leveren juist schuldig blijven. De Duitse vissers zijn contractvissers en hadden daarom geen belang bij de in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken over de veilingprijzen. Bijzonder belangrijk is de verklaring van K van PO Wieringen van 8 september 2000, die de nadruk legt op het feit dat verschillen bestaan tussen Nederland, Duitsland en Denemarken. Op juiste wijze vermeldt K dat in Duitsland volgens contract wordt gevist. Deze langdurige contracten regelen de vangsthoeveelheid en de prijs. De in het kader van het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken kunnen deze contracten niet aantasten. De verklaring van K ontlast dus de Duitse PO’s. Uit het Journaal van de PO Vissersbond van 25 maart 2000 blijkt niets anders dan dat de Duitse vissers juist niet aan de Nederlandse veiling leveren. Ook dit document ontlast de Duitse PO’s.

De meeste stukken bevatten slechts informatie van horen zeggen. Ten slotte werden bewijzen tegen de Nederlandse producentenorganisaties beschouwd als gericht tegen de Duitse PO's. Het gebruik van deze stukken ten laste van de Duitse PO’s was ontoelaatbaar. Daarom alleen al lijdt de aangevallen uitspraak aan een procedurefout, die tot vernietiging daarvan moet leiden.

4.5 In de vijfde grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte belang heeft toegekend aan het advies van de N.

Het gaat om een in de Nederlandse taal geschreven advies van april 1998, dat in opdracht van de Nederlandse producentenorganisaties door N werd uitgebracht. De rechtbank heeft dit onderzoek per fax van 11 april 2006, dus minder dan een week voor het begin van de mondelinge behandeling, aan de Duitse PO’s toegezonden. Dit advies was de Duitse PO’s tot aan de mondelinge behandeling volledig onbekend. Zij werden door de rechtbank bij de mondelinge behandeling geconfronteerd met het onderzoek. De rechtbank baseerde zich evenals NMa op dit onderzoek, wanneer zij de Duitse PO’s opzet verweet. De rechtbank leidde uit het onderzoek af, dat het Trilateraal Overleg ook door de Duitse PO’s in zekere zin langdurig en nauwgezet was gepland. Deze gevolgtrekking is onjuist. De Duitse PO’s konden zich daarentegen in eerste instantie ook niet behoorlijk verdedigen, omdat dit belangrijke stuk te laat werd toegezonden. Een behoorlijke voorbereiding op dit vermeende bewijsmiddel was niet mogelijk.

Het advies van N analyseert de marktpositie van de Nederlandse producentenorganisaties. Het raadt hun bepaalde wijzen van aanpak en handelwijzen aan. De Duitse PO’s kenden deze aanbevelingen niet. Dienovereenkomstig konden zij ook niet volgens de aanbevelingen handelen. Het advies van N beschrijft de realiteit onvolledig. Mogelijkheden van de producentenorganisaties om een adequate partij op de markt te worden, worden daarin overschat.

4.6 In de zesde grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank het mededingingsrecht en het gemeenschappelijke visserijbeleid heeft miskend.

De rechtbank is volgens hen ten onrechte tot het oordeel gekomen dat Verordening 3759/92 van de Raad van 17 december 1992 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector visserijprodukten en produkten van de aquacultuur (Pb 1992 L 388, blz. 1; hierna: Verordening (EEG) 3759/92) er niet toe machtigt afspraken te maken waarbij groothandelaren betrokken zijn.

Ten eerste waren de groothandelaren in ieder geval niet op een in strijd met het mededingingsrecht zijnde wijze betrokken bij beslissingen van de Duitse PO’s, want tussen de Duitse PO’s, de hierin verenigde vissers en de Duitse afnemerfirma’s bestaan leveringscontracten. Communicatie tussen contractanten in het kader van doorlopende leveringscontracten wat betreft hoeveelheden en prijzen is normaal.

Ten tweede is onjuist dat, zoals de rechtbank overweegt, Verordening (EEG) 3759/92 slechts rechten verstrekt aan de producentenorganisaties, maar niet aan de producentenorganisaties en de garnalenhandelaren samen en de daaraan verbonden conclusie dat een gemeenschappelijke afspraak in strijd is met het mededingingsrecht. Wanneer evenbedoelde verordening de producentenorganisaties mededingingsbeperkende rechten verleent, kan het voor de beoordeling van handelwijze van deze organisaties niet van belang zijn, of anderen al dan niet aanspraak maken op deze rechten. De door Verordening (EEG) 3759/92 aan producentenorganisaties verleende mededingingsbeperkende rechten kunnen zij niet verliezen doordat de groothandelaren mededingingsbeperkende gevolgen trekken uit de marktregelende maatregelen van de producentenorganisaties.

In ieder geval is het gedrag van de Duitse PO’s gerechtvaardigd door de Verordening (EEG) 3759/92. De opmerking van de rechtbank, dat de maatregelen van de producentenorganisaties alleen mogen worden genomen volgens artikel 8 van deze verordening mist zijn doel.

4.7 In de zevende grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank de rechtvaardiging door Verordening nr. 26 van de Raad van 4 april 1962 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten (Pb 1962, 30, blz. 993), zoals nadien gewijzigd (hierna: Verordening nr. 26) heeft miskend. Ten onrechte heeft de rechtbank vastgesteld dat de maatregelen van de Duitse PO’s geen voordeel voor de consument hebben gehad. De beperking van de hoeveelheid te vangen vis was steeds verbonden met een vastleggen van de op de markt te brengen grootte van de garnalen. Dit dient het belang van de consument, want de consument wil zo groot mogelijke garnalen.

Beperkingen op het toegestane vangstquotum verbeteren ook de kwaliteit. Zij dragen bij aan de continuïteit van de aan land gebrachte lading en daarmee tot kortere en beter berekenbare intervallen tussen de periodes van doorgaans 36 uur tot 48 uur, waarin de lading aan land wordt gebracht. Dit komt tegemoet aan de planbaarheid van de verdere bewerking. De wegen naar de consument worden qua tijd en ruimte verkort. De versheidkwaliteit van de waar wordt beter. Het marktaandeel van diepvrieswaar wordt kleiner.

De beperkingen op het toegestane vangstquotum dient ter bescherming van de natuurlijke hulpbronnen. Ook de bescherming van deze hulpbronnen is in het belang van de consument. Zonder deze bescherming is de duurzaamheid van het vissen naar garnalen niet gewaarborgd. Ook stabiele prijzen bevorderen de bescherming van vermelde hulpbronnen. Want als de prijzen dalen, dan kunnen de vissers slechts overleven wanneer ze meer vissen met overbevissing als gevolg. Nu zijn NMa en de rechtbank van mening dat er dan eenvoudigweg ongereguleerde prijzen en quota zouden moeten bestaan, zodat de vissers niet te veel vissen en de vis desondanks goedkoop is. Dan zijn er echter geen vissers meer, omdat ze daarvan niet kunnen leven. Ook dit is niet in het belang van de consument.

Ten slotte dienen de beperkingen op de quota te vangen vis ook een sociaal belang. Zij verhinderen een gevaarlijke overbelasting van mens en materiaal, nacht-, storm- of weekendvisserij. Beperkingen op de quota te vangen vis verschaffen de vissers een minimum aan noodzakelijke vrije tijd. Beperkingen op de quota te vangen vis bevorderen de duurzaamheid. Deze integreren op een voorbeeldige wijze economische voordelen, ecologische consideratie en sociale veiligheid.

4.8 In de achtste grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat hun handelwijze geen effecten had op de Nederlandse markt.

De Duitse garnaal wordt door een Duitse visser gevangen in het Duitse deel van de Noordzee. Deze Duitse visser verkoopt de Duitse garnaal op individueel contractuele basis volgens Duits recht aan bijvoorbeeld de Fischergemeinschaft Tönning GmbH. De Fischergemeinschaft Tönning GmbH heeft tevoren volgens Duits recht een collectief afnamecontract gesloten met een producentenorganisatie, die lid is van de Duitse PO’s. Vervolgens wordt de Duitse garnaal doorverkocht aan C Deutschland GmbH en door deze in een ononderbroken koelketting voor het pellen overgebracht naar het Noord-Afrikaanse Ceuta. Tweederde van de garnaal blijft daar. De chitine van het pantser wordt bijvoorbeeld verder verwerkt in de farmaceutische industrie en van de andere delen wordt voer gemaakt. Slechts het vlees van de Duitse garnaal wordt naar Europa teruggetransporteerd en wel voornamelijk naar de grootste afzetmarkten in België en Noord-Frankrijk. Daar wordt het garnalenvlees verkocht aan een Belgische of Franse groothandelaar. Deze verkoopt aan de plaatselijke detailhandelaar en die weer aan de consument. De Nederlandse markt wordt in de verste verte niet geraakt.

NMa heeft op geen enkel tijdstip kunnen bewijzen, dat ook maar een enkele Duitse garnaal naar Nederland wordt verkocht. Ook de rechtbank heeft in haar toedracht van zaken de feiten te grof weergegeven.

De Nederlandse vloot voor garnalenvangst is groot genoeg om de bevolking van Nederland zelf te voorzien van garnalen. Deze garnalen worden op de Nederlandse markt door middel van veilen verkocht. Als Nederlandse garnalenvangers met Nederlandse pellerijen afspraken maken, die de prijzen in Nederland zouden kunnen verhogen (wat NMa in beroep niet heeft bewezen) dan is dit niet het probleem van de Duitse PO’s.

Volgens de rechtbank ontstaat een effect op de Nederlandse markt reeds uit de wijze van handeldrijven. Van bewezen feiten is deze gevolgtrekking ver verwijderd.

4.9 In de negende grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een merkbare beïnvloeding van de tussenstaatse handel.

NMa had moeten bewijzen dat de Duitse PO’s op de zakelijk relevante markt van Nederland een aandeel van meer dan 5% hebben. Hierin is NMa niet geslaagd en ook de rechtbank heeft het bewijs niet geleverd.

De Mededeling van de Commissie van 27 april 2004 betreffende het begrip beïnvloeding van de handel in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (2004/C 101/07) (Pb 2004, C 101, blz. 1) bindt de Commissie. Zonder overschrijding van de 5%-drempel had deze zaak niet eens opgenomen mogen worden. Voor een nationale autoriteit, die in plaats van de Commissie handelt, kan niet iets anders gelden.

De Duitse PO’s mochten op grond van de Bekendmaking van de Commissie van 22 december 2001 inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis) (Pb 2001, C 368, blz. 13) er op vertrouwen, dat de Commissie niet in actie komt en dat hun handelwijze dus niet volgens Europees recht wordt bestraft. Wanneer de taak wordt gedelegeerd, kan niets anders gelden. NMa heeft geen omzetten van de Duitse PO’s in verhouding tot de gehele markt vastgesteld. Hij heeft ook niet getracht de relevante markt volgens controleerbare criteria af te grenzen en deze afgrenzing te benutten als uitgangspunt voor een analyse van de potentiële mededinging op deze markt, terwijl dit volgens evenbedoelde richtsnoeren wel nodig is.

NMa heeft geen bruikbare afgrenzing van de markt, in het bijzonder in geografisch opzicht uitgevoerd. Het is geenszins duidelijk, dat NMa er rekening mee heeft gehouden, dat er voor verkoop aan garnalenpellerijen een wereldmarkt bestaat. NMa heeft in geen enkele passage verslag uitgebracht over verkoopwaarden of de waarde van de verrichte inkopen op de totale markt.

De rechtbank stelt vast, dat er iets niet was, namelijk prijsverschillen. Daaruit meent zij te mogen concluderen, dat er iets is geweest, namelijk de beïnvloeding van de internationale handel. Een dergelijke gevolgtrekking druist in tegen de logica. De rechtbank had de wijze en de beïnvloeding van de internationale handel in positieve zin moeten vaststellen, wanneer zij haar beslissing hierop had willen baseren.

4.10 In de tiende grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat NMa in plaats van een dwangsom terecht een geldboete heeft opgelegd.

NMa is overgegaan tot een geldboete en heeft het instrument van de dwangsom verworpen, omdat hij uitging van een "hardcore restriction". De rechtbank stelt echter op juiste wijze vast dat geen sprake was van een "hardcore restriction", zodat de rechtbank ter zake niet mocht verwijzen naar de daarop gebaseerde overwegingen van NMa.

De Adviescommissie heeft in haar advies terecht overwogen, dat NMa zijn keuze tussen de mogelijkheden van de dwangsom en de geldboete onvoldoende heeft gemotiveerd. Hierop heeft NMa gereageerd en aan het besluit op bezwaar nog twee verdere argumenten voor zijn keuze van de geldboete toegevoegd, die niet kunnen overtuigen.

Het argument dat een geldboete de Duitse PO’s af zou houden van een herhaalde overtreding van de mededingingsvoorschriften overtuigt niet, omdat de Duitse PO’s vandaag de dag een overtreding van de mededingingsvoorschriften helemaal niet meer kunnen begaan. Het Europese recht staat tegenwoordig met uitdrukkelijke verordeningen de Duitse PO’s ter zijde en heeft een rectificatie aangebracht ten aanzien van de toelaatbaarheid van een transnationale producentenorganisatie. Het gevaar van recidive kan dus daarom niet bestaan, omdat het gaat om een rechtmatig handelen.

Het argument van algemene preventieve overwegingen overtuigt ook niet, omdat legaal gedrag niet mag worden afgeschrikt. De handelwijze van de Duitse PO’s is door de nieuwe Europese voorschriften aangaande de transnationale producentenorganisatie niet gelegaliseerd, maar was van het begin af aan niet strijdig met de mededingingsvoorschriften. De boete kwam als een donderslag bij heldere hemel. In de zin van een getrapte straf had NMa allereerst de dwangsom moeten inzetten.

De Duitse PO’s benadrukken dat hen geen schuld treft. Zelfs indien de interpretatie van de voorschriften door NMa correct zou zijn, ligt het toch voor de hand, dat de Duitse PO’s het principiële recht hebben, hun positie anders te beoordelen en zich er inderdaad niet eens bewust van zijn regels te overtreden. De Duitse PO’s als kleine verenigingen naar Duits recht behoefden niet te weten dat zij met een vrijstelling door de nationale of de Europese mededingingsautoriteit de nu ontstane moeilijkheden hadden kunnen omzeilen. In het bijzonder hoefden de Duitse PO’s niet bekend te zijn met het Nederlandse recht. Ten slotte is geen schade ontstaan. Integendeel, de enige schade hadden de Duitse PO’s zelf, toen namelijk in de periode na het bestreden besluit van NMa tot aan het oprichten van de transnationale producentenorganisatie, de producentenprijzen kelderden vanwege de overtrokken marktmacht van het oligopolie van de handelaren.

4.11 In de elfde grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat een geldboete niet mag worden opgelegd, wanneer sprake is van een rechtsdwaling die niet op onachtzaamheid berust. Hoewel de rechtbank overweegt hoe onoverzichtelijk de rechtspositie was en dat de betrokkenen tot de opvatting hebben kunnen komen, dat hun handelwijze legaal was, heeft zij dit ten onrechte over het hoofd gezien.

Besluit van 12 december 2006

4.12 In de twaalfde grief, gericht tegen het besluit van 12 december 2006, voeren de Duitse PO’s het volgende aan.

Zij verwijzen in de eerste plaats naar de gronden van het bezwaar van 17 april 2003.

Zij benadrukken vervolgens dat nog steeds twee feiten door elkaar worden gehaald en de Duitse PO’s aansprakelijk worden gehouden voor het gedrag van de Nederlandse groothandelaren. Voorts herhalen zij dat het advies van N alleen in Nederland, zonder medeweten van de Duitse PO’s, is opgesteld. Over dit advies kan

R een verklaring afleggen en de Duitse PO’s verzoeken hem als getuige te (laten) horen.

NMa gaat nog steeds van volkomen verkeerde vooronderstellingen uit. NMa spreekt in het besluit van 12 december 2006 van de omzet van de leden van de Duitse PO’s en gebruikt deze cijfers tegen de producentenorganisaties zelf. LV-PO’s Schleswig-Holstein is een samenbundeling van verscheidene erkende producentenorganisaties. PO Weser-Ems is een samenbundeling van verscheidene rechtspersonen, die afzonderlijk niet zijn erkend als producentenorganisatie. PO Elbe-Weser heeft geen plaatselijke onderverdeling.

NMa kwalificeert de afspraken ten onrechte nog steeds als een ernstige schending in de zin van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot opleggen boetes Mededingingsrecht (Stcrt 2001, nr. 248, blz. 90; hierna: Richtsnoeren) en past een boetefactor toe van 1. Daarbij erkent NMa in het besluit van 12 december 2006 dat de regering van de deelstaat Sleeswijk-Holstein en het Ministerie van Landbouw van de deelstaat Nedersaksen inderdaad waren geïnformeerd omtrent de trilaterale samenwerking. Bovendien erkent NMa in dit besluit dat beide instanties in het algemeen positief stonden tegenover een versterking van de marktpositie van de garnalenvissers, die onder andere kan worden bereikt door internationale samenwerking. Overigens gaat NMa ervan uit dat de betreffende autoriteiten zich nog niet zouden hebben uitgesproken over de rechtmatigheid van het Trilateraal Overleg. Een expliciete verklaring van de autoriteiten is echter niet noodzakelijk. In Duitsland is toegestaan wat niet verboden is. Als een verbod van toepassing is, grijpt de instantie die omtrent de feiten is geïnformeerd in. De Duitse autoriteiten hebben dit niet gedaan. Daarom dient een boetefactor te worden toegepast die beduidend lager is dan 1. De kleinst denkbare vermenigvuldigingsfactor zou neerkomen op een symbolische geldboete van bijvoorbeeld € 1,--, € 10,-- of € 100,--, terwijl zelfs een boete van € 1.000,-- nog symbolisch genoemd kan worden.

NMa dient in elk geval in het kader van de vermindering van de geldboete de kosten van het proces tegen door het besluit van 12 december 2006 achterhaalde besluit van 14 januari 2003 te dragen.

5. Het standpunt van PO Danske

PO Danske heeft – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd in hoger beroep.

Aangevallen uitspraak

5.1 In de eerste grief voert PO Danske aan dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat zij niet betrokken was bij afspraken of garanties omtrent (minimum)prijzen.

NMa dient overtuigend en coherent bewijs te leveren van alle feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de beslissing om PO Danske voor haar rol in de vermeende prijsafspraken te beboeten. Dergelijk bewijs ontbreekt. NMa heeft tijdens de zitting van de rechtbank twee documenten gepresenteerd die het bewijs moeten vormen van de betrokkenheid van PO Danske bij prijsafspraken. Op basis van deze twee documenten neemt de rechtbank aan dat PO Danske aanwezig was bij besprekingen waarin afspraken over minimumprijsgaranties werden gemaakt. Deze documenten bewijzen weliswaar dat PO Danske aanwezig was bij het Trilateraal Overleg, maar bewijzen niet de betrokkenheid van PO Danske bij afspraken omtrent minimumprijsgaranties. De rechtbank gaat aan dit punt voorbij door te overwegen dat aanwezigheid van PO Danske voldoende is.

PO Danske heeft nooit bestreden dat zij aanwezig was tijdens vergaderingen van het Trilateraal Overleg. Echter, de besprekingen met betrekking tot minimumprijsgaranties werden ofwel in haar afwezigheid, ofwel in een taal gevoerd die de vertegenwoordiger van PO Danske niet machtig was. Haar vertegenwoordiger, Sekkelund, heeft meerdere malen (schriftelijk) verklaard dat hij niets van doen had met besprekingen omtrent minimumprijzen. NMa heeft zijn verklaring naast zich neer gelegd, onder meer met een onsamenhangend verhaal over streekdialecten. Dit is gemotiveerd weersproken. Niet alleen op basis van de eigen verklaringen van PO Danske, maar ook uit andere stukken die zich in het dossier bevinden, blijkt dat de vertegenwoordiger van PO Danske steeds opnieuw met een taalprobleem werd geconfronteerd. Kortom, wanneer in het Trilateraal Overleg over de minimumprijsgaranties werd gesproken tussen de garnalenhandelaren en de andere producentenorganisaties, was PO Danske daarbij niet alleen niet betrokken, maar de discussie, als deze al in haar aanwezigheid werd gevoerd, ging daarnaast ook nog volledig langs haar heen. Gelet op het feit dat (de leden van) PO Danske geen interesse had(den) in de veilingprijs in Nederland is dit alles ook niet onlogisch.

Het verwijt van de rechtbank dat PO Danske geen afstand heeft genomen van de gemaakte afspraken is niet realistisch, omdat de vertegenwoordiger van PO Danske niet op de hoogte was van de afspraken, delen van discussie miste of de volledige strekking van deze afspraken niet begreep.

5.2 In de tweede grief heeft PO Danske aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat haar gedrag binnen de Verordening (EEG) 3759/92 valt en daarmee buiten het toepassingsgebied van de Europese en de Nederlandse mededingingsregels.

De rol van PO Danske in het Trilateraal Overleg was de verwezenlijking van de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid en meer in het bijzonder de doelstellingen van de visserij. Haar rol was daarbij beperkt tot het overleg betreffende maatregelen zoals vangstbeperkingen, zeefgroottes, weekendverboden enzovoort. Maatregelen die zonder enige twijfel zijn toegestaan onder de geldende regels.

PO Danske is van mening is dat zij steeds binnen de kaders van de geldende marktordening heeft gehandeld. De rechtbank constateert terecht dat uit de jurisprudentie blijkt dat de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid boven de doelstellingen van het mededingingsrecht staan. De vangst van garnalen is gereguleerd in evenbedoelde verordening, die een direct uitvloeisel is van artikel 33 EG (thans artikel 39 VWEU). Productenorganisaties hebben een regulerende bevoegdheid toegewezen gekregen door de communautaire wetgever om vorm te geven aan de geldende marktordening in de sector visserij. De geldende verordeningen op het terrein van de visserij geven aan producentenorganisaties ruime bevoegdheden. Vanuit mededingingsrechtelijk perspectief zijn dit weliswaar zeer verstrekkende bevoegdheden die diep ingrijpen in de normale marktverhoudingen, maar daar heeft de communautaire wetgever nu eenmaal expliciet voor gekozen. Dit is neergelegd in zowel Verordening (EEG) 3759/92, als in Verordening (EG) nr. 104/2000 van de Raad van 17 december 1999 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector visserijproducten en producten van de aquacultuur (Pb L 17, blz. 22), waarbij Verordening nr. 3759/92 met ingang van 1 januari 2001 is ingetrokken en vervangen (hierna: Verordening (EG) nr. 104/2000), en ook in Verordening (EG) 1767/2004 van de Commissie van 13 oktober 2004 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2318/2001 wat betreft de erkenning van producentenorganisaties in de sector visserij en aquacultuur (Pb L 315, blz. 28; hierna Verordening (EG) 1767/2004).

Producentenorganisaties zoals PO Danske hebben de wettelijke taak gekregen stabilisatie van de markt te bevorderen door onder meer de tenuitvoerlegging van vangstprogramma's, het concentreren van aanbod en de prijsregulering. Een instrument dat zij bijvoorbeeld kunnen hanteren is het zeer verstrekkende gebruik van ophoudprijzen. Onder het niveau van de ophoudprijs mag de visser geen garnalen meer verkopen. Een draconische en onwenselijke maatregel. De aangeboden garnalen worden immers tegen de ophoudprijs doorgedraaid, hetgeen betekent dat ze vernietigd worden en de vissers hiervoor gecompenseerd worden met subsidie uit Brussel. Wat hier van zij, duidelijk is dat voor de visserij een regime in het leven is geroepen waarin de vraag op het aanbod wordt afgestemd en met vaste prijzen, zoals de ophoudprijs wordt gewerkt. Het betreft elementen die onder normale (markt)omstandigheden flagrant in strijd zijn met de mededingingsregels, maar dat is nu juist het typische van een marktordening. NMa heeft continu geworsteld met de toepassing van de geldende Europese marktordeningsregels in verhouding tot de reguliere mededingingsrecht. Dit is ook door de rechtbank geconstateerd.

De producentenorganisaties hebben invulling willen geven aan hun taak door het Trilateraal Overleg tussen producentenorganisaties. Er kan geen twijfel over bestaan dat dit overleg tussen producentenorganisaties ook is gedekt door de geldende regels. Het feit dat het overleg grensoverschrijdend was doet daar niet aan af. Verordening (EG) nr. 1767/2004 heeft bevestigd dat grensoverschrijdende samenwerking tussen producentenorganisaties was en is toegestaan. NMa heeft dit reeds erkend in het besluit op bezwaar van 28 december 2004 (randnummer 82).

De rechtbank hangt haar analyse op aan het feit dat de groothandelaren aanzaten bij het Trilateraal Overleg en stelt dat in de regelgeving geen rol is weggelegd voor groothandelaren waardoor het gehele Trilateraal Overleg buiten de marktordening valt. De rechtbank is hier te formalistisch omgegaan met de toepassing van de marktordeningsregels. Dat de rol van de groothandel niet uitdrukkelijk staat beschreven in de regelgeving, impliceert niet dat daarom het gehele Trilateraal Overleg en de daar besproken zaken in één keer in zijn geheel buiten de geldende regelgeving vallen. De groothandel is op uitnodiging van de producentenorganisaties informatie komen geven betreffende marktomstandigheden en de actuele voorraden. Deze informatie was nuttig en goed om met passende, niet te verstrekkende maatregelen - zoals vangstbeperkingen of weekendverboden - te komen. Vraag en aanbod waren op deze wijze beter op elkaar afgestemd. Dit heeft positief bijgedragen aan de verwezenlijking van de rol die de producentenorganisaties is toegekend binnen de geldende marktordening. De vangstbeperkingen die zijn overeengekomen binnen het kader van het Trilateraal Overleg op basis van informatie van de groothandelaren of zelfs in samenspraak met de groothandel, vallen binnen het kader van de marktordening en hebben ertoe hebben bijgedragen dat de doelstellingen van de marktordening beter konden worden ingevuld.

5.3 In de derde grief heeft PO Danske aangevoerd dat onjuist is de analyse van de rechtbank die resulteert in de stelling dat de uitzondering van Verordening nr. 26 juncto artikel 33 EG niet van toepassing is.

Voor zover de gedragingen in het algemeen en de rol van PO Danske in het bijzonder niet binnen het kader van de geldende marktordening vallen, is de in Verordening nr. 26 opgenomen uitzondering van toepassing. Deze verordening stelt bepaalde afspraken vrij van het kartelverbod indien deze dienen ter verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 33 EG. De toets is of zodanig rekening is gehouden met bepaalde doelstellingen, dat NMa zekerheid heeft verkregen dat de afspraken de verwezenlijking van andere doelstellingen in de weg hebben gestaan. Dat NMa die zekerheid heeft verkregen, heeft de rechtbank aangenomen, maar het deugdelijk onderzoek dat daarvoor noodzakelijk is, is nimmer uitgevoerd. Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, niet kan worden vastgesteld dat de doelstelling van het verzekeren van redelijke prijzen bij de levering aan gebruikers enige rol heeft gespeeld in het besluitvormingsproces van de bij het Trilateraal Overleg betrokken partijen, is een ongefundeerd verwijt waarvoor geen steun in het dossier is te vinden. De producentenorganisaties hebben een wettelijke rol in de geldende marktordening gekregen en hebben deze steeds zo goed mogelijk willen invullen. Steeds werd rekening gehouden met de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 33 EG. Dit artikel is de basis van de geldende marktordening. De producentenorganisaties wogen vanuit hun positie continu alle voor- en nadelen af. Dat bepaalde doelstellingen soms zwaarder wegen dan andere is logisch en houdt direct verband met de rol die zij hebben in de geldende marktordening. Het is een ongefundeerd verwijt te stellen dat de producentenorganisaties hier niet zorgvuldig mee zijn omgegaan.

PO Danske bestrijdt de overweging van de rechtbank dat zij geen rekening heeft gehouden met het verzekeren van redelijke prijzen aan eindgebruikers. De afspraken in het Trilateraal Overleg leidden immers ertoe dat vraag en aanbod beter op elkaar waren afgestemd. In het algemeen kan gesteld worden, en dat is zeker het geval voor de onderhavige situatie, dat een betere afstemming van vraag en aanbod juist een gunstig effect heeft op de prijzen.

5.4 In de vierde grief heeft PO Danske aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat NMa onvoldoende heeft onderzocht of ten gevolge van de in het kader van het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken de mededinging daadwerkelijk beperkt was.

Voor zover de afspraken binnen het Trilateraal Overleg en meer in het bijzonder de rol van PO Danske niet binnen de geldende marktordening vallen en de vrijstelling van Verordening nr. 26 niet van toepassing is, dan geldt dat NMa de door hem vastgestelde inbreuken dient te bewijzen en de elementen dient te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk bewijzen. Twijfel bij de rechter dient in het voordeel van de onderneming te worden uitgelegd. Hetgeen ten aanzien van de eerste grief is opgemerkt over de betrokkenheid van PO Danske bij de afspraken betreffende minimumprijsgaranties is voldoende reden tot twijfel omtrent de betrokkenheid van PO Danske aan afspraken betreffende minimumprijsgaranties. De rechtbank concludeert voorts dat enkel het gegeven dat groothandelaren aan het Trilateraal Overleg hebben deelgenomen, leidt tot een overtreding van het kartelverbod. De rechtbank heeft daarbij onvoldoende gemotiveerd waarom de enkele constatering dat zij betrokken waren bij dit overleg, leidt tot overtreding van het kartelverbod, een en ander bezien in het licht van de marktordening.

De rechtbank stelt bovendien ten onrechte dat de afspraken betreffende de vangstbeperkingen en de minimumprijs(garanties) ertoe strekken de mededinging te beperken. Terecht merkt de rechtbank op dat de beoordeling of een overeenkomst of een deel daarvan al dan niet strekt tot beperking van de mededinging of die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de overeenkomst met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. NMa heeft steeds verzuimd aan de hand van een deugdelijke analyse van alle hiervoor genoemde en in de uitspraak van het College van 28 oktober 2005 (AWB 04/794 en 04/829, Modint, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AU5316) beschreven criteria aan te tonen dat de afspraken in het Trilateraal Overleg, voor zover deze buiten de marktordening zouden vallen, er inderdaad toe strekken de mededinging te beperken. Ook de rechtbank gaat hier niet op in, maar constateert enkel dat de gevolgen van afspraken met betrekking tot de prijs duidelijk waren, namelijk dat beneden een bepaald prijsniveau geen garnalen werden aangekocht en de prijsconcurrentie hierdoor aan banden werd gelegd. Deze constatering is ongefundeerd, terwijl geen blijk is gegeven van enig onderzoek naar de daadwerkelijke effecten op prijzen en naar de vraag of de prijsconcurrentie daadwerkelijk aan banden is gelegd. In zijn algemeenheid kan betoogd worden dat zonder de afgesproken vangstbeperkingen en minimumprijsgaranties de markt er niet anders zou hebben uitgezien. Daarbij moet de economische context waarin de overeenkomst toepassing vindt in overweging worden genomen, waarbij rekening moet worden gehouden met de doelstellingen van partijen, de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert. PO Danske kan zich voorstellen dat minimumprijsgaranties die tegenover vangstbeperkingen werden gesteld vanuit concurrentieoogpunt neutraal of zelfs mededingingsbevorderend kunnen werken. De afspraken in het Trilateraal Overleg leidden immers ertoe dat vraag en aanbod beter op elkaar waren afgestemd. Een betere afstemming van vraag en aanbod heeft, zoals hiervoor al opgemerkt, juist een gunstig effect op de prijzen.

PO Danske kan zich dan ook niet vinden in de conclusie dat de afspraken de strekking hebben de mededinging te beperken in het licht van alle feiten en omstandigheden. Deze conclusie is bovendien ongemotiveerd gebleven. Zelfs al wordt geconcludeerd dat de gemaakte afspraken wel de strekking hebben de mededinging te beperken, heeft het College in de uitspraak van 7 december 2005 (AWB 04/237 en 04/249, Secon, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AU8309) overwogen dat het kartelverbod niet van toepassing is indien het effect op de mededinging niet merkbaar is en dat de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert, dient te worden betrokken in de beoordeling. Ook in casu dient rekening te worden gehouden met de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten dan wel producten en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.

5.5 In de vijfde grief heeft PO Danske aangevoerd dat voor zover NMa al tot een sanctie had kunnen besluiten, er, gezien onderhavige feiten en omstandigheden, slechts ruimte bestaat voor een symbolische boete van maximaal € 1.000,-, althans een aanzienlijk gematigde boete.

Uit de jurisprudentie blijkt dat de hoogte van de boete volledig dient te worden getoetst, waarbij alle omstandigheden en relevante feiten in aanmerking moeten worden genomen. Daarbij moet ingevolge artikel 3:4, tweede lid Awb en artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) worden nagegaan of er evenredigheid bestaat tussen de ernst van de verweten gedragingen, de mate van verwijtbaarheid en de hoogte van de boete. Schending van deze norm dient te leiden tot verlaging van de boete of zelfs tot het geheel afzien van een boete, zoals is bevestigd in de uitspraak van het College van 12 maart 2004 (AWB 03/916 en 03/946, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AO6479).

Weliswaar heeft de rechtbank een aantal door PO Danske aangevoerde omstandigheden meegewogen bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk en de hoogte van de boete, maar een aantal omstandigheden heeft zij ook ten onrechte buiten beschouwing gelaten.

De aanwezigheid van de garnalenhandelaren tijdens het Trilateraal Overleg leidt er volgens de rechtbank toe dat sprake is van een zware overtreding van de mededingingsregels. Dat PO Danske slechts betrokken was bij afspraken omtrent vangstbeperkingen en de discussies met betrekking tot minimumprijsgaranties volledig langs haar heen gingen, is daarbij ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Opvallend is dat de rechtbank constateert dat de regels betreffende de marktordening moeilijk te interpreteren zijn, maar wel tot de conclusie komt dat sprake is van een overtreding die de strekking heeft de mededinging te beperken. Dat is niet met elkaar te rijmen.

De rechtbank verwijt PO Danske en de andere partijen bovendien dat zij niet op enig moment hebben onderzocht in hoeverre de afspraken geoorloofd waren. De rechtbank overweegt weliswaar dat de betrokken producentenorganisaties ermee bekend dienden te zijn dat dergelijke afspraken gewoonlijk op vergaande wijze de concurrentie kunnen belemmeren, maar de vraag is of dat PO Danske nu echt is te verwijten. Vangstbeperkingen en andere maatregelen binnen het kader van een marktordening hebben van zichzelf al verstrekkende concurrentiebelemmerende effecten. Dat is juist het kenmerk van een marktordening, waar als het ware een eigen concurrentiesysteem geldt. Tegen deze achtergrond moet worden betwijfeld of PO Danske, op het moment dat de groothandelaren deelnamen om informatie te verstrekken betreffende de marktontwikkelingen en voorraden, zich had moeten afvragen of dat enkele feit haar in strijd met de mededingingsregels deed handelen. Overigens kunnen enkele van de hierna aangevoerde omstandigheden ook in aanmerking worden genomen bij de overwegingen die moeten leiden tot het opleggen van een symbolische boete.

Indien een boete al op zijn plaats zou zijn en het College van oordeel zou zijn dat er geen ruimte is voor alleen een symbolische boete dan dient de boete op basis van de volgende argumenten aanzienlijk te worden gematigd.

Onderhavige procedure heeft erg lang geduurd en wel zo lang dat sprake is van schending van het beginsel van berechting binnen een redelijke termijn. Overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot vermindering van de boete of zelfs tot het geheel vervallen van de boete.

De boete voor PO Danske staat niet in verhouding tot de boete voor de andere producentenorganisaties. PO Danske is een kleine speler in de garnalensector met een beperkt aantal leden garnalenvissers (25). Ook staat de boete per lid niet in verhouding tot die per lid van de andere producentenorganisaties. De boete is daarmee in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De aanname van de rechtbank dat het beperkte ledental wordt gecompenseerd door het feit dat PO Danske's leden een grotere vlootcapaciteit bezitten is onjuist. PO Danske's schepen zijn niet groter dan de schepen van hun Nederlandse of Duitse collega vissers en in veel gevallen zelfs kleiner en hebben in ieder geval geen grotere capaciteit. De verschillen in omzet die NMa meent te bespeuren tussen de Deense leden en de andere vissers, zijn naar PO Danske aanneemt gebaseerd op de opgegeven omzet. PO Danske heeft er geen zicht op of de opgegeven cijfers door alle partijen overeenstemmen met de omzet per lid, maar in ieder geval komt het haar zeer onwaarschijnlijk voor dat de Nederlandse en Duitse leden minder omzetten dan haar leden. Bovendien wordt een Deense visser verhoudingsgewijs nu harder gestraft voor deze kwestie dan een Nederlandse of Duitse collega. Dat is opmerkelijk gezien het feit dat de uiteindelijke verdiensten van de garnalenvissers niet veel van elkaar afwijken.

PO Danske onderschrijft het standpunt van de rechtbank dat geen sprake is van een zeer zware overtreding, maar anders dan de rechtbank meent zij dat hooguit sprake is van een minder zware overtreding. Zoals de rechtbank overweegt, hebben de producentenorganisaties uitvoering proberen te geven aan een door de communautaire wetgever opgedragen taak. Nimmer is sprake geweest van een andere doelstelling dan het vervullen van die taak. Het zij bovendien herhaald dat een marktordening een eigen mededingingsrechtelijk regime kent. Producentenorganisaties mogen onder meer ingrijpen in de markt en hoeveelheden aanpassen aan de eisen van de markt, alsook maatregelen nemen met betrekking tot de concentratie van het aanbod en de regularisering van de prijzen. Maatregelen die normaal gesproken als mededingingsbeperkend worden gezien. Het betreft hier echter niet de beoordeling van een normale mededingingsafspraak. Er geldt een marktordening en dat brengt met zich dat in het geval dat partijen zich eventueel net buiten de kaders van een dergelijke marktordening begeven, dit niet meteen als een zware overtreding van de mededingingsregels kan worden gezien. Hooguit is dan sprake van een lichte overschrijding van de bevoegdheden en eventueel de mededingingsregels. NMa heeft in deze zaak ruim vier jaar geworsteld met de toepassing van mededingingsregels waarbij hij steeds van positie wisselde en bovendien te rade moest gaan bij de Commissie omdat hij er zelf niet uitkwam. Onder de geschetste omstandigheden is sprake van een minder zware overtreding zoals verwoord in randnummer 13 van de Richtsnoeren boetetoemeting m.b.t. opleggen boetes Mededingingswet (Stcrt 2001, nr. 248, p. 90) (hierna: Richtsnoeren).

Het verwijt van de rechtbank dat de producentenorganisaties zich er niet van bewust waren dat dergelijke afspraken op gespannen voet stonden met de mededingingsregels en dat zij niet hebben onderzocht in hoeverre de afspraken geoorloofd waren onder de mededingingsregels, toont aan dat in deze procedure steeds over het hoofd wordt gezien dat in een marktordening juist maatregelen zijn toegestaan die in een normale marktsituatie altijd op gespannen voet staan met de mededingingsregels of zelfs ten strengste verboden zijn onder diezelfde regels. De communautaire wetgever bevordert nu juist ingrijpende maatregelen en afspraken omwille van de doelstellingen van het geldende landbouwbeleid. Onder die omstandigheden kan PO Danske niet worden verweten dat zij zich niet heeft gerealiseerd dat zij mogelijk in strijd met de mededingingsregels handelde.

Ten slotte heeft de rechtbank ook de volgende omstandigheden ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Aangezien PO Danske niet heeft deelgenomen aan afspraken omtrent minimumprijsgaranties, kan zij niet op dezelfde voet worden gestraft voor haar deelname aan het Trilateraal Overleg. Voorts heeft PO Danske zich nimmer gebonden geacht aan de gemaakte afspraken en liet zij haar vissers in de praktijk daarvan afwijken. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft zij dit aannemelijk gemaakt. Verwezen wordt onder meer naar de verklaring van Sekkelund. Verder was sprake van instemming van en ondersteuning door verschillende instanties en autoriteiten, waaronder het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Voedselveiligheid (hierna: LNV), het Productschap Vis, de Deense autoriteiten en de Commissie. Daarbij heeft de Commissie zelfs subsidie verleend voor het Trilateraal Overleg. Ook is het Trilateraal Overleg eerder beoordeeld door de rechter (rechtbank Alkmaar en hof Amsterdam) die oordeelde dat de gedragingen niet in strijd waren met de mededingingsregels. Bovendien heeft de Commissie zich nooit eerder uitgelaten over deze sector. Onder dergelijke omstandigheden is het niet ongebruikelijk dat geen ofwel een gematigde sanctie wordt opgelegd. Dit is ook door de Adviescommissie aangegeven in haar advies. Ten slotte was geen sprake van een heimelijk karakter van het Trilateraal Overleg.

Besluit van 12 december 2006

5.6 In de zesde grief heeft PO Danske aangevoerd dat het besluit van 12 december 2006 geen recht doet aan de uitspraak van de rechtbank en in strijd is met het motiveringsbeginsel neergelegd in artikel 7:12 Awb. De rechtbank heeft NMa opgedragen opnieuw een beslissing te nemen ten aanzien van de hoogte van de boete, een en ander met inachtneming van haar uitspraak, meer in het bijzonder de vaststelling dat de kwalificatie van de boete niet als zeer zwaar, maar als zwaar moet worden aangemerkt. De rechtbank oordeelde dat in dat kader van belang is dat (-) de regels van de gemeenschappelijke marktordening inzake vis moeilijk te interpreteren zijn, waarbij vooral wordt gedoeld op de in artikel 4 van Verordening (EEG) 3759/92 opgenomen bevoegdheid de aangeboden hoeveelheden aan te passen aan de eisen van de markt en maatregelen die kunnen worden genomen in het kader van de concentratie van het aanbod en de regularisering van de prijzen en (-) de producentenorganisaties uitvoering hebben willen geven aan een aan hen door de communautaire wetgever opgedragen taak, waarbij duidelijk is dat zij over de taak beschikken om een wezenlijke bijdrage te leveren aan het goede functioneren van de geldende marktordening. De rechtbank overweegt dat deze omstandigheden aan de basis liggen van haar beslissing de afspraken als minder zwaar te kwalificeren.

Het besluit van 12 december 2006 geeft er echter geen enkele blijk van dat door NMa met deze omstandigheden rekening is gehouden en daarmee is dit besluit niet met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank genomen. NMa volstaat in randnummer 35 en 36 van het besluit met een verwijzing naar het advies van de Adviescommissie, waarin op andere gronden tot toepassing van boetefactor 1 wordt geconcludeerd. NMa stelt daarbij overigens zelf al dat de overwegingen van de rechtbank niet overeenstemmen met de argumentatie van de Adviescommissie. Los van het feit dat het advies kennelijk uitgaat van een andere kwalificatie, doet NMa het voorkomen dat de rechtbank de niet heldere juridische context waarin de producentenorganisaties moesten opereren als enige grond voor de verlaging van de boete beschouwt. Hiermee laat NMa de constatering dat de producentenorganisaties uitvoering hebben willen geven aan een door de communautaire wetgever opgedragen taak ten onrechte buiten beschouwing. NMa gaat aldus niet in op alle door de rechtbank geformuleerde overwegingen die hebben geleid tot een andere – minder zware – kwalificatie van de overtreding en die, gelet op de omstandigheden van het geval, uit de aard der zaak moeten leiden tot (toepassing van) een beduidend lagere boete(factor).

5.7 In de zevende grief heeft PO Danske aangevoerd dat het besluit van NMa om de boetefactor op 1 te stellen niet logisch is in het licht van deze kwestie en in het licht van de toepasselijke Richtsnoeren.

NMa heeft in het besluit van 28 december 2004 tot de kwalificatie “zeer zwaar” besloten en daarbij de hoogte van de boetefactor in het licht van de omstandigheden op 1,5 gesteld. Het betreft de laagst mogelijke factor binnen de bandbreedte die wordt gehanteerd in geval van zeer zware overtredingen. Het is onlogisch en niet consistent dat NMa, op het moment dat de rechtbank in haar uitspraak concludeert dat de kwalificatie “zwaar” is en niet “zeer zwaar”, de boetefactor op 1 stelt. Boetefactor 1 is precies het midden van de bandbreedte die wordt gehanteerd in geval van een zware overtreding. Logisch zou zijn om binnen de bandbreedte voor zware overtredingen ook aan de lage kant te blijven: in de buurt van 0 en zeker niet hoger dan 0,5. Ook uit dat oogpunt van speciale en generale preventie is een factor gelegen tussen 0 en 0,5 afdoende. Daarentegen is de gehanteerde boetefactor 1 met de daarbij behorende hoge boete niet noodzakelijk en niet proportioneel.

NMa gaat er aan voorbij dat PO Danske zich naar aanleiding van deze zaak uit iedere vorm van overleg met andere producentenorganisaties heeft teruggetrokken. PO Danske wenst immers ieder denkbaar risico van betrokkenheid bij mededingingsrechtelijk laakbaar gedrag voor de toekomst uit te sluiten, ook al is daarmee het vervullen van de haar toevertrouwde taak uit oogpunt van de gemeenschappelijke marktordening ernstig bemoeilijkt, zo niet onmogelijk geworden.

Uit het oogpunt van generale preventie is het evenmin noodzakelijk een dergelijke hoge boete vast te stellen. De sector heeft sedert de interventies van NMa dusdanige wijzigingen ondergaan dat een kans op herhaling effectief is uitgesloten. Het systeem van verkoop via de veiling bestaat niet meer. Alle Nederlandse garnalenvissers varen in navolging van hun Deense collega's inmiddels op contractbasis.

NMa gaat er voorts aan voorbij dat de Adviescommissie, waar NMa zich in het bestreden besluit bij aansluit, haar heeft geadviseerd in deze zaak te volstaan met een bestraffende tik op de vingers, naast het middel van de last onder dwangsom. De boete van € 171.000,- kan bezwaarlijk als zodanig worden aangemerkt.

6. Het standpunt van PO Wieringen

PO Wieringen heeft – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd in hoger beroep.

Aangevallen uitspraak

6.1 In de eerste grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat PO Wieringen artikel 81, eerste lid, EG en artikel 6, eerste lid, Mw heeft overtreden.

6.2 In de tweede grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de door de PO Wieringen en de andere producentenorganisaties gehanteerde instrumenten van de hoeveelheidsbeperking en de prijsstelling in de onderhavige zaak er niet toe strekten de mededinging te beperken en dat dientengevolge de gewraakte afspraken niet vallen onder artikel 6 Mw en artikel 81, eerste lid, EG.

Voordat het Trilateraal Overleg werd ingesteld werden de aan te landen hoeveelheid en de prijs die de garnalenvisser ontvangt, unilateraal vastgesteld door de garnalenhandelaren. Dit vormde een onbevredigende situatie voor de producentenorganisaties en de vissers, omdat zij geen enkele grip meer hadden op hun deel van de markt. De oprichting van het Trilateraal Overleg en de aldaar gemaakte afspraken vonden plaats in het kader van de gemeenschappelijke marktordening en het doel van de EG een gemeenschappelijke markt te creëren. De producentenorganisaties hebben in dit verband tot taak marktregulerend op te treden, teneinde een evenwichtige marktsituatie te bereiken. Het Trilateraal Overleg had dus niet tot doel de mededinging te beperken.

De markt voor Noordzeegarnalen wordt bepaald door de overheersende positie van Nederlandse groothandelaren, in het bijzonder C en A. Deze twee handelaren beheersen in feite de gehele vraagzijde van de markt en bepalen in de praktijk het prijsniveau en de wekelijkse aanlandquota voor de aanbodzijde op de Europese markt.

NMa doet in haar sanctiebeleid in strijd met de realiteit veronderstellen dat in de garnalensector sprake is van een markt van volledige concurrentie, waarin een aantal marktordenende regels gelden. NMa had echter met de feitelijke marktomstandigheden rekening dienen te houden conform de uitspraak van het Hof van Justitie van 30 juni 1966 (56/65, Société La Technique Minière tegen Maschinenbau Ulm GmbH, Jur. blz. 392). Uit dit arrest volgt tevens dat NMa rekening had moeten houden met de omstandigheid dat de afspraken in het kader van het Trilateraal Overleg noodzakelijk waren om voor de garnalenvissers een serieuze positie op de markt te veroveren. Verdedigd kan worden dat de aard van de overeenkomst een stabiliserend en regulerend effect beoogde, dat de plaats die elk der partijen op de markt innam niet in balans was (ten faveure van de groothandelaren) en dat het belang van de marktpositie van een primaire producent als belangrijk wordt beschouwd (artikel 33 EG).

In het licht van deze overwegingen moet worden nagegaan of NMa bij de beoordeling van de afspraken terecht tot de conclusie is gekomen dat het doel was de mededinging te beperken. Naast de al gegeven argumenten dat de afspraken geen concurrentiebeperkende strekking hadden, is van belang vast te stellen wat het doel van het instellen van minimumprijsafspraken en hoeveelheidsbeperkingen is. Het doel van het instellen van een minimumprijs is het verstoren van de normale ontwikkeling van de prijs op de betreffende markt en het doel van het instellen van een hoeveelheidsbeperking is het beheersen van de kwantiteit die op de markt komt teneinde de aanbodsprijs omhoog te drijven. In casu werd de prijs vastgesteld door de groothandelaren, zodat het verstoren van een normale ontwikkeling van de prijs nauwelijks een doel kon zijn geweest van het Trilateraal Overleg. Integendeel: de bedoeling was een tegenmacht te vormen tegenover de groothandelaren, zodat de prijs door middel van onderhandelingen tussen aanbieder en vrager tot stand zou komen. Hetzelfde geldt voor de hoeveelheidsbeperkingen. Ook die werden – voor het Trilateraal Overleg – opgelegd door de groothandelaren. Met het Trilateraal Overleg kwam meer evenwicht in de markt waardoor de quota door middel van onderhandelingen werden vastgesteld. In dit kader wordt vermeld dat het producentenorganisaties op grond van artikel 8 Verordening (EEG) 3759/92 is toegestaan op bepaalde markten prijsregulerende maatregelen te treffen. Waar NMa stelt dat met de litigieuze afspraken van het Trilateraal Overleg het uitgangspunt van marktwerking en mededinging geheel is verlaten, kan als tegenargument opgeworpen worden dat een en ander nogal afhangt van hoe bestendig een overvloedige aanlanding is.

Het doel van de litigieuze afspraken was de vissers de mogelijkheid te bieden als een gelijkwaardige handelspartner op te treden. Immers, de Noordzeegarnaal werd door middel van het Trilateraal Overleg dermate gebundeld op de markt afgezet dat de groothandelaren enigszins rekening moesten houden met de belangen van de vissers – via de producentenorganisaties – en niet meer eenzijdig de marktvoorwaarden konden dicteren. Voorts was het doel de concurrentie tussen de groothandel en de producentenorganisaties in verticale zin te bevorderen en aan de doelstellingen van het gemeenschappelijk visserijbeleid en artikel 33 EG te voldoen.

6.3 In de derde grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank bij haar onderzoek naar de toepasselijkheid van artikel 81, eerste lid, EG, geen rekening heeft gehouden met de concrete situatie waarin de gewraakte afspraken effect sorteren, in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (rule of reason).

Het instellen van het Trilateraal Overleg en de aldaar gemaakte afspraken waren objectief noodzakelijk om de werkelijke omstandigheden waarin de markt functioneerde te wijzigingen in een meer evenwichtige en om teveel marktmacht bij de groothandelaren weg te nemen. Niet vergeten moet worden dat de garnalenvissers in een afhankelijkheidsrelatie tot de groothandel staan en dientengevolge bij voorbaat niet veel onderhandelingsruimte hebben.

6.4 In de vierde grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte conform het bestreden besluit de markt voor Noordzeegarnalen als de productmarkt van de onderhavige zaak heeft beschouwd.

Opmerkelijk is dat NMa als uitgangspunt voor de productmarkt de groothandelaren neemt. Voor hen is de Noordzeegarnaal inderdaad bijzonder geschikt om in een constante behoefte te voorzien, omdat zij grote investeringen in pelcapaciteit in onder andere Marokko hebben gedaan en ten behoeve daarvan een uitgebreid transportnetwerk hebben opgebouwd. Dit is temeer opmerkelijk vanwege de toch al royale marktpositie van de groothandelaren. Door dit standpunt van NMa wordt de positie van de groothandelaren welhaast nog versterkt ten opzichte van de garnalenvissers en zal er nooit enige mededinging plaatsvinden op deze markt. Dit lijkt tegengesteld aan het doel van het mededingingsbeleid.

Een analyse van de productmarkt volgens de criteria uit het arrest van het Hof van Justitie van 14 februari 1978 (27/76, United Brands, Jur. 1978, blz. 207) leidt tot een geheel ander beeld. Om als een productmarkt te kunnen gelden, moet de Noordzeegarnaal zich op grond van zijn bijzondere kenmerken dermate duidelijk van andere garnalen en/of zeevruchten onderscheiden, dat vervanging hiervan slechts in beperkte mate mogelijk is en concurrentie hiermee nauwelijks mogelijk is. Bij een dergelijke analyse zal het niet moeilijk zijn vast te stellen dat Noordzeegarnalen een species zijn van de garnalenfamilie die circa 200 soorten bevat. Noordzeegarnalen zijn voor de consument substitueerbaar door andere soorten garnalen of visproducten. Zo vormt de Noordse garnaal een prima substituut.

Bovendien is het van belang de gevoeligheid van de consument voor prijsveranderingen te bepalen. Als een geringe prijsverhoging van het betreffende product leidt tot een grote vermindering van de vraag naar het product, is het waarschijnlijk dat deze producten tot dezelfde markt behoren. Het behoeft nauwelijks betoog dat de consument zal overstappen als de prijs van de Noordzeegarnaal omhoog zou gaan. De relevante geografische markt bestaat volgens NMa uit Nederland, Duitsland en Denemarken. Ook hier neemt NMa de groothandel als uitgangspunt voor de bepaling van de markt. Als wordt uitgegaan van de hele Europese Unie als geografische markt en/of een ruimere productmarkt wordt genomen, vallen de marktaandelen veel lager uit dan NMa nu heeft vastgesteld en sorteren de afspraken geen dan wel nauwelijks mededingingsbeperkend effect. Dientengevolge zijn artikel 6 Mw en artikel 81, eerste lid, EG, niet van toepassing op de in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken.

6.5 In de vijfde grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank en NMa ten onrechte niet hebben onderkend dat een betere marktanalyse tot de conclusie leidt dat de gewraakte afspraken binnen het Trilateraal Overleg een dermate geringe afbreuk hebben gehad op de concurrentie, dat niet gesteld kan worden dat deze merkbaar is geweest. Dientengevolge is artikel 6 Mw niet van toepassing.

Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie is het verbod van artikel 81 EG alleen van toepassing, als een mededingingsafspraak de concurrentie merkbaar beperkt. Dit begrip is in de jurisprudentie van het Hof van Justitie nader uitgewerkt en de Commissie heeft ten behoeve van middelgrote en kleine ondernemingen in haar zogenaamde bagatelbekendmaking kwantitatieve grenzen aangegeven. Beneden deze grenzen zal zij in de regel niet tegen een kartel optreden.

Hoewel volgens de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet deze bekendmaking buiten beschouwing dient te blijven, ligt in de rede dat voor de interpretatie van het verbod van mededingingsafspraken in artikel 6 Mw de jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot het merkbaarheidsvereiste mede richtinggevend is. Het Hof van Justitie beoordeelt de merkbaarheid in het licht van de economische en juridische context van de desbetreffende afspraak en zijn strekking en gevolg met inbegrip van de cumulatieve gevolgen van parallelle afspraken. Het Hof van Justitie hanteert geen kwantitatieve criteria, maar betrekt in zijn overwegingen of de desbetreffende afspraak een onbetekenend effect op de markt heeft, in aanmerking genomen de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de markt voor het product of de dienst in kwestie.

6.6 In de zesde grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank de gedragingen van de producentenorganisaties met betrekking tot hun betrokkenheid bij het Trilateraal Overleg, zo al sprake is van een overtreding, ten onrechte als een zware overtreding heeft gekwalificeerd en niet als een overtreding ter zake waarvan hen geen verwijt kan worden gemaakt.

NMa heeft bij zijn onderzoek naar deze overtreding inlichtingen ingewonnen bij de Commissie. Niet kan worden gesteld dat de consultatie alleen heeft plaatsgevonden in het kader van de goede samenwerking tussen de Commissie en NMa. Uit de accenten die NMa in het rapport, het besluit van 14 januari 2003, het bestreden besluit en het verweerschrift legt, blijkt dat de interpretatie van Verordening (EEG) 3759/92 voor hem geen eenvoudige aangelegenheid was. In het rapport steunt NMa volledig op de brief van de Commissie van 6 juni 2000. Hoewel het standpunt van NMa over de niet toepasselijkheid van deze verordening niet is veranderd, treden duidelijk accentverschillen op in de argumentatie, die zich niet hadden voorgedaan indien de interpretatie van deze marktordening geen problemen had opgeleverd.

In de tweede plaats hebben de betrokken producentenorganisaties getracht uitvoering te geven aan een aan hen door de communautaire wetgever opgedragen taak. Hoewel zij daarbij volgens de rechtbank de grenzen van Verordening (EEG) 3759/92 hebben overschreden, kan niet worden ontkend dat zij zowel in het kader van Verordening (EEG) 3759/92 als van Verordening (EG) 104/2000 respectievelijk beschikten en beschikken over de taak om een bijdrage te leveren aan het goede functioneren van deze marktordening.

Gezien de ook volgens de rechtbank niet heldere context waarin de producentenorganisaties moesten opereren, had de rechtbank NMa conform het bepaalde in artikel 56, derde lid, Mw kunnen opdragen de producentenorganisaties geen boete of een last onder dwangsom op te leggen.

De overwegingen van de rechtbank ter zake van de al dan niet verwijtbaarheid van de door de producentenorganisaties in het kader van het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken, zijn voor uitbreiding vatbaar.

Volgens de verklaring van de ter zitting van 13 februari 2006 op verzoek van de PO Wieringen door de rechtbank gehoorde getuige, P, tot 1 januari 2006 voorzitter van het Productschap Vis, hebben de producentenorganisaties ter zake van het Trilateraal Overleg intensief overleg gepleegd met de overheid (het Productschap Vis, het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (LNV) en de Commissie). Zij waren zeer ingenomen met de in het Trilateraal Overleg getroffen regelingen, hebben het Trilateraal Overleg gestimuleerd en daaraan meegewerkt. Voorts heeft P verklaard dat door bewindspersonen en ook door politici aan hem is meegedeeld dat het opleggen van een boete door NMa onrechtmatig was.

Tevens hebben de door NMa aan de producentenorganisaties opgelegde boetes geleid tot maatschappelijke verontwaardiging niet alleen in visserijkringen, maar ook in de Tweede Kamer en bij tal van maatschappelijke instellingen, zelfs bij een organisatie als de Waddenvereniging, die van oordeel is dat de gemaakte afspraken tussen de garnalenvissers de overbevissing en doordraai van garnalen konden voorkomen en in het belang waren van het ecosysteem op de Wadden, waar vooral de Wieringer vissers opereren. Ook de Raad voor de Wadden heeft zich in die zin uitgelaten.

De Minister van Financiën noemde de opgelegde boetes bizar en volgens de Europarlementariërs Maat en Vermeer hebben de Nederlandse garnalenvissers zich georganiseerd zoals de EU dat wil. Hierdoor is de grondslag weg voor de boetes die NMa de producentenorganisaties heeft opgelegd.

Nog in februari 2005 heeft de vaste kamercommissie van LNV met steun van de gehele Tweede Kamer met een zogenaamde commissiebrief de ministers Veerman en Brinkhorst gevraagd om steun en duidelijkheid voor de garnalensector, die dreigt om te vallen. In de brief wordt gevraagd om een generaal pardon voor de garnalenvissers, die ter zake van het Trilateraal Overleg nooit opzettelijk hebben gehandeld en zelfs vanuit de EU onduidelijke regelgeving en vertroebelende signalen hebben gekregen. Ten slotte wordt de bewindslieden erop gewezen dat garnalenvissers, door nood gedwongen, thans op grote schaal afnamecontracten afsluiten, waardoor de afslagen buiten werking zijn gesteld en de vrije mededinging juist als resultaat van het ingrijpen van de NMa is weggenomen.

In de visserijsector is door het optreden van NMa grote onrust ontstaan waardoor de prijzen voor de afzet van garnalen door de vissers zodanig zijn gedaald dat van een crisissituatie kan worden gesproken.

6.7 In de zevende grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in het midden kan blijven in hoeverre de producentenorganisaties signalen van overheidsinstanties hebben ontvangen omtrent de wenselijkheid van het Trilateraal Overleg en of zij op deze signalen hadden mogen vertrouwen.

De rechtbank gaat met deze overweging te kort door de bocht. Uiteraard is van belang dat de producentenorganisaties in het Trilateraal Overleg werden gesteund door de Nederlandse en Europese overheid. Vanwege de Commissie wordt aan het Trilateraal Overleg zelfs subsidie verleend en blijkens de getuigenverklaring van P hebben de producentenorganisaties indertijd in overleg met de overheid, zowel in Den Haag als in Brussel intensief afstemming gepleegd en was de overheid er veel aan gelegen bij het tot stand komen van deze regelingen medewerking te verlenen.

Hoewel ondernemers op hun eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot de mededingingsregels kunnen worden aangesproken, is wat betreft het Trilateraal Overleg duidelijk dat de Europese en Nederlandse overheid dit overleg hebben gestimuleerd (subsidie, instemming) hetgeen, tezamen met de onduidelijke en complexe regelgeving, voor de al dan niet verwijtbaarheid van de producentenorganisaties van doorslaggevende betekenis is. Aangezien de Commissie dit overleg met subsidie steunde en LNV dit overleg stimuleerde en in aanmerking genomen dat deze organisaties, die de beschikking hebben over talloze juristen, zich kennelijk niet bewust zijn geweest van enige overtreding van de mededingingsregels, kan een dergelijke overtreding niet worden verweten aan PO Wieringen met haar niet juridisch geschoolde organisatie.

6.8 In de achtste grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat door haar bij NMa geen aanvraag om ontheffing is gedaan op grond van artikel 17 Mw en artikel 81, derde lid, EG.

PO Wieringen beschikt niet over juridisch geschoold personeel. Zij verkeerde in de veronderstelling dat het Trilateraal Overleg op grond van zijn statuten en huishoudelijk reglement als producentenorganisatie geoorloofd en zelfs geboden was, omdat het daartoe via haar toenmalige advocaat op 31 maart 1998 bij NMa een ontheffing had aangevraagd van Nederlandse en Europese mededingingsregels. Deze aanvraag is door NMa behandeld onder zaaknummer 551/5b67 en bij brief van 1 maart 2001 heeft NMa PO Wieringen bericht dat slechts de aanlandings- en veilverplichting die waren opgenomen in artikel 9, derde lid, van de Statuten en artikel 3 van het Huishoudelijk reglement door de Commissie kennelijk in strijd met artikel 81 EG werden geacht. Toen deze bepalingen door PO Wieringen waren aangepast, ontving zij van NMa de mededeling dat, omdat de statuten en reglementen niet langer in strijd met artikel 81 EG zijn, en er geen sprake is van een mededingingsbeperking op de Nederlandse markt, artikel 6 Mw niet van toepassing lijkt te zijn, en dat dit ertoe heeft geleid dat de grondslag voor de ontheffingsaanvraag ex artikel 17 Mw is komen te vervallen en dat het dossier als gesloten wordt beschouwd. PO Wieringen is er volkomen te goeder trouw vanuit gegaan dat zij de thans bestreden maatregelen (afspraken) op grond van haar (goedgekeurde) statuten mocht nemen.

Volgens de statuten is PO Wieringen onder andere verplicht tot: (-) het waarborgen van een consistent visserijbeleid (-) het bevorderen van een duurzame exploitatie van beschikbare visbestanden op economisch verantwoorde wijze (-) het instellen en instandhouden van beheersbare vissystemen.

In plaats van op 1 maart 2001 aan PO Wieringen te berichten dat haar statuten niet in strijd waren met artikel 81 EG en artikel 6 Mw had het op de weg van NMa gelegen haar te attenderen op haar mogelijke onjuiste uitleg ervan, aangezien NMa reeds sedert

9 februari 2000 onderzoek deed naar mogelijke overtredingen door de producentenorganisaties van artikel 6 Mw in het kader van het Trilateraal Overleg.

In ieder geval heeft PO Wieringen in de volle overtuiging verkeerd dat zij na inwerkingtreding van de Mw per 1 januari 1998 een ter zake doend verzoek tot ontheffing voor haar handelwijze aan NMa had gedaan en dit dient ten minste tot gevolg te hebben dat haar geen boete wordt opgelegd dan wel een op te leggen boete in zeer aanzienlijke mate wordt verminderd.

6.9 In de negende grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de producentenorganisaties tijdens de bijeenkomst van 30 september 1999 in Emmeloord hebben besloten dat, als de nieuwe groothandelaar (F) zich bij een visafslag voor de aankoop van garnalen zou melden, zij deze garnalen bij een prijs van twee gulden boven de met de reguliere afnemers afgesproken minimumprijs zouden ophouden en dat, aangezien geen van de in Nederland gevestigde producentenorganisaties, alsmede C en B en A tijdens dit overleg afstand hebben genomen van deze afspraak, moet worden aangenomen dat zij hiermee hebben ingestemd.

Weliswaar maakte PO Wieringen deel uit van de afspraken binnen het Trilateraal Overleg, maar in de afspraak ten aanzien van F stond zij aan de zijlijn. Zij werd niet geconfronteerd met een nieuwe koper. Deze kocht niet op de visafslag van Den Oever (gemeente Wieringen) alwaar haar vissers/leden hun vis aanvoeren. De actie tegen F is vooral ingeleid door de VEBEGA (branchevereniging voor de groothandel in garnalen). Deze had daar belang bij en heeft met name PO West en PO Vissersbond zover gekregen de fl. 2,-- maatregel aan enkele visafslagen voor te schrijven. PO Wieringen heeft niet aan de betreffende afspraak meegedaan en/of daaraan enige uitvoering gegeven. Daarvan heeft NMa ook geen enkel bewijs geleverd. Dat PO Wieringen bij de bijeenkomst op 30 september 1999 in Emmeloord op uitnodiging aanwezig is geweest, betekent niet dat zij onvoldoende afstand zou hebben genomen van deze afspraak en/of daarmee zou hebben ingestemd.

6.10 In de tiende grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat NMa in redelijkheid kon besluiten aan de betrokken producentenorganisaties een boete op te leggen (in plaats van een last onder dwangsom). De verwijzing van de rechtbank ter zake naar de door NMa aangevoerde argumenten is geen dan wel onvoldoende argumentatie. PO Wieringen verwijst hier naar advies van de Adviescommissie (randnummers 112 e.v.), die van mening is dat uit het boetebesluit onvoldoende blijkt op grond van welke overwegingen de sancties zijn opgelegd in de vorm van boetes, en heeft geadviseerd dit in de heroverweging van het besluit nader te motiveren.

6.11 In de elfde grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat de producentenorganisaties ter zake van het uitsluiten van de nieuwe groothandelaar op de visafslag voldoende zijn gestraft omdat zij de betreffende handelaar een door de rechtbank Alkmaar bepaalde volledige schadevergoeding hebben uitbetaald. PO Wieringen heeft naar aanleiding van een civielrechtelijk vonnis van de rechtbank Alkmaar een schadevergoedingsbedrag van fl. 40.000,-- (30% van de totale schade) betaald aan de uitgesloten handelaar F. Daarmee is zij reeds zwaar en voldoende gestraft. De stelling van NMa dat de totale schadevergoeding (in totaal ongeveer

fl. 130.000,--) door de producentenorganisaties pas is betaald na rechterlijke tussenkomst, snijdt geen hout. De rechterlijke tussenkomst was nodig omdat F de omvang van de door hem geleden schade enorm overdreef en de rechtbank Alkmaar deze schadevergoeding tot redelijke proporties (± 10% van het gevorderde bedrag) heeft teruggebracht.

6.12 In de twaalfde grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar stelling dat zij een vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid is en zij een haar opgelegde boete niet op haar leden-vissers kan verhalen.

Hoewel NMa overweegt in het bestreden besluit dat de producentenorganisaties niet failliet moeten gaan door een op te leggen boete, houdt hij geen rekening met het feit dat PO Wieringen een coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid is. De leden zijn dus niet gehouden om in het tekort bij te dragen. PO Wieringen had blijkens haar in deze procedure reeds overgelegde jaarcijfers in 1998 een omzet van fl. 195.433,03 (€ 88.683,--) en een winst van f 784,-- (€ 355,76). Er zijn ongeveer 102 vissers lid, waarvan 41 garnalenvissers. Daarvan vissen er twee alleen op garnalen en 39 hebben een gemengd bedrijf, dat wil zeggen vissen afwisselend op garnalen en op andere vissoorten.

PO Wieringen, die namens haar leden onderhandelt maar zelf geen garnalen verkoopt, is niet in staat een hoge boete te betalen en kan deze gezien haar juridische vorm niet op haar leden verhalen. Zulks nog afgezien van het feit dat van haar 102 leden 61 geen garnalenvissers zijn.

6.13 In de dertiende grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de door haar overgelegde doctoraalscriptie van 1 augustus 2005 getiteld: ‘Marktordening en Mededinging, de krachtmeting van de crangon crangon’. In deze scriptie wordt bepleit dat de nationale en Europese mededingingsregels niet van toepassing waren op de afspraken waarop het sanctie besluit van NMa inzake de garnalensector (Trilateraal Overleg) betrekking heeft. PO Wieringen, die zich schaart achter de inhoud en conclusies van deze scriptie, waarvan ook LNV met instemming heeft kennisgenomen, verzoekt het College dit werkstuk in zijn beschouwingen te betrekken.

Besluit van 12 december 2006

6.14 In de veertiende grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat NMa haar in het besluit van

12 december 2006 ter zake van de uitsluiting van de nieuwe handelaar nog altijd over één kam scheert met de andere drie Nederlandse producentenorganisaties en de handelaren C en A. Hoewel zij niet was betrokken bij de afspraak met betrekking tot uitsluiting van F en deze betrokkenheid slechts wordt afgeleid uit aanwezigheid van twee van haar bestuursleden op de bijeenkomst op 30 september 1999 te Emmeloord. PO Wieringen heeft noch bij de totstandkoming van enige afspraak, noch bij de uitvoering daarvan enige rol gespeeld. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, kan niet worden volgehouden dat de enkele aanwezigheid bij een vergadering van het Trilateraal Overleg dient te leiden tot het opleggen aan PO Wieringen van een boete van € 281.101,-- (-45%).

De wijze waarop F tijdens evenbedoelde bijeenkomst door de heren Nooitgedagt en G werd behandeld, is door F weergegeven in een door PO Wieringen overgelegde notariële verklaring van 10 februari 2006. Hieruit blijkt, aldus PO Wieringen, dat de blokkaderegeling met de fl. 2,-- verhoging vooral door G is bedacht en is gevoerd om de door C wegens onenigheid met hem ontslagen Jan Smid te dwarsbomen die kort daarvoor bij F in dienst was gekomen, en dat deze blokkade al voor de bespreking op 30 september 1999 bestond. F verklaart verder dat de producentenorganisaties G gewoon hebben gevolgd omdat ze niet anders konden, want ze waren volledig afhankelijk van C en zaten in de tang. Dit is volgens PO Wieringen onjuist, want PO Wieringen heeft over de wens van C geen afspraak gemaakt en daaraan geen enkele uitvoering gegeven. PO Wieringen heeft in dit verband een verklaring gedateerd 12 februari 2007 van haar secretaris, S, overgelegd waaruit volgens hen blijkt dat niet PO Wieringen maar Nooitgedagt van PO Vissersbond op 30 september 1999 per fax aan de visafslag te Lauwersoog een door hem met de directeur van de visafslag Lauwersoog eerder gemaakte afspraak heeft bevestigd om nieuwe niet-reguliere marktpartijen op dit moment uit te sluiten. Uit deze fax blijkt dat de blokkade geen gevolg is van op 30 september 1999 gemaakte afspraken, maar al een week eerder bestond. Nooitgedagt bevestigt immers in deze fax een afspraak die hij “donderdag jl.” (dat is 23 september 1999) met hem heeft gemaakt. Anders dan Nooitgedagt in de fax doet voorkomen, had hij voor de fax van 30 september 1999 geen machtiging van PO Wieringen gekregen en trad hij niet voor haar op.

Op 16 november 1999 berichtte Nooitgedagt, kennelijk na overleg met zijn advocaten, aan F dat de belemmering was opgeheven. F heeft in de periode van

30 september 1999 tot 16 november 1999 nimmer bij de visafslag Den Oever getracht garnalen te kopen. Hem zou ook geen strobreed in de weg zijn gelegd, want niemand had de visafslag Den Oever gevraagd F van die visafslag te weren. Het eigenmachtig optreden van G en Nooitgedagt in deze blokkadezaak, heeft inmiddels wel tot gevolg gehad dat PO Wieringen, mede door de tunnelvisie van NMa, in deze blokkadezaak is meegesleurd.

PO Wieringen heeft nimmer ontkend dat zij (te goeder trouw en naar eer en geweten) heeft meegedaan aan het Trilateraal Overleg. Maar de deelnemende producentenorganisaties vormden niet, zoals de VEBEGA, een vereniging met leden en met een bestuur dat die de leden kan binden. Alhoewel Nooitgedagt van PO Vissersbond deed voorkomen alsof hij voorzitter van alle producentenorganisaties was, had hij daartoe geen enkele bevoegdheid. G behandelde de handelaren op gelijke wijze. Alleen was daar dan nog wel sprake van een soort vereniging van handelaren (VEBEGA). Uit het feit dat de blokkade, geïnitieerd door C, al voor 30 september 1999 bestond, blijkt dat deze blokkade niet, zoals NMa meent, het gevolg was van afspraken die op 30 september 1999 in Emmeloord zouden zijn gemaakt. Er zijn op die dag tussen producentenorganisaties geen afspraken gemaakt en in ieder geval niet met PO Wieringen. De bespreking die kennelijk door Nooitgedagt en G was belegd om "het probleem F" te bespreken, werd door G vooral aangewend om F de oren te wassen en Nooitgedagt was er als de kippen bij om na deze seance de visafslag in Lauwersoog zijn eerdere afspraak te bevestigen dat "onze" prijs voor nieuwe marktpartijen twee gulden hoger ligt dan de afspraak met de VEBEGA.

Voor zover al een boete moet worden opgelegd omdat PO Wieringen bij de bespreking van 30 september 1999 tegenwoordig is geweest en geen afstand zou hebben genomen van een aldaar (niet-)gemaakte afspraak, dan dienen de geringe mate van haar betrokkenheid en de korte duur van de blokkade te worden beschouwd als verzachtende omstandigheden die tot geen of een veel geringere boete voor PO Wieringen zouden moeten leiden dan een boete van maar liefst € 281.101,--. Voor deze overtreding wordt haar een geldboete opgelegd, die een fractie lager is dan die voor de overtreding die betrekking heeft op deelname aan het Trilateraal Overleg, terwijl die overtreding anderhalf jaar heeft geduurd en van veel grotere invloed is geweest op de markt. Daarbij is van belang dat volgens NMa de bijeenkomst op 30 september 1999 te Emmeloord als belangrijkste aanwijzing voor de betrokkenheid bij de actie tegen F is beschouwd, terwijl NMa nimmer heeft aangetoond wat zich tijdens die bespreking precies heeft afgespeeld.

6.15 In de vijftiende grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat gezien de vele verzachtende omstandigheden die door haar naar voren zijn gebracht, haar deelname aan het Trilateraal Overleg de aan haar opgelegde boete van € 328.243,-- niet rechtvaardigt.

De Adviescommissie stelde een aantal overwegingen vast inzake het Trilateraal Overleg die ook ten aanzien van de hoogte van de boete een belangrijke rol spelen, maar door NMa onvoldoende in aanmerking zijn genomen. PO Wieringen verwijst hier naar die overwegingen (116 en 140 van het advies).

Uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het College blijkt dat de onduidelijkheid van de regelgeving in kwestie een reden kan zijn geen boete of een lagere boete op te leggen. PO Wieringen is dan ook van mening dat NMa ter zake handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aangezien onduidelijkheid van de regelgeving in andere zaken heeft geleid tot het opleggen van geen boete of een lagere boete.

6.16 De zestiende grief betreft een herhaling van de twaalfde grief inzake de draagkracht en vormt een reactie op hetgeen NMa daarover in haar verweerschrift heeft opgemerkt.

Weliswaar kan PO Wieringen in deze zaak als een ondernemingsvereniging worden beschouwd en kan een boete worden berekend naar de omzet van de leden, feit blijft dat zij een op deze wijze berekende aanzienlijke boete niet kan betalen en een dergelijke boete haar faillissement zou betekenen. Zij heeft voldoende aangetoond dat zij niet in staat is hoge boetes te betalen en/of op de leden te verhalen. Onbegrijpelijk is dan ook de stelling van NMa dat zij niet heeft aangetoond dat zij een boete niet op haar leden/vissers kan verhalen, vooral omdat sprake is van een coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid. PO Wieringen vraagt zich af op welke (rechts-)grond zij haar leden een boetebijdrage kan opleggen en op welke wijze zij die bijdrage kan executeren.

In het verweerschrift erkent NMa dat de leden van een vereniging niet automatisch aansprakelijk zijn voor schulden van de vereniging. De stelling van NMa dat de leden wel vrijwillig een bijdrage kunnen leveren om de vereniging in staat te stellen de boete te betalen, is onbegrijpelijk, omdat geen enkel lid van PO Wieringen bereid is op vrijwillige basis bij te dragen aan betaling van enige boete. Als NMa de leden/vissers een boete had willen opleggen, had zij actie moeten ondernemen tegen deze vissers en niet tegen hun coöperatieve vereniging, net zoals zij niet VEBEGA maar individuele leden daarvan, te weten C en A, op hun mededingingsgedrag heeft aangesproken.

Bovendien hebben de leden/vissers van PO Wieringen persoonlijk part noch deel gehad aan de uitsluiting van F en hebben zij niet deelgenomen aan het Trilateraal Overleg en zich moeten houden aan de door PO Wieringen voorgeschreven vangstbeperkingen en prijzen omdat zij, als zij zich niet aan deze voorschriften hielden, het risico liepen daarvoor te worden bestraft. Het is derhalve ook op die gronden niet alleen onmogelijk, maar ook niet redelijk een boete op de leden/vissers te verhalen.

Voorts heeft de Adviescommissie reeds overwogen dat indien partijen van oordeel zijn dat een onverkorte instandhouding van de opgelegde boetes zal leiden tot een faillissement of tot een evidente onbillijkheid, zij door NMa in staat dienen te worden gesteld hun ideeën daaromtrent met bewijzen te onderbouwen. Bij een voldoende onderbouwing kan NMa op basis van randnummer 29 van de Richtsnoeren van deze richtsnoeren afwijken (de Richtsnoeren kennen ter zake een factor van 0 tot 1). Ook NMa overweegt in het bestreden besluit (randnummer 348 en 349) dat producentenorganisaties niet failliet moeten gaan door een op te leggen boete, maar hield tot aan het verweerschrift van 29 januari 2007 desalniettemin totaal geen rekening met het feit dat PO Wieringen een door de wet erkende rechtspersoon is in de vorm van een coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid en de opgelegde boete niet kan betalen en/of verhalen. NMa heeft PO Wieringen nimmer in staat gesteld haar stellingen ter zake met bewijzen te onderbouwen en nimmer om bewijs ter zake gevraagd. PO Wieringen is bereid een verklaring van een registeraccountant te overleggen dat zij een hoge boete niet kan betalen en deze niet op de leden kan verhalen.

7. Het standpunt van de Coöperatieve PO’s

De Coöperatieve PO’s hebben – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd in hoger beroep.

Aangevallen uitspraak

7.1 De eerste grief van de Coöperatieve PO’s luidt: Ten onrechte heeft de rechtbank miskend het verweer inzake strijd met het verbod van ultra petita in verband met de uitsluiting van F.

In het boetebesluit werd de deelname aan de uitsluitingsactie in de periode van 1 oktober 1999 tot en met 16 november 1999 enkel aangemerkt als een boeteverhogende omstandigheid. In het bezwaarschrift is verweer gevoerd tegen de boete die was opgelegd met betrekking tot het Trilateraal Overleg en is uitdrukkelijk geen verweer gevoerd tegen de vaststelling van de overtreding met betrekking tot de uitsluitingsactie. De Coöperatieve PO’s hebben zelfs expliciet vermeld af te zien van het maken van bezwaar met betrekking tot de uitsluitingsactie. In het besluit van 28 december 2004 heeft NMa deze uitsluitingsactie als overtreding aangemerkt, waarvoor een afzonderlijke boete is opgelegd. Deze wijziging heeft geleid tot (opgeteld) een hogere boete dan die voor de twee overtredingen is opgelegd. NMa heeft weliswaar in het besluit op bezwaar een boeteverlaging toegepast van 45% (in plaats van 33% in het boetebesluit), zodat uiteindelijk de totale boete opgelegd in het besluit van 28 december 2004 niet hoger uitkomt dan in het oorspronkelijke boetebesluit, maar dit doet niet af aan het feit dat het deel van de totale boete dat ziet op de belemmering van toetreding flink is verhoogd.

In het aanvullende beroepschrift is aangegeven dat de Coöperatieve PO’s, gezien de kwalificatie van de uitsluitingsactie als louter boeteverhogende omstandigheid en niet als zelfstandige overtreding, geen verweer hebben gevoerd tegen de vaststelling door NMa van hun deelname aan de gedraging en de kwalificatie als mededingingsbeperkende gedraging. Hierbij is opgemerkt dat dit ook niet voor de hand lag, aangezien ten aanzien van hen geen separaat rapport is uitgebracht met betrekking tot deelname aan de betreffende gedraging waarop kon worden gereageerd. De rechtbank is niet ingegaan op hetgeen de Coöperatieve PO’s in randnummers 110-119 van het aanvullend beroepschrift hebben aangevoerd, voor zover het de aangevoerde schending van het ultra petita beginsel betrof. Coöperatieve PO's stellen dat NMa het ultra petita beginsel heeft geschonden door de boeteverhogende omstandigheid in het besluit van 28 december 2004 te wijzigen in een inbreuk waarvoor een separate boete wordt opgelegd. Zij hebben immers uitdrukkelijk geen bezwaar gemaakt tegen de door NMa vastgestelde inbreuk. De onderdelen van het primaire besluit van NMa die niet in het bezwaarschrift zijn aangevochten, zouden ook niet tijdens de bezwaarschriftprocedure aan de orde hebben mogen komen. De bezwaren die zij hebben aangevoerd, hadden slechts betrekking op een ander onderdeel van het primaire besluit, namelijk de boete die was opgelegd voor het Trilateraal Overleg.

Uit de toelichting bij artikel 7:11 Awb volgt dat de heroverweging moet geschieden op de grondslag van het bezwaar. Dit voorschrift is rechtstreeks terug te voeren tot de gedachte dat het bestuursprocesrecht in eerste instantie is bedoeld om in individuele gevallen rechtsbescherming te bieden. Bezien vanuit deze doelstelling is het vanzelfsprekend dat die onderdelen van het besluit waarover de bezwaarde kennelijk tevreden is, in bezwaar niet ter discussie staan. Ook uit literatuur en jurisprudentie volgt dat alle besluiten die niet worden geraakt door de aangevoerde bezwaren buiten beschouwing moeten blijven. Dit betekent dat, indien de bezwaren slechts een specifiek onderdeel van het besluit in primo raken, alleen dat onderdeel object van de heroverweging is en niet het gehele primaire besluit. De Coöperatieve PO’s wijzen in dit verband op de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 29 maart 2001 (<www.rechtspraak.nl>, LJN: AB1707) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 april 2004 (<www.rechtspraak.nl>, LJN: AO7972).

Bovendien is de bezwaarschriftprocedure bedoeld als een instantie die voorafgaat aan het beroep bij de rechter. Aangezien NMa buiten de bezwaren is gegaan, is in feite deze voorinstantie aan de Coöperatieve PO’s ontnomen, omdat zij tegen de ongevraagde wijzigingen door NMa in haar beslissing op bezwaar nog slechts beroep hebben kunnen instellen. NMa is derhalve buiten het geschil getreden.

7.2 De tweede grief van de Coöperatieve PO’s luidt: Ten onrechte heeft de rechtbank miskend dat het besluit ten aanzien van het uitsluiten van F in strijd is met het verbod van reformatio in peius. Daartoe hebben zij samengevat het volgende aangevoerd.

Het onderdeel van de boete dat ziet op die uitsluiting is meer dan verdubbeld in het besluit op bezwaar. NMa heeft in strijd gehandeld met het verbod van reformatio in peius door de boeteverhogende omstandigheid in haar beslissing op bezwaar te wijzigen in een afzonderlijke inbreuk waarvoor een separate boete wordt opgelegd. In tegenstelling tot hetgeen de rechtbank heeft overwogen, moeten beide overtredingen bij toepassing van het verbod van reformatio in peius apart worden beschouwd. Door de handelwijze van NMa zijn de Coöperatieve PO’s wel degelijk in een slechtere positie geraakt, omdat ten aanzien van dezelfde gedraging een vele malen hogere financiële straf is opgelegd in het besluit op bezwaar dan de financiële straf die in het primaire besluit werd opgelegd voor diezelfde gedraging.

Volgens de Coöperatieve PO’s is de procedurele positie van de Nederlandse producentenorganisaties verslechterd in het opzicht dat als gevolg van het besluit op bezwaar een eventuele boeteverlaging voor het Trilateraal Overleg nu geen effect meer heeft op de boete voor de uitsluitingsactie, waar dit wel het geval was op grond van het primaire besluit. Indien het College zou oordelen dat de voor de deelname aan het Trilateraal Overleg opgelegde boete niet had mogen worden opgelegd, zou dit in het geval dat de uitsluitingsactie zou worden beschouwd als een boeteverzwarende omstandigheid, er toe leiden dat ook die uitsluitingsactie niet zou worden beboet.

Het verbod van reformatio in peius volgt uit artikel 7:11, eerste lid, Awb. Als regel geldt dat iemand niet in een nadeliger positie mag komen enkel omdat hij een bezwaarschrift heeft ingediend. In onderhavige zaak is geen sprake van andere feiten en omstandigheden die een ambtshalve wijziging van het primaire besluit door NMa rechtvaardigen. Uit literatuur volgt dat bij een nadeliger positie niet alleen sprake is in het geval dat de uitspraak daadwerkelijk, concreet aanwijsbare gevolgen heeft voor de materiële rechten van de appellant, maar bovendien in het geval waarin aan een voor appellant negatief besluit een meer basale principiële grondslag wordt gegeven waardoor een positieve uitkomst in de toekomst als gevolg van (hoger) beroep of anderszins onmogelijk of onwaarschijnlijk wordt. Door de kwalificatie van de uitsluitingsactie als zelfstandige overtreding zal het onderdeel van de boete dat hiermee verband houdt onverkort in stand blijven wanneer de deelname aan het Trilateraal Overleg als gevolg van een uitspraak in dit hoger beroep niet langer als inbreuk kan worden aangemerkt of nog verder dient te worden verminderd. Wanneer deze uitsluitingsactie enkel als boeteverhogende omstandigheid was blijven gelden, dan zou een dergelijke situatie zich niet voor kunnen doen. De Coöperatieve PO’s hebben in dit verband onder meer gewezen op voornoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep en een uitspraak van het College (13 januari 1998, AB 1998/112). De toepassing van het matigingspercentage doet hier niets aan af, aangezien deze matiging slechts een verlaging van het totaal van de twee boetes tot gevolg heeft gehad. Daaruit volgt dat de Coöperatieve PO’s in een nadeliger positie terecht zijn gekomen.

Het betreft bij deze matiging overigens geen korting ter voorkoming van reformatio in peius, zoals NMa beweert, omdat deze matiging ook is toegepast ten gunste van de buitenlandse producentenorganisaties waarvoor geen hogere boete dreigde te worden opgelegd in het besluit op bezwaar.

Ter zitting hebben de Coöperatieve PO’s aangevoerd dat de kwalificatie van de uitsluitingsactie als afzonderlijke overtreding in combinatie met de verlaging in het van de boetefactor van 2 naar 1,5 en de boetematiging met 45% zeer verschillend heeft uitgepakt voor de Duitse producentenorganisaties ten opzichte van de Nederlandse producentenorganisaties. Bij precies dezelfde feiten en dezelfde juridische kwalificatie daarvan als inbreuk op het kartelverbod, verkrijgen de Duitse producentenorganisaties in het besluit op bezwaar een bijna vier keer zo hoge boeteverlaging (van totaal € 1.769.000 naar € 1.069.000 of 40%) als de Nederlandse producentenorganisaties (van totaal € 1.353.000 naar € 1.207033 of 11%), aldus de Coöperatieve PO’s.

7.3 In de derde grief hebben de Coöperatieve PO’s aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de boete in verband met de uitsluitingsactie te hoog is.

In het besluit van 14 januari 2003 heeft NMa ten aanzien van die uitsluitingsactie uitdrukkelijk rekening gehouden met de verschillende betekenis van deze overtreding voor de producentenorganisaties enerzijds en voor de groothandelaren anderzijds. NMa heeft terecht onderkend dat de producentenorganisaties – anders dan de groothandelaren – geen belang hebben bij een beperking van het aantal afnemers. Daar komt bij dat de handel en niet de producentenorganisaties het initiatief tot deze uitsluitingsactie heeft genomen en dat de producentenorganisaties weliswaar aanwezig waren op de betreffende bijeenkomst, maar zich daarbij afzijdig hebben gehouden en zij enkel vanwege de dreiging van uitoefening van marktmacht door de handel aan de uitsluitingsactie hebben meegewerkt. De betrokkenheid van de producentenorganisaties bij die gedraging was dan ook het gevolg van een initiatief van VEBEGA die daartoe contact opnam met de producentenorganisaties. Volgens een verklaring van G heeft VEBEGA vervolgens bij de producentenorganisaties erop aangedrongen om aan de nieuwe handelaar dezelfde (hogere) prijzen in rekening te brengen die leden van VEBEGA in het verleden hadden betaald. Alleen onder druk van de groothandelaren, die dreigden met een prijsval, zijn de producentenorganisaties tot de bestrafte gedraging gekomen.

In het advies van de Adviescommissie heeft NMa aanleiding gezien om aan de producentenorganisaties toch een separate boete op te leggen voor deze overtreding, in plaats van een verhoging van de boete voor het Trilateraal Overleg. Bij oplegging van deze boete heeft NMa de producentenorganisaties op gelijke voet bestraft als de groothandelaren. Anders dan in het primaire besluit, is daarbij geen rekening gehouden met de verschillen in betekenis van deze overtreding voor deze twee groepen ondernemingen noch met het feit dat de producentenorganisaties tot deze overtreding zijn aangezet door de handel. Door bij de boetetoemeting ten aanzien van deze overtreding geen oog te hebben voor deze verschillen, handelt NMa in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en met de Richtsnoeren. NMa had bij de overtreding ten aanzien van de uitsluitingsactie rekening moeten houden met de opmerking van de Adviescommissie (randnummer 141) dat de oligopoloïde marktstructuur met enkele grote handelaren, die mogelijk invloed kunnen uitoefenen op de aanbod- en de vraagzijde en op gedragingen van andere partijen, de NMa tot een motivering verplicht bij toepassing van eenzelfde boetefactor.

7.4 In de vierde grief hebben de Coöperatieve PO’s aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat bij het Trilateraal Overleg geen sprake is van een inbreuk op artikel 81, eerste lid, EG en artikel 6, eerste lid, Mw en dat deze artikelen niet van toepassing zijn op dit overleg.

In de zomer van 2005 hebben de Coöperatieve PO’s het Trilateraal Overleg met buitenlandse producentenorganisaties hervat. De Nederlandse en Duitse producentenorganisaties die betrokken waren bij dit overleg hebben de Europese Vereniging van Garnalen PO’s opgericht, die op 4 mei 2005 is erkend door het Niedersächsisches Ministerium für den ländlichen Raum, Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, dat daartoe op grond van Verordening (EG) 1767/2004 bevoegd is. Uit het erkenningsbesluit en het bij de aanvraag voor erkenning overgelegde huishoudelijk reglement volgt onomstotelijk dat deze vereniging zowel wekelijkse vangstbeperkingen gekoppeld aan autonome minimumprijzen, als weekendverboden aan haar leden mag opleggen. Het betreft hier in feite afspraken tussen producentenorganisaties over precies dezelfde maatregelen als die welke in het kader van het Trilateraal Overleg werden getroffen. NMa vergist zich dan ook wanneer hij in zijn verweerschrift in beroep (randnummer 2.1.7) stelt dat afspraken tussen producentenorganisaties niet zijn toegestaan.

Het erkenningsbesluit en de daaraan ten grondslag liggende stukken (huishoudelijk reglement en statuten) zijn op 22 juli 2005 namens de Nederlandse Vissersbond per fax aan NMa toegezonden. NMa heeft tegen dit besluit geen bezwaar gemaakt bij de bevoegde Nedersaksische autoriteit binnen de daarvoor geldende termijn van een maand. NMa kan zich dan ook niet meer verzetten tegen de erkenning en de daaraan ten grondslag liggende beoordeling. NMa heeft zelfs desgevraagd aan de PO Vissersbond bevestigd dat in geval van erkenning van de Europese Vereniging het huishoudelijk reglement in overeenstemming is met de basisverordening en het kartelverbod.

Niet valt in te zien dat de maatregelen die de Coöperatieve PO’s en de andere leden van de Europese Vereniging thans mogen nemen, niet ook door hen genomen mochten worden in de periode van het Trilateraal Overleg. Hiervoor is relevant dat maatregelen die in het kader van Verordening (EEG) 3759/92 worden genomen, worden geacht noodzakelijk te zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 33 EG als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van Verordening nr. 26. Ook NMa huldigt dit standpunt (zie randnummer 183 van het besluit van 14 januari 2003 en randnummer 134 van het besluit van 28 december 2004). Maatregelen die anno 2005/2006 noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 33 EG waren dit ook destijds (in de periode van het Trilateraal Overleg). Wanneer deze maatregelen noodzakelijk zijn ter verwezenlijking van de doelstellingen van het visserijbeleid, dan geldt dat ongeacht of de maatregelen in het kader van een transnationale vereniging van producentenorganisaties of in het kader van het Trilateraal Overleg worden genomen. Het gaat bij deze toets immers om de inhoud van de maatregel en niet om het kader waarin deze maatregelen genomen worden.

De betrokkenheid van de groothandelaren was noodzakelijk voor het treffen van effectieve vangstbeperkingen, omdat voor het treffen van effectieve vangstbeperkingen een adequate schatting van de vraag is vereist. Hun medewerking is daarvoor vereist, omdat hun voorraden van de handel voor de inschatting van de vraag een bepalende rol spelen. Tevens is door de groothandelaren meegedeeld welke minimumprijzen zij bereid waren te betalen voor de garnalen. Door hun inbreng konden effectieve vangstbeperkingen worden opgelegd die pasten binnen de taken van de producentenorganisaties op grond van de gemeenschappelijke marktordening. Doordraai van garnalen en onnodige bijvangsten van vis, die plaatsvinden bij te vergaande vangstbeperkingen, konden daarmee worden voorkomen.

De rechtbank heeft deze aspecten van de betrokkenheid van de groothandelaren miskend en daarmee ten onrechte de economische en regulatoire context waarin de maatregelen werden getroffen onvoldoende meegewogen. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraken van het College van 28 oktober 2005 (inzake Modint, eerder aangehaald) en 7 december 2005 (inzake Secon, eerder aangehaald), waaruit volgt dat de maatregelen moeten worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vinden, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten en diensten waarop de afspraken betrekking hebben, de structuur van de betrokken markten en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneren.

Tevens heeft de rechtbank miskend dat de gemeenschappelijke marktordening geen limitatieve opsomming geeft van maatregelen die door de Coöperatieve PO’s mogen worden getroffen en dat de gemeenschappelijke marktordening niet alleen een regeling kent voor communautaire ophoudprijzen (die worden vastgesteld met het oog op interventiefondsen), maar ook voor autonome ophoudprijzen, die bijvoorbeeld door de Europese Vereniging worden vastgesteld op basis van haar huishoudelijk reglement. Evenmin beperkt de gemeenschappelijke marktordening de producentenorganisaties in de consultatie van de handel of in het kennisnemen van minimumprijzen die de handelaren bereid zijn te betalen voor de garnalen.

Ook op het gebied van de Nederlandse wetgeving is er een nieuwe ontwikkeling. De Minister van LNV heeft bij Regeling van 19 augustus 2005 (Stcrt. 23 augustus 2005, nr. 162) een weekendverbod ingesteld op het vissen op garnalen. Volgens de toelichting op dit besluit dient deze maatregel ter ondersteuning van de bescherming van de platvisbestanden in de Nederlandse wateren. Bij de garnalenvisserij is namelijk veel bijvangst van jonge platvis. Een vermindering van de visserij-inspanning op garnalen betekent een vermindering van de hoeveelheid gevangen jonge platvis als bijvangst, wat bijdraagt aan herstel van met name het scholbestand, aldus de Minister.

Vangstbeperkingen dragen niet alleen bij aan stabilisering van prijzen, maar ook en in belangrijke mate aan een duurzame visserij, hetgeen volgens de Minister in diezelfde toelichting een van de doelstellingen van het gemeenschappelijk visserijbeleid is. De Coöperatieve PO’s verwijzen in dit verband naar bijlage 32C van hun beroepschrift, waaruit zou blijken dat de Directie Visserij van het Ministerie van LNV stelt dat het gebrek aan natuurlijke vijanden van garnalen leidt tot zwaardere bevissing dan ecologisch wenselijk is vanwege de bijvangst van andere soorten. Volgens de Minister van LNV kan de overheid daarbij helpen door beperking van het aantal toegestane visdagen, maar zal de sector in de eerste plaats zelf iets aan de overbevissing moeten doen. In een brief van 10 november 2005 hebben de Coöperatieve PO’s NMa gewezen op het belang van de vangstbeperkingen voor een duurzame visserij en is tevergeefs verzocht om hiermee rekening te houden in het besluit op bezwaar.

7.5 In de vijfde grief hebben de Coöperatieve PO’s aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat NMa in het bestreden besluit niet op zorgvuldige wijze is ingegaan op de gevolgen van Verordening (EG) 1767/2004 en op het voornemen om een Europese Vereniging te starten op basis van een huishoudelijk reglement.

Juist vanwege de ingrijpende consequentie van de erkenning van de Europese Vereniging van Garnalen PO’s hebben de Coöperatieve PO’s bij brieven van 12 en 21 oktober 2004 bij NMa erop aangedrongen dat met Verordening (EG) 1767/2004 in het besluit op bezwaar rekening gehouden zou worden. NMa had naar aanleiding van deze brieven haar standpunt moeten herzien dat de afspraken niet voldeden aan de uitzondering van artikel 2, eerste lid, Verordening nr. 26. Hij had bijvoorbeeld op grond van artikel 2, tweede en derde lid, van deze verordening de Commissie kunnen verzoeken na te gaan of aan de uitzondering van artikel 2, eerste lid, was voldaan of had zijn besluit kunnen uitstellen totdat over de erkenning van de Europese Vereniging zou zijn beslist. Daarvoor bestond te meer reden, omdat de consultatie door NMa van de Commissie niet met de in artikel 2, tweede lid, Verordening nr. 26 voorgeschreven waarborgen inzake raadpleging van de betrokken ondernemingen was omkleed, want van wederhoor is geen sprake geweest. Door in het besluit niet op zorgvuldige wijze in te gaan op de gevolgen van Verordening (EG) 1767/2004 en op het voornemen een Europese Vereniging te starten op basis van een huishoudelijk reglement waarin wekelijkse vangstbeperkingen in combinatie met minimumprijzen en weekendverboden zijn toegestaan, heeft NMa in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en heeft hij ten onrechte het Trilateraal Overleg gekwalificeerd als een inbreuk op het kartelverbod.

7.6 In de zesde grief hebben de Coöperatieve PO’s aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de maatregelen in het kader van het Trilateraal Overleg voldoen aan de voorwaarden van artikel 6, derde lid, Mw en artikel 81, derde lid, EG.

De rechtbank overweegt dat de Coöperatieve PO’s de vraag naar de onmisbaarheid van het Trilateraal Overleg met het oog op de verbetering van productie of distributie onbesproken laten, omdat slechts gesteld wordt dat handelaren alleen beïnvloed konden worden door aanvoerregulering. Vervolgens blijft volgens de rechtbank in het midden waarom andere afspraken niet het gewenste effect zouden kunnen hebben. De rechtbank miskent dat de Coöperatieve PO’s in hun aanvullend beroepschrift wel degelijk andere maatregelen hebben besproken. Zo is de maatregel besproken van vangstbeperkingen zonder voorafgaande afstemming. Vastgesteld is echter dat een dergelijke maatregel geen effect zou hebben omdat die ongedaan gemaakt zou worden door verhoogde aanvoer door andere producentenorganisaties. Tevens zijn de andere factoren behandeld die prijzen of het aantal vangsten kunnen beïnvloeden, zoals seizoen, diepvriesvoorraden, pelcapaciteit, vraagfluctuaties etc. Vastgesteld is dat het om factoren gaat die buiten de invloedssfeer vallen van de Coöperatieve PO’s. Het zijn immers de groothandelaren die het beheer voeren over de diepvriesvoorraden en over de pelcapaciteit. Maatregelen op grond waarvan de Coöperatieve PO’s invloed zouden krijgen op diepvriesvoorraden en pelcapaciteit van de handel zouden bovendien niet als minder vergaand, maar juist als verdergaand gekwalificeerd moeten worden.

Bovendien is in beroep betoogd dat gezien de marktmacht van de groothandelaren samenwerking tussen producentenorganisaties noodzakelijk is. Het ontbreken van voldoende marktmacht aan de aanbodzijde is zelfs een uitgangspunt van de gemeenschappelijke marktordening, hetgeen impliceert dat reeds uit de gemeenschappelijke marktordening voortvloeit dat maatregelen als getroffen in het kader van het Trilateraal Overleg onmisbaar zijn. Ook de ontwikkelingen sinds het optreden van NMa hebben aangetoond dat het Trilateraal Overleg onmisbaar was voor de verwezenlijking van de verbetering van productie en distributie als door hen beschreven in het aanvullend beroepschrift: (-) beperking van te hoge voorraden in de vrieshuizen (-) meer continuïteit van het aanbod (-) een meer gelijkmatige prijs (-) een groter aanbod van meer verse (en dus kwalitatief betere) garnalen (-) rationalisatie van de productie (-) voorkomen van vernietiging door middel van doordraai van een deel van het garnalenbestand (-) beperking van de werktijden van de vissers (vermindering van personeelslasten) (-) beperkter gebruik van kapitaal (minder zeedagen, minder gebruik van brandstof e.d.) (-) optimaal beheer en optimale valorisatie van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen (-) waarborgen van een duurzame visserij (-) substantiële vermindering van de bijvangsten en daarmee voorkomen van een te intensieve bevissing van gebieden, en ten slotte (-) beperking van de effecten van de garnalenvisserij op de bodem en andere organismen.

Zoals hiervoor aangegeven, heeft de Europese Vereniging van Garnalen PO’s in de zomer van 2005 nieuwe vangstbeperkingen vastgesteld op basis van haar door NMa getoetste huishoudelijk reglement. Inmiddels hadden de groothandelaren echter al gebruik gemaakt van de lange periode waarin vanwege het optreden van NMa geen sprake meer was van afstemming van vangsten tussen producentenorganisaties. De verkopen via de veilingklok, het traditionele verkoopsysteem, is in die periode door de handel beëindigd ten gunste van leveringsovereenkomsten met garnalenvissers. Weigerde een visser om een leveringsovereenkomst met een handelaar te accepteren dan werden zijn garnalen niet afgenomen. Groothandelaren die wel wilden afnemen werden door de dominante handelaren onder grote druk gezet om daarvan af te zien. De producentenorganisaties konden hun taken uit hoofde van de gemeenschappelijke marktordening niet meer uitvoeren, omdat de aanvoer werd bepaald door de leveringsovereenkomsten die buiten hen om door groothandelaren met vissers werden afgesloten.

In reactie op de vangstbeperkingen die door de Europese Vereniging van Garnalen PO’s werden opgelegd (bijvoorbeeld een aanlanding van niet meer dan 2.000 kg per week) boden de groothandelaren een afname aan van grotere hoeveelheden aan vissers die niet waren aangesloten bij de producentenorganisaties die lid zijn van de Europese Vereniging van Garnalen PO’s. De leden van de producentenorganisaties werden op die wijze door de groothandelaren overgehaald hun lidmaatschap op te zeggen, zodat ze leveringsovereenkomsten konden aangaan met de groothandelaren voor aanlanding van grotere hoeveelheden dan op basis van de vangstbeperkingen van de Europese Vereniging van Garnalen PO’s werd toegestaan. Nadat diverse leden hun lidmaatschap hadden opgezegd en anderen dreigden hun lidmaatschap op te zeggen indien de vangstbeperkingen niet werden gestaakt, heeft de Europese Vereniging van Garnalen PO's haar activiteiten lange tijd moeten staken. Op basis van de ontwikkelingen sinds het optreden van NMa eind 2000, kan dus worden vastgesteld dat NMa het voortbestaan van de producentenorganisaties in gevaar heeft gebracht, niet alleen door de dreigende financiële problemen als gevolg van de boetes, maar ook door de afgedwongen staking van het Trilateraal Overleg in de periode tot de oprichting van de nieuwe Europese Vereniging van Garnalen PO’s, die evenzeer tot een leegloop in verband met opzeggingen van lidmaatschappen heeft geleid.

Het optreden van NMa heeft aldus de verdeeldheid onder de vissers versterkt, waardoor de producentenorganisaties niet langer de tegenmacht tegen de garnalenhandelaren konden zijn zoals bedoeld in de gemeenschappelijke marktordening. Het ontbreken van effectieve vangstbeperkingen heeft verder geleid tot een hogere aanvoer dan nodig is. De vissers blijven immers aanvoeren zolang zij door een hogere aanvoer hun omzet kunnen verhogen. Dit heeft ertoe geleid dat de hierboven beschreven verbetering van productie en distributie niet kon worden gerealiseerd.

De PO Vissersbond probeert thans om het veilingsysteem weer in te voeren, zodat toetreding van nieuwe handelaren wordt vergemakkelijkt. De PO Vissersbond heeft een aantal leden bereid gevonden om weer via de klok te verkopen, waardoor een nieuwe toetreder de markt heeft kunnen betreden. Of de PO Vissersbond en de nieuwe toetreder daadwerkelijk in deze opzet zullen slagen is echter onzeker.

7.7 In de zevende grief hebben de Coöperatieve PO’s aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat NMa haar boete niet had mogen baseren op de omzet van de bij de producentenorganisaties aangesloten vissers.

NMa had de boete moeten baseren op de omzet van de producentenorganisaties zelf, zeker nu hun leden zelf geen (te individualiseren) rol hebben gespeeld in het Trilateraal Overleg. Dit overleg is immers gevoerd door bestuurders van de producentenorganisaties, die zelf niet aan een lid zijn verbonden.

In de praktijk heeft NMa bij alle andere boetes aan ondernemingsverenigingen de hoogte van de boete gerelateerd aan de omzet van de ondernemingsverenigingen en dus niet aan de omzet van hun leden. De Coöperatieve PO’s wijzen daarbij op de zaken 3309 (NIP, LVE, NVP en NVVP), 3310 (NTG), 2021 (OSB), 2973 (BOVAG) en 3031 (Uitzendbranche).

NMa stelt in haar verweerschrift weliswaar dat dit verschil in de boetegrondslag verklaard kan worden uit het feit dat het in alle andere zaken, waarbij ondernemingsverenigingen waren betrokken, ging om een zware overtreding en niet om zeer zware overtredingen, maar de rechtbank heeft bepaald dat het ook in deze zaak gaat om een zware overtreding.

Of de Coöperatieve PO’s hun leden op grond van interne regels kunnen binden is in dit geval minder van belang, omdat leden jaarlijks hun lidmaatschap kunnen opzeggen (en de praktijk uitwijst dat zij dit ook doen).

7.8 In de achtste grief hebben de Coöperatieve PO’s aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat in het licht van de omstandigheden waaronder het Trilateraal Overleg plaatsvond, de keuze voor het opleggen van een boete als sanctiemiddel onjuist is.

NMa heeft in het bestreden besluit en de rechtbank heeft in haar uitspraak onvoldoende rekening gehouden met de door de Adviescommissie in het advies vermelde omstandigheden.

De overwegingen van NMa om een boete op te leggen zijn niet in overeenstemming met de werkelijkheid. Uit de overwegingen van de rechtbank volgt dat geen sprake is van hardcore mededingingsbeperkingen, noch van een heldere juridische context of van een combinatie van deze twee factoren die tot evidente inbreuken zou kunnen leiden.

Verder is het natuurlijk niet zo dat een waarschuwing of een last onder dwangsom niets toevoegt aan het wettelijke verbod. Met een last onder dwangsom of een waarschuwing kan de sanctie en de handhaving daarvan aanzienlijk worden aangescherpt in geval van een recidive.

Ten slotte kan het enkele feit dat de Commissie zich al had uitgelaten over marktordeningen in andere sectoren - als bijvoorbeeld de zuivelsector - geen invloed hebben op de motivering voor de keuze van een dwangsom of een boete.

7.9 In de negende grief hebben de Coöperatieve PO’s aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de onredelijk lange duur van de procedure.

In deze zaak is de periode tussen het uitbrengen van het rapport en het besluit in bezwaar meer dan vier jaar. De boete dient reeds op grond van deze omstandigheid te vervallen dan wel te worden gematigd.

besluit van 12 december 2006

7.10 In de tiende grief hebben de Coöperatieve PO’s, naast een verwijzing naar de vorige grieven, aangevoerd dat de oplegging van een boete in het besluit van 12 december 2006 in strijd is met het vervallen van de bevoegdheid van NMa tot het opleggen van een boete als gevolg van artikel 64 Mw.

NMa heeft bij besluit van 12 december 2006 op grond van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG boetes opgelegd aan de Coöperatieve PO’s ter zake van een inbreuk in de periode van 1 januari 1998 tot 30 januari 2000. De datum waarop de vervaltermijn ingaat, is derhalve 30 januari 2000. Deze vervaltermijn geldt zowel voor inbreuken op grond van artikel 6 Mw als voor optreden van NMa tegen inbreuken op grond van artikel 81, eerste lid, EG. Dit betekent dat 30 januari 2005 de laatste dag was waarop NMa bevoegd was een boete op te leggen. Aangezien de door NMa opgelegde boetes dateren van 12 december 2006 en derhalve na de dwingende vervaltermijn van vijf jaren, is de bevoegdheid van NMa een boete op te leggen vervallen.

Aangezien het een vervaltermijn betreft en geen verjaringstermijn, is deze niet gestuit door het opleggen van een sanctiebesluit. Pas na inwerkingtreding van de nieuwe Mededingingswet zal op grond van een nieuw artikel 64, vijfde lid, Mw een verjaringstermijn gaan gelden. Ingevolge die bepaling wordt, indien tegen een besluit tot het opleggen van een boete bezwaar wordt gemaakt of beroep wordt ingesteld, de verjaringstermijn opgeschort tot onherroepelijk op het bezwaar of beroep is beslist. Deze regeling is vergelijkbaar met de regeling van artikel 25, zesde lid, Verordening 1/2003, die geldt voor de bevoegdheid van de Commissie tot het opleggen van kartelboetes.

Appellanten merken in dit verband nog op dat zij erop mochten vertrouwen dat de sanctiebevoegdheid van NMa als opgenomen in artikel 64 Mw zou vervallen. Een andere uitleg van artikel 64 Mw houdt een flagrante schending van het vertrouwensbeginsel in.

8. Het standpunt van NMa

8.1 Voor een weergave van het hoger beroep van NMa zij verwezen naar paragraaf 2.4 van de in rubriek 2 genoemde heropeningsbeslissing van 19 januari 2009.

8.2 NMa heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waar voor zover nodig in het hiernavolgende op zal worden ingegaan.

9. De beoordeling van het geschil

Het geschil en het beoordelingkader

9.1 Het geschil betreft het besluit van NMa dat de producentenorganisaties inbreuk hebben gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG door onderling en met de groothandelaren afspraken te hebben gemaakt. Vanwege deze overtredingen is bij dit besluit ieder van hen een boete opgelegd. Deze overtredingen bestaan uit twee afzonderlijke gedragingen, namelijk afspraken over maximum vangsten en minimumprijzen gemaakt in het Trilateraal Overleg en afspraken over de uitsluiting van een nieuwe handelaar, F. Bij deze laatste gedraging zijn alleen de Nederlandse producentenorganisaties en de groothandelaren betrokken.

9.2 Bij de beoordeling van de hoger beroepen stelt het College voorop dat NMa slechts bevoegd is een boete aan ondernemingen of ondernemersverenigingen op te leggen, als hij aannemelijk maakt dat sprake is geweest van overeenkomsten dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen waaraan werd deelgenomen door de betreffende ondernemingen en ondernemersverenigingen en die ertoe strekken of ten gevolge hebben gehad dat de mededinging is verhinderd, beperkt of vervalst, en welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden wat betreft artikel 81 EG of, wat betreft artikel 6 Mw, op de Nederlandse markt of een deel daarvan.

Zoals het College heeft overwogen (uitspraken van 27 september 2002, AWB 01/633, Essent, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AE8688 en 31 december 2007, AWB 06/657 e.a., Mobiele operators, <www.rechtspraak.nl>, LJN: BC1396) heeft NMa een zekere beoordelingsvrijheid bij zijn waardering van economische feiten en omstandigheden. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of NMa aannemelijk heeft gemaakt dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, Mw is voldaan. Hierbij dient niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of NMa de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

9.3 Het College is van oordeel dat de besluiten van 12 december 2006 besluiten zijn in de zin van artikel 6:18 Awb. Omdat deze besluiten niet (geheel) tegemoet komen aan de bezwaren van de producentenorganisaties, worden hun (hoger) beroepen ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb geacht mede te zijn gericht tegen die besluiten.

De taal van de procedure en de vertaling van stukken

9.4 Met betrekking tot de tweede grief van de Duitse PO’s en het hoger beroep van NMa over de taal van de procedure en de vertaling van stukken brengt het College in herinnering dat het College in de meergenoemde heropeningsbeslissing heeft geoordeeld dat voor zover deze grief inhoudt dat de rechtbank heeft miskend dat het proces volledig in de Duitse taal had moeten worden gevoerd, deze grief faalt.

Het College heeft daartoe onder meer overwogen dat de procedure tot dusver in strijd is geweest met artikel 6 EVRM omdat – kort gezegd – de Duitse PO’s niet in de gelegenheid zijn gesteld aan de hand van een inzichtelijke en voor hen in een begrijpelijke taal gestelde inventarislijst aan te geven en te motiveren welke stukken volgens hen noodzakelijk zijn voor hun verdediging. Het College heeft termen aanwezig geacht dit gebrek in de procedure in hoger beroep te herstellen, opdat de procedure in zijn geheel alsnog kan voldoen aan artikel 6 EVRM. Hiertoe heeft het College – kort gezegd – bepaald dat NMa een in de Duitse taal opgemaakte inventarislijst dient op te stellen en aan de Duitse PO’s te verzenden, dat de Duitse PO’s vervolgens met de nodige precisie en gemotiveerd aan NMa meedelen van welke processtukken een schriftelijke vertaling wordt verlangd en dat NMa dient te bepalen of hij tot vertaling van de gevraagde stukken of delen daaruit overgaat en dat NMa daaraan uitvoering geeft.

NMa heeft hieraan voldaan, waarna de Duitse PO's hebben aangegeven van welke processtukken zij een schriftelijke vertaling verlangen. NMa heeft naar aanleiding hiervan een aantal stukken vertaald. De door de Duitse PO's opgeworpen vraag of NMa ook de andere stukken waarvan zij vertaling verlangden, had dienen te vertalen, is voorwerp geweest van een zitting van het College van 18 december 2009. In de nadere beslissing heeft het College bepaald dat één stuk alsnog diende te worden vertaald en dit stuk vervolgens in Duitse vertaling aan de Duitse PO's toegezonden.

Uit de door het College in paragrafen 2.18 tot en met 2.20 van de heropeningsbeslissing gegeven motivering volgt dat het hoger beroep van NMa - dat zich richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat de NMa ook de verklaringen van de Nederlandse getuigen die in de bewijsvoering een belangrijke rol hebben gespeeld, had moeten laten vertalen - ongegrond is.

9.4.2 Hieruit volgt dat het in de heropeningsbeslissing geconstateerde gebrek, namelijk dat de procedure tot dusver in strijd is geweest met artikel 6 EVRM, is hersteld. Aangezien ter zitting van het College op 1 april 2010 door de Duitse PO’s geen andere argumenten of grieven naar voren zijn gebracht dan zij in een eerder stadium, zonder die kennisname, al hadden aangevoerd, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de Duitse PO's door dit eerdere, thans herstelde gebrek in hun mogelijkheden tot het voeren van een adequate verdediging zijn geschaad. Voor de beroepen uitspraak van de rechtbank kan dit gebrek zonder verdere gevolgen worden gelaten. Op de tweede grief van de Duitse PO’s behoeft derhalve niet nader te worden beslist omdat het niet kan leiden tot het door de Duitse PO’s beoogde doel.

De door de rechtbank gevolgde procedure en de feitenvaststelling door de rechtbank

9.5 Met betrekking tot de derde grief van de Duitse PO’s, waarin zij stellen dat hun correspondentie tussen NMa en de Duitse mededingingsautoriteit is onthouden die wellicht voor hun verdediging van bijzonder belang is, overweegt het College als volgt.

9.5.1 De rechtbank heeft bij beslissing van 7 maart 2006 het onderzoek ter zitting heropend en NMa in de gelegenheid gesteld de correspondentie tussen hem en de Duitse (en de Deense) mededingingsautoriteiten aan de rechtbank toe te zenden. Bij brief van 27 maart 2006 heeft NMa deze stukken aan de rechtbank toegezonden en ten aanzien van een aantal stukken een beroep gedaan op artikel 8:29 Awb. Bij brief van 5 april 2006 heeft de rechtbank de Duitse PO’s voor zover hier van belang de desbetreffende niet vertrouwelijke stukken toegezonden. De rechter-commissaris heeft bij beslissing van 31 maart 2006 bepaald dat beperking van de kennisneming van de stukken waarvan NMa heeft medegedeeld dat deze vertrouwelijk zijn, gerechtvaardigd is. Ter zitting van de rechtbank van 18 april 2006 hebben de Duitse PO’s medegedeeld niet in staat te zijn te beoordelen of toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, Awb moet worden verleend of geweigerd. De rechtbank heeft deze mededeling opgevat als een weigering een dergelijke toestemming te verlenen.

9.5.2 In hoger beroep heeft NMa haar verzoek om beperking van de kennisneming van evenbedoelde stukken herhaald. Bij beslissing van 5 september 2008 heeft het College (in een andere samenstelling) beslist dat het verzoek om beperking van de kennisneming van de brief van NMa van 2 november 2000 aan de Deense mededingingsautoriteit wordt geweigerd en dat het verzoek om beperking van de kennisneming van de overige correspondentie tussen NMa en de Duitse en Deense mededingingsautoriteiten gerechtvaardigd is. Bij brief van 10 september 2008 heeft NMa de Duitse PO’s een afschrift toegezonden van evenbedoelde brief van 2 november 2000. Bij brief van

12 september 2008 hebben de Duitse PO’s meegedeeld zij het College geen toestemming verlenen mede op grondslag van de stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is geacht, uitspraak te doen.

9.5.3 De procedure waarbij het College een beroep op artikel 8:29 Awb ten aanzien van een aantal stukken gerechtvaardigd heeft geacht is met zodanige waarborgen omkleed, dat het recht op een eerlijke procesvoering niet wordt aangetast. In hoeverre deze correspondentie voor de verdediging van de Duitse PO’s van belang is, kan het College niet beoordelen aangezien genoemde beslissing meebrengt dat de raadsheren van het College belast met de berechting van de onderhavige zaak geen kennis hebben genomen van de betreffende stukken.

De derde grief van de Duitse PO’s faalt derhalve.

9.6 In de vierde grief hebben de Duitse PO’s onder meer aangevoerd dat de rechtbank de door haar vertaalde stukken zodanig laat aan de Duitse PO’s heeft toegezonden dat zij hierop ter zitting van de rechtbank niet adequaat hebben kunnen reageren. Hoewel zij bij brief van 10 mei 2006 hebben verzocht om een hervatting van de behandeling ter zitting, en hierbij alsnog een reactie op deze stukken hebben gegeven, heeft de rechtbank hiermee geen rekening gehouden. Dit terwijl de rechtbank deze stukken als basis hanteert voor haar uitspraak, aldus de Duitse PO's.

Daargelaten of de rechtbank de door haar vertaalde stukken tijdig aan de Duitse PO’s heeft toegezonden, staat vast dat de Duitse PO’s in elk geval in hoger beroep op deze stukken hebben kunnen reageren. De vierde grief van de Duitse PO’s faalt dus in zoverre.

9.7 In hun eerste grief stellen de Duitse PO’s dat de rechtbank met bepaalde feiten en omstandigheden ten onrechte geen rekening heeft gehouden. Deze grief mist zelfstandige betekenis. De vraag of al dan niet ten onrechte met bedoelde feiten geen rekening is gehouden moet en zal door het College worden beoordeeld bij beoordeling van grieven waarin strijdigheid met het recht wordt gesteld en waarin bedoelde feiten en omstandigheden al dan niet relevant zijn.

Evenmin komt een zelfstandige betekenis toe aan de eerste grief van PO Wieringen. De vraag of de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat PO Wieringen artikel 81, eerste lid, EG en artikel 6, eerste lid, Mw heeft overtreden, komt aan de orde bij de bespreking van de grieven waarin PO Wieringen hierop betrekking hebbende argumenten heeft aangevoerd.

De zesde grief van PO Danske behoeft geen zelfstandige bespreking. Aangezien de (hoger) beroepen van de producentenorganisaties ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb geacht worden mede te zijn gericht tegen de besluiten van 12 december 2006, komt de door PO Danske opgeworpen vraag of NMa deze besluiten met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank heeft genomen al bij de bespreking van de andere grieven aan de orde.

9.8 De vijfde grief van de Duitse PO’s, waarin zij aanvoeren dat de rechtbank ten onrechte een bijzonder belang heeft toegekend aan het advies van N, slaagt evenmin. Hetzelfde geldt voor de twaalfde grief voor zover hierin opnieuw op dit advies wordt gewezen. De uitspraak van de rechtbank bevat geen expliciete verwijzing naar dit advies en biedt geen enkel aanknopingspunt voor de conclusie dat aan dit advies belang is toegekend voor de beoordeling van het geschil. Het aanbod van de Duitse PO’s om de stelling dat aan het advies van N geen betekenis kan worden toegekend te bewijzen met het horen van R als getuige kan daarom worden gepasseerd, waarbij het College volledigheidshalve opmerkt dat ook hij zich niet op dit advies baseert.

Afspraken in het kader van het Trilateraal Overleg

9.9 In hun vierde grief voeren de Duitse PO’s voorts aan dat de door de rechtbank vertaalde en aan de Duitse PO’s in hun ogen te laat toegezonden stukken het bewijs dat ze moeten leveren schuldig blijven. PO Danske bestrijdt in haar eerste grief dat zij betrokken is geweest bij de afspraken in het kader van het Trilateraal Overleg. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

9.9.1 Ten tijde hier van belang vond met enige regelmaat overleg plaats tussen vertegenwoordigers van de Nederlandse producentenorganisaties, de Duitse PO’s en PO Danske die actief zijn in de garnalenvisserij. Dit overleg stond bekend onder de naam Trilateraal Overleg. Het overleg beschikte over een eigen secretariaat gevestigd bij PO Weser-Ems. De Duitse PO’s en PO Danske ontkennen niet dat zij regelmatig bij dit Trilateraal Overleg aanwezig waren. Dat zij aanwezig waren, blijkt overigens ook uit de presentielijsten die behoren tot het door NMa overgelegde dossier.

9.9.2 NMa heeft in het besluit van 14 januari 2003 geconcludeerd dat in het Trilateraal Overleg tussen de producentenorganisaties onderling en met de groothandelaren verenigd in VEBEGA afspraken zijn gemaakt over de maximale hoeveelheid per week, per kotter aan te landen Noordzeegarnalen en de daarvoor in acht te nemen minimumprijs. NMa baseert zich daarbij op verklaringen van vertegenwoordigers van producentenorganisaties en groothandelaren en faxen van het Trilateraal Secretariaat, VEBEGA en de PO Vissersbond (besluit van 14 januari 2003, randnummers 113-127).

Deze verklaringen en faxen houden het volgende in.

Door G, directeur van C B.V. en secretaris van VEBEGA, is op 9 februari 2000 tegenover medewerkers van NMa onder meer het volgende verklaard.

“ Tussen de VEBEGA en de producentenorganisaties zijn afspraken gemaakt over te vangen hoeveelheden en een minimumprijs die daardoor ontstaat. Deze minimumprijzen gelden in principe voor alle producentenorganisaties en alle VEBEGA-handelaren. De officiële ophoudprijs, die door de Europese Commissie wordt vastgesteld, is namelijk te laag om de vissers rendabel te kunnen laten vissen.”

Door E, directeur van B Beheer B.V. is op 6 april 2000 tegenover medewerkers van NMa onder meer het volgende verklaard.

“ Door de VEBEGA worden afspraken gemaakt met vissers inzake te vangen hoeveelheden en prijzen. Die afspraken worden doorgaans gemaakt tijdens het trilateraal overleg te Oldenburg, waar meestal B, C en A, de drie grootste handelaren in Nederland, en soms ook H bij aanwezig zijn. (…)

Het gevolg van de afspraken van de VEBEGA met de vissers is dat er voor alle handelaren een min of meer vaste inkoopprijs ontstond. Dat was in feite altijd al zo doordat C als grootste afnemer de prijs zette. De andere handelaren werden daardoor gedwongen die prijs te volgen. Het nieuwe aan de afspraken met de vissers was dat er afspraken waren over de te ontvangen hoeveelheden, waardoor enerzijds de vissers een gegarandeerd inkomen hadden en anderzijds een stabiel prijsniveau ontstond.”

Door M, directeur van A Holding B.V. is op 25 mei 2000 en 28 juni 2000 tegenover medewerkers van NMa onder meer het volgende verklaard.

“ Door de handelaren in grijze garnalen zijn afspraken met vertegenwoordigers van de vissers met betrekking tot de aan te landen hoeveelheden garnalen gemaakt. (…)

Bij het maken van die afspraken waren aanwezig C, A en vertegenwoordigers van producentenorganisaties. Die afspraken worden gemaakt tijdens voorvergaderingen, die voorafgaan aan het Trilateraal overleg. Daarbij worden vaste afspraken gemaakt, waarbij de handelaren garanderen om bepaalde hoeveelheden garnalen af te nemen tegen aan de vissers gegarandeerde prijzen. Voor de grote handelaren, C, A en in het verleden B, was het noodzakelijk om gezamenlijk met de vissers tot overeenstemming te komen. De gemaakte afspraken worden in het trilateraal overleg afgestemd met Duitsland en Denemarken. (…)

De handel heeft de vissers de garantie gegeven dat alle aanvoer zal worden opgekocht. (…)

De met de vissers gemaakte afspraken zijn geen VEBEGA-afspraken, maar zijn toe te rekenen aan alle handelaren in Nederland, Duitsland, Engeland en België.”

Door J, vertegenwoordiger en woordvoerder van de PO West in het Trilateraal Overleg is op 27 juni 2000 tegenover medewerkers van NMa onder meer het volgende verklaard.

“ De VEBEGA is op uitnodiging aanwezig bij het trilaterale overleg. (…)

De productiequota worden door het trilaterale overleg vastgesteld. De prijs wordt door de handel bepaald, zij weten wat de vraag is en wat hun voorraden zijn.(…)

Soms kwamen de quota van de VEBEGA en soms van de PO’s. (…)

De VEBEGA kan dus ook om dat overleg vragen om de wens van de handel over te brengen en het overleg zorgt dan voor de quota zodat een normale prijs tot stand komt. Maar het gebeurt ook dat de VEBEGA stelt dat er in een bepaalde periode niet meer dan X-ton per week aan land mag worden gebracht. Een zogenaamd vrijwillig opgelegde quotering, dus. Die quotering bepaalt mede de prijs.

Door K, voorzitter van PO Wieringen, is op 8 september 2000 tegenover medewerkers van NMa onder meer het volgende verklaard.

“ Sedert een aantal jaren, ik schat vanaf 1997, is er sprake van een gestructureerd overleg tussen de vier in Nederland gevestigde produdentenorganisaties, die zich bezig houden met garnalenvissen, de in Duitsland en Denemarken gevestigde producentenorganisaties en de handelaren in garnalen. Namens deze handelaren zijn meestal C, A, en in het verleden B, aanwezig. Zij spreken namens de in de VEBEGA georganiseerde handel. Ook zijn de Duitse handelaren aanwezig. Bijeenkomsten tussen deze partijen vinden plaats in het kader van het zogenaamde Trilateraal Overleg.

In dat Trilateraal Overleg worden marktordenende zaken besproken. Er worden met name afspraken gemaakt met betrekking tot vangstquota voor de aangesloten vissers en het prijsniveau dat door de handel zal worden betaald voor de aangevoerde garnalen.”

Uit faxberichten van het Trilateraal Secretariaat aan deelnemers van het Trilateraal Overleg - bijvoorbeeld de faxberichten van 13 april 1998 en 2 november 1999 - blijkt dat in het Trilateraal Overleg afspraken werden gemaakt over de voor een bepaalde periode per week geldende maximale hoeveelheid per schip aan te landen garnalen en de daarvoor geldende prijs. Blijkens presentielijsten en verslagen van het Trilateraal Overleg zijn leden van VEBEGA aanwezig geweest bij vergaderingen van het Trilateraal Overleg. Uit de stukken

- bijvoorbeeld de fax van PO Vissersbond van 23 november 1999 - blijkt dat Nederlandse producentenorganisaties en Nederlandse handelaren verenigd in VEBEGA voorafgaand aan het Trilateraal Overleg overleg voerden over een in dat overleg gezamenlijk in te nemen standpunt. Uit faxberichten van VEBEGA aan het Trilateraal Secretariaat blijkt dat VEBEGA prijsvoorstellen en voorstellen tot beperking van de vangst deed. VEBEGA berichtte de Nederlandse producentenorganisaties over de maximale hoeveelheid aan te voeren garnalen per week. Uit de stukken blijkt verder dat in het geval dat leden van de producentenorganisaties de in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken hadden overtreden, door de producentenorganisaties aan de betreffende garnalenvissers boetes werden opgelegd.

9.9.3 Gelet op al het vorenstaande is het College van oordeel dat NMa aannemelijk heeft gemaakt dat tussen de producentenorganisaties onderling en met de groothandelaren verenigd in VEBEGA afspraken zijn gemaakt over de maximale hoeveelheid per week, per kotter aan te landen Noordzeegarnalen en de daarvoor in acht te nemen minimumprijs, en dat de Duitse PO’s betrokken waren bij die afspraken. De Duitse PO’s hebben dit niet gemotiveerd bestreden. Anders dan de Duitse PO’s stellen zijn dit geen verklaringen van horen zeggen maar van direct betrokkenen bij het Trilateraal Overleg. voor zover de door NMa gebruikte verklaringen elementen bevatten die van horen zeggen bekend zijn, bevestigen deze elementen hetgeen direct betrokkenen hebben verklaard over hetgeen hun uit eigen wetenschap bekend was. Bovendien worden de verklaringen onder meer ondersteund door faxen afkomstig van het secretariaat van het Trilateraal Overleg. Het feit dat niet alle verklaringen en stukken betrekking hebben op handelingen van de Duitse PO’s doet hieraan niet af, omdat hun betrokkenheid uit de overige stukken genoegzaam aannemelijk wordt.

9.9.4 Met betrekking tot het betoog van PO Danske dat zij niet betrokken was bij de in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken omtrent minimumprijsgaranties, stelt het College vast dat PO Danske weliswaar twijfel tracht te zaaien omtrent haar aanwezigheid bij het maken van prijsafspraken, maar niet bestrijdt dat uit de zich in het dossier bevindende stukken, zoals notulen van bijeenkomsten van het Trilateraal Overleg (bijvoorbeeld het Protokoll der trilateralen Versammlung der Erzeugergemeinschaft für Nordseekrabben van 8 mei 1998 te Wardenburg en het Protokoll der trilateralen Versammlung van 11 december 1998 te Oldenburg), aannemelijk is geworden dat vertegenwoordigers van PO Danske deelnamen aan vergaderingen van dit overleg, noch bestrijdt zij dat uit deze stukken blijkt dat bij dit overleg afspraken over minimumprijs(garanties) zijn gemaakt.

Wat betreft de rol van PO Danske bij dit Trilateraal Overleg acht het College in de eerste plaats ongeloofwaardig het betoog dat de vertegenwoordiger van PO Danske, Sekkelund, niet begrepen zou hebben hetgeen tijdens het Trilateraal Overleg werd besproken. Niet aannemelijk is dat PO Danske een afgevaardigde naar dit overleg zou sturen - dat in het Duits pleegde te worden gehouden - die deze taal niet voldoende machtig zou zijn om te begrijpen wat zich tijdens het overleg afspeelde.

In de tweede plaats blijkt uit het van de vergadering van 8 mei 1998 opgemaakte verslag dat PO Schleswig-Holstein voorstelt hoeveelheid en prijs zo in te richten dat per schip een weekomzet van 10.000 DM kan worden gerealiseerd en dat ‘Die dänische PO unterstützt den Vorschlag von Schleswig-Holstein’. Dat dit onjuist in de notulen van deze bijeenkomst zou zijn vermeld is aangevoerd noch aannemelijk geworden.

In de derde plaats blijkt uit de presentielijsten van het Trilateraal Overleg van bijvoorbeeld 11 december 1998 en 10 september 1999, dat PO Danske ook door anderen dan Sekkelund werd vertegenwoordigd, zodat PO Danske ook via die afgevaardigden op de hoogte had kunnen zijn van hetgeen in het Trilateraal Overleg werd besproken.

Bovendien, voor zover al met PO Danske zou moeten worden aangenomen dat haar afgevaardigden niet op de hoogte zouden zijn geweest van hetgeen tijdens het Trilateraal Overleg werd besproken, betekent dit niet dat ook PO Danske daarvan niet op de hoogte was. De notulen, die in de Duitse taal werden opgesteld, werden, blijkens de aanhef ervan, aan alle deelnemers van het Trilateraal Overleg toegezonden, zodat PO Danske ook op andere wijze dan via haar vertegenwoordigers van de gemaakte afspraken kennis heeft kunnen nemen. Aldus acht het College aannemelijk dat PO Danske op de hoogte was van en betrokken was bij de in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken.

PO Danske heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij zodanige uitlatingen heeft gedaan of zich zodanig heeft gedragen dat de andere bij het Trilateraal Overleg betrokkenen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat de betrokkenheid van PO Danske bij de afspraken die tijdens het Trilateraal Overleg zijn gemaakt niet in overeenstemming was met de wil van PO Danske zoals zij die tijdens dat overleg hebben begrepen. In het bijzonder is niet gebleken dat PO Danske zich op niet mis te verstane wijze van de tijdens het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken heeft gedistantieerd. De andere deelnemers aan het Trilateraal Overleg hebben daardoor geen aanleiding gehad te menen dat PO Danske ten aanzien van de tijdens dat overleg gemaakte afspraken in een andere positie zou verkeren dan andere participanten aan dat overleg.

9.9.5 Gezien het voorgaande is het College van oordeel dat aannemelijk is geworden dat de deelnemers aan het Trilateraal Overleg afspraken hebben gemaakt over de maximale hoeveelheid per week, per kotter aan te landen Noordzeegarnalen en de daarvoor in acht te nemen minimumprijs.

De betogen van de Duitse PO’s en PO Danske dat hun vissers contractvissers zijn en daarom geen belang hadden bij de veilingprijs, doen, wat daar verder ook van zij, niet af aan hun betrokkenheid bij deze afspraken. De in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken over de vangsthoeveelheden en minimumprijzen werden in één pakket onderhandeld en hingen derhalve onlosmakelijk met elkaar samen. Dat bij één onderdeel van het pakket geen of minder belang bestond voor de Duitse PO’s of voor PO Danske doet niet af aan hun belang bij het totale resultaat van de onderhandelingen. Bovendien hebben de Duitse PO’s in hun zienswijze van 28 juni 2001 (onder punt 2.5) zelf verklaard dat – kort gezegd – de prijzen formeel gezien in onderhandeling met de Duitse contractpartners tot stand kwamen, maar dat in werkelijkheid vanuit Nederland de prijs per fax of telefoon aan de Duitse groothandelaren werd meegedeeld, die vervolgens de prijs aan de Duitse vissers meedeelden. Door deze handelwijze was de prijs die de Duitse garnalenvissers ontvingen van hun (in Duitsland gevestigde) afnemers dus ook - zij het indirect - gebaseerd op de in het Trilateraal Overleg vastgestelde minimumprijs. NMa heeft in dit verband terecht gewezen op de verklaringen van K en J, dat de contractprijs in Duitsland en Denemarken door de veilingprijs in Nederland wordt bepaald. Aan de verklaring van K, die volgens de Duitse PO’s voor hen ontlastend zou zijn omdat deze ondersteunt dat de Duitse vissers contractvissers zijn, kan dus niet de waarde worden gehecht die de Duitse PO’s daaraan gehecht wensen te zien. Voor het buiten beschouwing laten van stukken waaruit de betrokkenheid van de Duitse PO’s bij het Trilateraal Overleg blijkt op de grond dat deze stukken (tevens) als bewijs tegen de Nederlandse producentenorganisaties dienen, ziet het College geen aanleiding.

De vierde grief van de Duitse PO’s en de eerste grief van de PO Danske falen.

9.10 Met betrekking tot de vierde grief van PO Danske en de tweede grief van PO Wieringen, voor zover zij daarin hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de afspraken over de vangstbeperkingen en de minimumprijs(garanties) ertoe strekten de mededinging te beperken, overweegt het College als volgt.

9.10.1 Uit de ook door het College in zijn hiervoor vermelde uitspraak van 28 oktober 2005 (Modint, rechtsoverweging 7.2.2) vermelde rechtspraak van het Hof van Justitie (in het bijzonder het arrest van 30 juni 1966, inzake Société La Technique Minière, reeds aangehaald) volgt dat het verbod van artikel 81, eerste lid, EG slechts dan van toepassing is wanneer de overeenkomst ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze voorwaarde draagt blijkens het gebruik van het voegwoord ‘of’ niet een cumulatief, maar een alternatief karakter. Derhalve moet in de eerste plaats de strekking van de overeenkomst in verband met de economische omstandigheden waarbinnen deze moet worden toegepast, worden nagegaan.

Geen rekening behoeft te worden gehouden met de concrete gevolgen van een overeenkomst als vaststaat dat deze kennelijk ertoe strekt de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen (zie Hof van Justitie, 4 juni 2009, C-8/08, T-Mobile Netherlands e.a., punten 29 en 30 en de daar aangehaalde jurisprudentie, en de uitspraak van het College van 12 augustus 2010, Mobiele operators, <www. rechtspraak.nl>, LJN: BN3895, rechtsoverweging 7.3.1).

9.10.2 Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht van de Europese Unie strekken prijs- en productieafspraken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen (zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van 27 januari 1987, 45/85, Verband der Sachversicherer e.v., Jur. 1987, blz. 405, punt 41, en het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 15 september 1998, T-374/94, European Night Services, Jur. 1998, blz. II-3141, punt 136). Aangezien, zoals hiervoor overwogen, de tussen de producentenorganisaties en de groothandelaren in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken vangstbeperkingen en minimumprijs(garanties) betroffen, strekten deze afspraken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. Niet is aannemelijk geworden dat de economische en juridische context van deze gedraging zou meebrengen dat de afspraken met betrekking tot vangstbeperkingen en minimumprijzen niet geschikt zouden zijn om te leiden tot verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging. Hieruit volgt tevens dat NMa de gevolgen van de afspraken niet behoefde te onderzoeken voor beantwoording van de vraag of deze afspraken onder het verbod van artikel 6 Mw en artikel 81 EG vielen. Dat appellanten de bedoeling hadden de markt te ordenen en niet de mededinging te vervalsen doet daar niet aan af. De subjectieve bedoeling van partijen is dan niet van belang (zie Hof van Justitie, arrest T-Mobile Netherlands, reeds aangehaald).

De grieven falen in zoverre.

Marktafbakening

9.11 De vierde grief van PO Wieringen, waarin zij heeft aangevoerd dat de markt der Noordzeegarnalen niet de relevante productmarkt is en dat de geografische markt niet is beperkt tot Nederland, Duitsland en Denemarken, faalt.

9.11.1 Naar het oordeel van het College bestaat geen aanknopingspunt voor het oordeel dat NMa de relevante productmarkt onjuist heeft afgebakend.

NMa heeft ten aanzien van de afbakening van de relevante productmarkt gewezen op diverse factoren die aannemelijk maken dat Noordzeegarnalen moeten worden beschouwd als een product dat slechts in geringe mate met andere producten inwisselbaar is. In de eerste plaats heeft hij aangegeven dat betrokken partijen hun afspraken hebben beperkt tot Noordzeegarnalen en er daarbij vanuit zijn gegaan dat beperking van het aanbod en een verhoging van de prijs voor Noordzeegarnalen succesvol konden worden doorgevoerd en dat dit ook metterdaad is geschied, zonder dat het effect van deze maatregelen werd teniet gedaan door een groter aanbod van lager geprijsde vergelijkbare producten. NMa heeft hieraan toegevoegd dat de groothandelaren die beschikken over toeleveranciers van andere soorten garnalen, schaal- en schelpdieren en visproducten en derhalve gemakkelijk zouden kunnen omschakelen, er de voorkeur aan hebben gegeven om zich tegen een fors hogere prijs te blijven laten voorzien van Noordzeegarnalen. Van invloed van de prijsvorming van genoemde andere producten op de prijsvorming van Noordzeegarnalen is niets gebleken. NMa heeft er voorts op gewezen dat ook de mogelijkheid van substitutie aan aanbodzijde beperkt is. PO Wieringen heeft in haar grief de analyse door NMa van de groothandelsmarkt niet bestreden. In het licht van het ontbreken van substitutie op de groothandelsmarkt ziet het College geen reden om aan te nemen dat consumenten bij een geringe prijsverhoging van Noordzeegarnalen zullen overstappen op substituten. In dat geval zou immers kunnen worden verwacht dat ook op de groothandelsmarkt substitutie zou plaatsvinden. De stelling van PO Wieringen dat het nauwelijks betoog hoeft dat de consument zal overstappen als de prijs van Noordzeegarnalen omhoog zou gaan, volgt het College gelet op het voorgaande niet.

9.11.2 Ten aanzien van de afbakening van de relevante geografische markt – die volgens PO Wieringen de hele Europese Unie omvat – heeft NMa betoogd dat de mededingingsvoorwaarden in Nederland, Duitsland en Denemarken voldoende homogeen zijn en dat zij zich anderzijds voldoende onderscheiden van die in andere landen waar een invoer van Noordzeegarnalen plaatsvindt, om het grondgebied van Nederland, Duitsland en Denemarken als de relevante geografische markt aan te merken. Partijen hebben zelf gesteld dat de prijsvorming in deze landen niet onafhankelijk van elkaar tot stand komt. Weliswaar zijn er verschillen in de wijze waarop de verkoop van Noordzeegarnalen plaatsvindt – in Nederland gebeurt dit via de visafslag en in Duitsland en Denemarken zijn er vaste contracten met lokale handelaren – maar door de activiteiten van de Nederlandse groothandelaren in de drie genoemde landen is sprake van een zeer intensief handelsverkeer. In de andere landen waarin Noordzeegarnalen worden aangevoerd – België, Frankrijk en Groot-Brittannië – is de aanvoer van deze garnalen daarentegen relatief beperkt en wordt deze aanvoer voor het grootste deel als vers product in eigen land verkocht. Effect van deze aanvoer op de prijzen van Noordzeegarnalen in Nederland, Duitsland en Denemarken is er daarom nauwelijks.

Tegen dit, met feitelijke gegevens gestaafde, betoog van NMa heeft PO Wieringen geen concrete argumenten aangevoerd die het College nopen tot het oordeel dat NMa de relevante geografische markt onjuist heeft afgebakend.

9.12 Met betrekking tot de negende grief van de Duitse PO’s, de vierde grief van PO Danske en de vijfde grief van PO Wieringen, waarin zij hebben aangevoerd dat het effect op de mededinging niet merkbaar is, overweegt het College als volgt.

9.12.1 Zoals volgt uit onder meer de uitspraak van het College van 7 december 2005 (Secon, eerder aangehaald) zijn artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid EG niet van toepassing indien sprake is van een zwakke positie van betrokkenen op de betreffende relevante markt waardoor de mededinging niet in mededingingsrechtelijk relevante mate wordt beperkt.

Zoals het College heeft overwogen in de uitspraak van 12 augustus 2010 (Mobiele operators, eerder aangehaald, rechtsoverweging 7.4.1) dient bij de beoordeling of sprake is van een merkbaar effect, in aanmerking te worden genomen of het bij de afspraak betrokken deel van de relevante markt van zodanig geringe omvang is dat uitgesloten moet worden geacht dat hiervan betekenisvolle invloed uitgaat op de uitkomsten van de markt.

9.12.2 NMa heeft in het boetebesluit (randnummer 244) gemotiveerd uiteengezet dat de bij het Trilateraal Overleg betrokken producentenorganisaties nagenoeg de gehele aanvoer van Noordzeegarnalen in Nederland, Duitsland en Denemarken (die op zijn beurt 85 tot 90% van de totale aanvoer in Europa omvat) voor hun rekening nemen. De Nederlandse producentenorganisaties hebben daarin tezamen een aandeel van circa 45%. De betrokken groothandelaren, verenigd in VEBEGA, hebben in Nederland, Duitsland en Denemarken een aandeel van ongeveer 70% in het totaal van de aankopen in het eerste stadium van verhandeling na aanlanding. De feitelijke juistheid van deze gegevens is door appellanten in hun grieven niet betwist.

9.12.3 Anders dan de Duitse PO’s betogen, is niet van belang of zij op de relevante markt van Nederland een marktaandeel van meer dan 5% hebben. Zoals het College in paragraaf 9.11.2 heeft geoordeeld, heeft NMa het grondgebied van Nederland, Duitsland en Denemarken gezamenlijk als relevante markt mogen aanmerken. Voorts vloeit uit de hierboven aangehaalde uitspraak van het College van 12 augustus 2010 (Mobiele operators) voort dat bij de beoordeling of sprake is van een merkbaar effect niet slechts dient te worden gelet op het aandeel van de Duitse PO’s op de relevante markt, maar op het bij het Trilateraal Overleg betrokken deel van die markt. Gelet op de in paragraaf 9.12.2 genoemde gegevens inzake de bij het Trilateraal Overleg betrokken producentenorganisaties en groothandelaren, bestaat geen grond voor het oordeel dat de bij het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken geen betekenisvolle invloed hebben gehad op de relevante markt.

De grieven falen derhalve.

9.13 Met betrekking tot de zesde grief van de Duitse PO’s, de tweede grief van PO Danske, de tweede grief van PO Wieringen en de vierde grief van de Coöperatieve PO’s, waarin dan wel voor zover zij aanvoeren dat de in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken, gelet op Verordening (EEG) 3759/92, niet verboden waren, overweegt het College als volgt.

9.13.1 Uit rechtspraak van het Hof van Justitie (bijvoorbeeld arrest van 9 september 2003, C-137/00, inzake Milk Marque, blz. I-7975, punt 81) volgt dat artikel 36 EG (thans artikel 42 VWEU) aan de doelstellingen van het gemeenschappelijke landbouwbeleid van artikel 33 EG voorrang geeft boven die van het mededingingsbeleid. Niettemin is de handhaving van een echte mededinging op de markten voor landbouwproducten een van de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (zie punt 57 van evenbedoeld arrest). Allereerst moet derhalve nagegaan worden of de in het kader van het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken betrekking hebben op een sector waarvoor een gemeenschappelijke marktordening geldt en zo ja, of deze afspraken in overeenstemming zijn met die verordening.

9.13.2 In Verordening (EEG) 3759/92 is met betrekking tot de sector visserijproducten een gemeenschappelijke marktordening tot stand gebracht. Deze verordening was tot 1 januari 2001 van kracht. Per 1 januari 2001 is Verordening (EEG) 3759/92 vervangen door Verordening (EG) 104/2000, die – voor zover hier relevant – niet afwijkt van eerstgenoemde verordening. Ingevolge artikel 1 van Verordening (EEG) 3759/92 en Verordening (EG) 104/2000 geldt de gemeenschappelijke marktordening ook voor Noordzeegarnalen.

9.13.3 Het in Titel II, getiteld “Producentenorganisaties”, van Verordening 3759/92 opgenomen Hoofdstuk 1 gaat over de rol van de producentenorganisaties. Het in dit hoofdstuk opgenomen artikel 4, eerste lid, bepaalde dat onder producentenorganisatie wordt verstaan, elke erkende organisatie of vereniging van dergelijke organisaties die op initiatief van de producenten is opgericht met het doel geëigende maatregelen te treffen voor de rationele beoefening van de visserij en de verbetering van de voorwaarden voor de verkoop van hun producten. Deze maatregelen, die met name dienen ter bevordering van de tenuitvoerlegging van vangstprogramma's, de concentratie van het aanbod en de regularisering van de prijzen, moeten voor de aangeslotenen de verplichting inhouden

- de gehele productie van het product of de producten waarvoor zij zich hebben aangesloten, door bemiddeling van de organisatie af te zetten; de organisatie kan besluiten dat bovengenoemde verplichting niet geldt als de afzet volgens van tevoren vastgestelde gemeenschappelijke regels geschiedt;

- ten aanzien van productie en verhandeling de regels na te leven die door de producentenorganisaties zijn vastgesteld ten einde met name de kwaliteit van de producten te verbeteren, de aangeboden hoeveelheden aan te passen aan de eisen van de markt en voor een goed beheer van de toegestane vangstquota te zorgen;

- om, wanneer de betrokken lidstaat heeft bepaald dat – binnen de grens van de hoeveelheden die aan die lidstaat zijn toegewezen uit het totale vangstvolume dat voor een bestand of groep bestanden is toegestaan - sommige of alle nationale vangstquota door de producentenorganisaties worden beheerd, de nodige maatregelen te treffen voor een goed beheer van de toegestane vangstquota.

9.13.4 Het in Titel III, getiteld “Interventie”, van Verordening (EEG) 3759/92 opgenomen Hoofdstuk 1 gaat over ophoudregelingen. Het in dit hoofdstuk opgenomen artikel 8, eerste lid, bepaalde dat de producentenorganisaties voor de in artikel 1 Verordening (EEG) 3759/92 bedoelde producten een ophoudprijs kunnen vaststellen waaronder zij de producten die door de bij hen aangesloten producenten zijn aangevoerd, niet verkopen. In dat geval:

- kennen de producentenorganisaties voor de uit de markt genomen hoeveelheden, wanneer het in bijlage I, punten A en D, Verordening (EEG) 3759/92, en in bijlage VI Verordening (EEG) 3759/92 I genoemde producten betreft die aan de overeenkomstig artikel 2 vastgestelde normen voldoen, aan de aangesloten producenten een vergoeding toe;

- kunnen de producentenorganisaties voor de uit de markt genomen hoeveelheden, wanneer het de overige in artikel 1 bedoelde producten betreft die in bijlage I, punten A en D, Verordening (EEG) 3759/92, noch in bijlage VI Verordening (EEG) 3759/92 zijn genoemd, aan de aangesloten producenten een vergoeding toekennen. Voor elk van de in artikel 1 Verordening (EEG) 3759/92 genoemde producten kan volgens het bepaalde in artikel 1, vijfde lid, Verordening (EEG) 3759/92 een maximumbedrag voor de ophoudprijs worden vastgesteld.

Artikel 8, tweede lid, Verordening (EEG) 3759/92 bepaalde dat de bestemming van de aldus uit de markt genomen producten door de producentenorganisatie op zodanige wijze moet worden geregeld, dat de normale afzet van de betrokken producten niet wordt belemmerd. Artikel 8, derde lid, Verordening (EEG) 3759/92 bepaalde dat de producentenorganisaties voor de financiering van deze maatregelen interventiefondsen oprichten, die worden gevormd uit bijdragen welke zijn gebaseerd op de in de handel gebrachte hoeveelheden, of dat zij een vereveningsstelsel toepassen. Artikel 8, vierde lid, Verordening (EEG) 3759/92 bepaalde dat door de producentenorganisaties de onderstaande gegevens aan de nationale overheid worden meegedeeld en door deze ter kennis van de Commissie gebracht:

- de lijst van de producten waarvoor zij voornemens zijn het in artikel 8, eerste lid Verordening (EEG) 3759/92 bedoelde stelsel toe te passen,

- de periode waarin de ophoudprijzen van toepassing zijn,

- het peil van de overwogen en de toegepaste ophoudprijzen.

9.13.5 Het College stelt voorop dat, zoals hiervoor overwogen, de in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken over de vangsthoeveelheden en minimumprijzen onlosmakelijk met elkaar samenhingen. Deze afspraken kwamen tot stand in overleg tussen de producentenorganisaties en de garnalenhandelaren. Voorts is het College van oordeel dat Verordening (EEG) 3759/92 de producentenorganisaties geen bevoegdheid geeft vangstbeperkingen op te leggen noch om ter zake met handelaren afspraken te maken. Weliswaar hebben zij een rol bij het beheer van de toegestane vangstquota, maar niet in geschil is dat Noordzeegarnalen niet behoren tot de vissoorten waarvoor in het kader van het gemeenschappelijk visserijbeleid vangstquota zijn vastgesteld.

Verder stelt het College vast dat niet in geschil is dat voor de Noordzeegarnalen in de relevante periode op communautair niveau oriëntatieprijzen en daaraan gerelateerde ophoudprijzen zijn vastgesteld. De in het Trilateraal Overleg tot stand gekomen minimumprijsafspraken per kilogram aangelande Noordzeegarnalen lagen aanzienlijk hoger dan de communautaire ophoudprijzen. Voorts is niet in geschil dat deze minimumprijzen in overleg periodiek, veelal van week tot week, werden aangepast, terwijl ophoudprijzen voor het hele visseizoen worden vastgesteld. Anders dan ophoudprijzen hadden de minimumprijzen niet ten doel het prijsniveau te bepalen waarop de Noordzeegarnalen uit de markt zouden worden gehaald en de interventie te financieren uit interventiefondsen. Terecht heeft NMa er in dit verband op gewezen dat garnalenhandelaren juist bij de afspraken werden betrokken om zeker te stellen dat de producten tegen de kunstmatig hogere prijs zouden worden afgenomen. Voorts hebben de producentenorganisaties niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat uit de wijze waarop de afspraken inzake de minimumprijs (garanties) totstandkwamen voortvloeit dat deze niet beschouwd kunnen worden als ophoudprijzen in de zin van artikel 8, eerste lid, Verordening (EEG) 3759/92.

9.13.6 Onder deze omstandigheden kan niet worden staande gehouden dat de in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken over vangstbeperkingen en minimumprijzen kunnen worden aangemerkt als geëigende maatregelen in de zin van artikel 4, eerste lid, Verordening (EEG) 3759/92. Evenmin kan derhalve worden staande gehouden dat evenbedoelde prijzen ophoudprijzen zijn in de zin van artikel 8, eerste lid, Verordening (EEG) 3759/92 dan wel daarmee op één lijn zijn te stellen.

9.13.7 Het betoog, dat NMa is opgetreden tegen gedragingen die thans op grond van Verordening (EG) 104/2000 wel zijn toegestaan, kan niet slagen.

9.13.8 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de in het kader van het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken onder de reikwijdte van Verordening (EEG) 3759/92 noch onder Verordening (EG) 104/2000 vallen. Dit betekent dat de zesde grief van de Duitse PO’s, de tweede grief van PO Danske, de tweede grief van PO Wieringen en de vierde grief van de Coöperatieve PO’s, zoals hiervoor weergegeven in overweging 9.13, in zoverre ongegrond zijn.

9.14 Met betrekking tot de eerste en tiende grief van de Duitse PO’s, de tweede grief van PO Danske en de vierde en vijfde grief van de Coöperatieve PO’s, waarin zij hebben aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend de inwerkingtreding van Verordening (EG) 1767/2004 en meer in het bijzonder de rol van de Europese Vereniging van Garnalen PO’s, overweegt het College als volgt.

Het College stelt vast dat Verordening (EG) 1767/2004 grondslag biedt voor de erkenning (onder bepaalde voorwaarden) van transnationale verenigingen van producentenorganisaties. Aangezien deze verordening een uitvoeringsverordening is van Verordening (EG) 104/2000 (die Verordening (EG) 3759/92 heeft vervangen) en waaraan een uitleg moet worden gegeven die in overeenstemming is met deze verordeningen, heeft zij geen wijziging aangebracht in de taken en bevoegdheden van producentenorganisaties. In zoverre hebben Verordening (EG) 1767/2004 en de oprichting van de Europese Vereniging van Garnalen PO’s ook geen gevolgen voor de in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken. De erkenning van de Europese Vereniging brengt dan ook niet mee dat de in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken onder de reikwijdte van Verordening (EG) 1767/2004 vallen.

Het betoog van de Coöperatieve PO’s dat uit het erkenningsbesluit en het bij de aanvraag voor erkenning van die vereniging overgelegde huishoudelijk reglement volgt dat de vereniging zowel wekelijkse vangstbeperkingen gekoppeld aan autonome minimumprijzen als weekendverboden mag opleggen aan haar leden en dat het hier in feite afspraken betreft tussen producentenorganisaties over precies dezelfde maatregelen als die welke in het kader van het Trilateraal Overleg werden getroffen, faalt. Anders dan de maatregelen van de Europese Vereniging van Garnalen PO’s, zijn de afspraken in het kader van het Trilateraal Overleg niet overeenkomstig de reglementen van een op grond van een verordening opgerichte vereniging totstandgekomen, terwijl deze afspraken, zoals NMa in het verweerschrift in hoger beroep onvoldoende weersproken heeft aangevoerd, zowel vangstbeperkingen (quotum per week per schip) als minimumprijzen omvatten die in overleg met de garnalenhandelaren zijn vastgesteld. Voor de conclusie dat de maatregelen van de Europese Vereniging van Garnalen PO’s op één lijn kunnen worden gesteld met de in het kader van het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken bestaat dan ook geen grond.

In zoverre falen de eerste en tiende grief van de Duitse PO’s, de tweede grief van PO Danske en de vierde en vijfde grief van de Coöperatieve PO’s.

9.15 Met betrekking tot de zevende grief van de Duitse PO’s, de derde grief van PO Danske en de vijfde grief van de Coöperatieve PO’s, waarin zij aanvoeren dat de rechtbank heeft miskend dat zij vrijstelling kunnen ontlenen aan Verordening nr. 26, overweegt het College als volgt.

9.15.1 Verordening nr. 26 stelt onder bepaalde voorwaarden afspraken uit de landbouw- en visserijsector vrij van het verbod van artikel 81, eerste lid, EG. Op grond van de artikelen 12 en 13 Mw geldt deze vrijstelling ook voor het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw. Artikel 2, eerste lid, Verordening nr. 26 bepaalt, voor zover hier relevant, dat artikel 85, eerste lid, (later artikel 81, eerste lid) EG niet van toepassing is op overeenkomsten, besluiten en gedragingen die vereist zijn voor de verwezenlijking van de in artikel 39

(later artikel 33) EG omschreven doelstellingen. Artikel 2, tweede lid, Verordening 26 bepaalt, voor zover hier van belang, dat onder voorbehoud van het toezicht van het Hof van Justitie uitsluitend de Commissie bevoegd is om in een te publiceren beschikking vast te stellen welke overeenkomsten, besluiten en gedragingen aan de in het eerste lid bedoelde voorwaarden voldoen.

Artikel 33, eerste lid, EG bepaalt dat het gemeenschappelijk landbouwbeleid ten doel heeft: a) de productiviteit van de landbouw te doen toenemen door de technische vooruitgang te bevorderen en door zowel de rationele ontwikkeling van de landbouwproduktie als een optimaal gebruik van de productiefactoren, met name van de arbeidskrachten, te verzekeren, b) aldus de landbouwbevolking een redelijke levensstandaard te verzekeren, met name door de verhoging van het hoofdelijk inkomen van hen die in de landbouw werkzaam zijn, c) de markten te stabiliseren, d) de voorziening veilig te stellen, e) redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren.

9.15.2 Onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof van Justitie van 12 december 1995 (gevoegde zaken C-319/93, C-40/94 en C-224/94, inzake Dijkstra, Jur. 1995, blz. I-4471, punten 31 tot en met 34) heeft de rechtbank overwogen dat een nationale rechterlijke instantie aan artikel 81, eerste lid, EG mag toetsen in een zaak waarin een beroep is gedaan op artikel 2, eerste lid, Verordening nr. 26, indien deze instantie zekerheid heeft verkregen dat de in het geding zijnde afspraak niet voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de in deze bepaling genoemde afwijking.

Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank, onder verwijzing naar diens eerdere uitspraak van 4 december 2001 (<www.rechtspraak.nl>, LJN: AD9026), terecht overwogen dat ook NMa als nationale mededingingsautoriteit op overeenkomstige wijze mag toetsen of de overeenkomsten in kwestie met zekerheid niet voldoen aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 2, eerste lid, Verordening nr. 26.

9.15.3 De Commissie heeft overeenkomstig artikel 2, tweede lid, Verordening nr. 26 geen beschikking vastgesteld waarin zij heeft bepaald dat de in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken aan de in het eerste lid van deze bepaling bedoelde voorwaarden voldoen. Voorts is niet in geschil dat evenbedoelde afspraken niet zijn aangemeld bij de Commissie.

Het College stelt vast dat NMa in het boetebesluit (randnummer 173) onder ogen heeft gezien de vraag of hij desondanks gehouden was de in het geding zijnde afspraken alsnog aan de Commissie voor te leggen dan wel de producentenorganisaties in de gelegenheid te stellen dit te doen om een formele beschikking van de Commissie te verkrijgen, alvorens te beoordelen of de uitzonderingen zoals neergelegd in artikel 2, eerste lid, Verordening nr. 26 van toepassing zijn. NMa heeft in het besluit deze vraag negatief beantwoord (randnummer 176). Daartoe heeft NMa in de eerste plaats gemotiveerd uiteengezet dat en waarom de drie in artikel 2, eerste lid, Verordening nr. 26 vermelde uitzonderingen niet van toepassing zijn, waarbij NMa, omdat het debat zich daarop toespitst, vooral is ingegaan op de uitzondering inhoudende dat de afspraken in het kader van het Trilateraal Overleg noodzakelijk zijn voor de in artikel 33 EG bedoelde doelstellingen. In de tweede plaats heeft NMa zich van het standpunt van de Commissie vergewist. De Commissie heeft bij brief van 6 juni 2000, weergegeven in het rapport (randnummer 63 tot en met 75), gemotiveerd uiteengezet dat en waarom evenbedoelde uitzonderingen niet van toepassing zijn en Verordening nr. 26 niet in de weg staat aan onverkorte toepassing van de mededingingsregels op de in geding zijnde afspraken.

9.15.4 Onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht (arrest van het Gerecht van 14 mei 1997, gevoegde zaken T-70/92 en T-71/92, Bloemenveiling Aalsmeer, Jur. 1997, blz. II-693, punt 153 en arrest van het Hof van Justitie van 30 maart 2000,

C-265/97 P, Bloemenveiling Aalsmeer, Jur. 2000, blz. I-2061, punt 94) heeft de rechtbank terecht overwogen dat de uitzonderingen van artikel 2, eerste lid, Verordening nr. 26 beperkt moeten worden uitgelegd en dat een overeenkomst alleen onder één van deze uitzonderingen valt, indien deze bijdraagt aan de verwezenlijking van elk van de doelstellingen van artikel 33 EG dan wel indien deze, na afweging van al deze (eventuele onderling strijdige) doelstellingen tegen elkaar, op zodanige wijze een aantal van deze doelstellingen nastreeft dat artikel 2, eerste lid, Verordening nr. 26 kan worden toegepast. Voorts volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 12 december 1995 (C-399/93, Oude Luttikhuis, Jur. 1995, blz. I-4515, punt 25) dat voor toepassing van de (tweede) uitzondering – dat de overeenkomsten vereist zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 33 EG – het bewijs is vereist dat de overeenkomst noodzakelijk is ter bereiking van al deze doelstellingen tesamen.

9.15.5 Naar het oordeel van het College zijn de producentenorganisaties in het bewijs dat aan de voorwaarden van een vrijstelling is voldaan, niet geslaagd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat niet is gebleken dat de bij het Trilateraal Overleg betrokken partijen rekening hebben gehouden met alle doelstellingen van artikel 33 EG en bij een eventueel conflict tussen deze doelstellingen zijn overgegaan tot een zorgvuldige afweging. Daarbij heeft de rechtbank er met juistheid op gewezen dat vooral niet kan worden vastgesteld dat de doelstelling van het verzekeren van redelijke prijzen bij de levering aan gebruikers

enige rol heeft gespeeld in het besluitvormingsproces van de bij het Trilateraal Overleg betrokken partijen. Weliswaar hebben de Duitse PO’s in hun zevende grief een groot aantal omstandigheden aangedragen op grond waarvan zij betogen dat de in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken ook voordelig waren voor de consument en heeft PO Danske in haar derde grief uiteengezet dat de producentenorganisaties steeds rekening hebben gehouden met de doelstellingen van artikel 33 EG. Maar op geen enkele wijze hebben zij geconcretiseerd, bijvoorbeeld door te wijzen op verslagen van het Trilateraal Overleg, dat deze omstandigheden en doelstellingen ook daadwerkelijk zijn betrokken bij de in dat overleg gemaakte afspraken, laat staan dat zij aannemelijk hebben gemaakt dat deze doelstellingen feitelijk konden worden gerealiseerd. De door PO Danske benadrukte omstandigheid dat de producentenorganisaties een wettelijke rol hebben gekregen in de marktordening en deze steeds zo goed mogelijk hebben willen invullen, is in elk geval onvoldoende. Uit de verslagen van de vergaderingen van het Trilateraal Overleg (bijvoorbeeld het verslag van 27 oktober 1998) blijkt veeleer dat het doel van dit overleg was de vangsten zo veel mogelijk af te stemmen op de vraag, teneinde een stabiel en redelijk inkomensniveau voor de garnalenvissers te genereren. Dat – zoals PO Danske in haar derde grief heeft gesteld – partijen rekening hebben gehouden met het verzekeren van redelijke prijzen aan eindgebruikers doordat de afspraken in het Trilateraal overleg er toe leidden dat vraag en aanbod beter op elkaar werden afgestemd, kan de producentenorganisaties evenmin baten. De gemaakte afspraken hadden betrekking op een beperking van het aanbod en – anders dan door PO Danske is gesteld – kan in het algemeen van een beperking van het aanbod geen gunstig effect op de prijzen voor eindgebruikers worden verwacht, maar juist een prijsverhoging.

Aangezien uit de in paragraaf 9.15.4 aangehaalde rechtspraak voortvloeit dat alleen indien de overeenkomst bijdraagt aan de doelstellingen van artikel 33 EG dan wel indien deze, na afweging van deze doelstellingen tegen elkaar, op zodanige wijze een aantal van deze doelstellingen nastreeft, deze overeenkomst onder de tweede in artikel 2, eerste lid, Verordening nr. 26 genoemde uitzondering kan vallen, kunnen de PO’s gelet op het voorgaande op deze uitzondering geen beroep doen.

9.15.6 Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen evenbedoelde brief van de Commissie van 6 juni 2000, is niet aannemelijk geworden dat de overeenkomsten vereist zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 33 EG zodat artikel 2, eerste lid, Verordening nr. 26 niet van toepassing was op het Trilateraal Overleg. Hieraan doet niet af de erkenning van de Europese Vereniging van Garnalen PO’s, omdat deze erkenning niet betreft de afspraken die in het Trilateraal Overleg zijn gemaakt noch ziet op de vraag of deze afspraken noodzakelijk waren ter bereiking van de in artikel 33 EG vermelde doelstellingen tezamen. Hierin bestaat derhalve geen aanleiding de behandeling van de zaak te schorsen om de betrokken partijen in de gelegenheid te stellen de Commissie om een beschikking op grond van artikel 2, derde lid, Verordening nr. 26 te verzoeken dan wel om zich zelf tot de Commissie te wenden, terwijl ook anderszins van een dergelijke aanleiding niet is gebleken. Evenmin was NMa gehouden, op basis van artikel 2 Verordening nr. 26 of anderszins, de producentenorganisaties te horen alvorens hij zich verstond met de Commissie omtrent mogelijke toepasselijkheid van artikel 2 Verordening nr. 26.

9.15.7 De zevende grief van de Duitse PO’s, de derde grief van PO Danske en de vijfde grief van de Coöperatieve PO’s slagen dus niet.

9.16 Met betrekking tot de zesde grief van de Coöperatieve PO’s, waarin zij hebben aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de maatregelen in het kader van het Trilateraal Overleg voldoen aan de voorwaarden van het toentertijd geldende artikel 17 Mw (welke voorwaarden thans geregeld zijn in artikel 6, derde lid, Mw) en artikel 81, derde lid, EG, overweegt het College als volgt.

9.16.1 Krachtens artikel 81, derde lid, EG kunnen de bepalingen van artikel 81, eerste lid, EG buiten toepassing worden verklaard voor elke overeenkomst tussen ondernemingen die bijdraagt tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang (eerste voorwaarde), mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt (tweede voorwaarde), zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn (derde voorwaarde) of de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen (vierde voorwaarde).

9.16.2 Als uitgangspunt heeft te gelden dat het in beginsel aan de onderneming die zich op de uitzondering op het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG beroept is, aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor de toepassing van deze uitzonderingsbepaling is voldaan.

9.16.3 Uit artikel 81, derde lid, EG volgt dat een billijk aandeel van de uit de overeenkomst voortvloeiende voordelen aan de gebruikers ten goede moet komen, wil een beroep op deze bepaling slagen. Naar het oordeel van het College is niet op voorhand aannemelijk dat zo al sprake zou zijn van economische voordelen, een billijk aandeel hierin aan de verbruiker is doorgegeven. Als effect van de afspraken – die strekking tot een beperking van het aanbod van garnalen – viel een opwaartse druk op de prijzen te verwachten. In randnummer 121 van het besluit van 28 december 2004 heeft NMa, onder verwijzing naar een tweetal onderzoeksrapporten, toegelicht dat van een opwaartse prijsdruk inderdaad ook sprake is geweest. Geen omstandigheden zijn aannemelijk geworden die meebrengen dat dit gevolg niet aan de orde zou zijn bij de afspraken gemaakt in het kader van het Trilateraal Overleg. In zoverre kan eerder van een nadeel voor de gebruikers worden gesproken.

Het College stelt vast dat de Coöperatieve PO’s in hun zesde grief weliswaar hebben betoogd dat aan de andere in artikel 81, derde lid, EG genoemde voorwaarden zou zijn voldaan, maar dat zij niet hebben toegelicht waaruit een aan de gebruikers doorgegeven voordeel zou bestaan. Hieruit volgt dat de Coöperatieve PO’s niet hebben voldaan aan de op hen rustende last om aan te tonen dat de in deze paragraaf besproken voorwaarde is vervuld. Gezien het cumulatieve karakter van de voorwaarden kan de zevende grief van de Coöperatieve PO’s reeds om deze reden niet slagen en behoeft de grief voor het overige geen bespreking.

9.17 Met betrekking tot de achtste grief van PO Wieringen, voor zover zij daarin heeft aangevoerd dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat door haar geen aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 Mw (oud) en artikel 81, derde lid, EG is gedaan, overweegt het College als volgt.

Uit hetgeen PO Wieringen in dit verband naar voren heeft gebracht, volgt dat haar aanvraag om ontheffing betrekking had op haar statuten en reglementen en niet op de in het geding zijnde in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken. Reeds om die reden kan aan die aanvraag hier niet betekenis worden toegekend die PO Wieringen daaraan gehecht wenst te zien. In zoverre slaagt de achtste grief van PO Wieringen dus niet. Het College acht tegen de achtergrond hiervan het betoog van PO Wieringen, dat zij in de volle overtuiging verkeerde dat zij na inwerkingtreding van de Mw per 1 januari 1998 een ter zake doend verzoek tot ontheffing voor haar handelwijze aan NMa had gedaan, ook niet aannemelijk. In haar betoog dat een en ander ten minste tot gevolg dient te hebben dat haar geen boete wordt opgelegd dan wel een op te leggen boete in zeer aanzienlijke mate moet worden verminderd kan zij dan ook niet worden gevolgd.

9.18 Met betrekking tot de achtste grief van de Duitse PO’s, waarin zij aanvoeren dat de rechtbank heeft miskend dat de handelwijze van de Duitse PO’s geen effecten had op de Nederlandse markt en NMa dus niet bevoegd was jegens haar op te treden, overweegt het College als volgt.

Het betoog van de Duitse PO’s berust op de stelling dat Duitse garnalen niet op de Nederlandse markt worden verkocht. In paragraaf 9.11.2 is het College ingegaan op de vierde grief van PO Wieringen die zich richtte tegen de afbakening door NMa van Nederland, Duitsland en Denemarken als relevante markt voor Noordzeegarnalen. Hierbij heeft het College onder meer vastgesteld dat er door de activiteiten van de Nederlandse groothandelaren in deze drie landen sprake is van een zeer intensief handelsverkeer. In dit licht is de door de Duitse PO’s ingenomen stelling dat na het pellen het vlees van de uit Duitsland afkomstige garnalen (vrijwel) uitsluitend in België en Noord-Frankrijk wordt afgezet en de Nederlandse markt wordt voorzien door uit Nederland afkomstige garnalen, zodat de Nederlandse markt in de verste verte niet wordt geraakt door de handelswijze van de Duitse PO’s, niet geloofwaardig. De Duitse PO’s hebben de stelling van NMa dat Nederlandse groothandelaren ook in Duitsland actief zijn ook niet weersproken, maar integendeel in hun grief erkend dat Duitse garnalen worden verkocht aan (de Duitse dochteronderneming van) de Nederlandse groothandelaar C.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het betoog van de Duitse PO’s dat NMa niet bevoegd was om jegens hen artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG toe te passen terecht heeft verworpen. Dit betekent dat de achtste grief van de Duitse PO’s faalt.

9.19 Concluderend is het College ten aanzien van de afspraken in het Trilateraal Overleg van oordeel dat NMa aannemelijk heeft gemaakt dat deze afspraken een inbreuk vormen op artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG. Hieruit volgt tevens dat de dertiende grief van PO Wieringen, waarin wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de door PO Wieringen aan de rechtbank overgelegde doctoraalscriptie van 1 augustus 2001, geen verdere bespreking behoeft.

Uitsluiting van een handelaar

9.20 In de negende en veertiende grief van PO Wieringen wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de producentenorganisaties tijdens de bijeenkomst van 30 september 1999 in Emmeloord hebben besloten dat indien de nieuwe groothandelaar zich bij een visafslag voor de aankoop van garnalen zou melden, zij deze garnalen bij een prijs van twee gulden boven de met de reguliere afnemers afgesproken minimumprijs zouden ophouden. In elk geval zou PO Wieringen bij deze afspraak of de uitvoering hiervan niet betrokken zijn geweest.

9.20.1 NMa heeft in het besluit van 14 januari 2003 (randnummer 128-139) op basis van onder meer verklaringen van G van C, K van PO Wieringen,

M van A, een faxbericht van PO Vissersbond van 30 september 1999, een brief van PO West van 1 oktober 1999, een notitie van PO Vissersbond van 1 oktober 1999, een brief van PO Vissersbond van 7 oktober 1999, een brief van PO Vissersbond van 14 oktober 1999 en een tijdens het onderzoek bij PO West aangetroffen document waarin opmerkingen worden gemaakt over een conceptdagvaarding inzake een door F jegens de Nederlandse producentenorganisaties aangespannen kort geding – samengevat weergegeven – het volgende geconcludeerd.

Op 30 september 1999 heeft te Emmeloord een bijeenkomst plaatsgehad. Bij deze bijeenkomst waren aanwezig vertegenwoordigers van de Nederlandse producentenorganisaties en van de groothandelaren C, B en

A, als ook de nieuwe groothandelaar F. Tijdens deze bijeenkomst is aan F gevraagd naar zijn pelcapaciteit, pellocatie en kwaliteitscontrole, is hem voorgesteld toe te treden tot het ‘regulier’ overleg en aangeboden om gepelde garnalen af te nemen bij VEBEGA. F is op het voorstel, noch op het aanbod ingegaan.

Vervolgens hebben de Nederlandse producentenorganisaties besloten om, indien F zich zou melden om Noordzeegarnalen op een van de visafslagen te kopen, deze garnalen bij een prijs van twee gulden boven de met de reguliere afnemers afgesproken minimumprijs op te houden en deze garnalen daarna voor de afgesproken minimumprijs aan de reguliere afnemers te verkopen. Hiertoe is door PO Vissersbond aan enkele visafslagen een aantal faxen verstuurd. Deze uitsluitingsactie heeft geduurd van

1 oktober 1999 tot en met 16 november 1999.

9.20.2 PO Wieringen betwist niet dat zij aanwezig is geweest tijdens de bijeenkomst van

30 september 1999. Naar het oordeel van het College heeft NMa terecht geconcludeerd dat tijdens deze bijeenkomst afspraken zijn gemaakt door de Nederlandse producentenorganisaties en Nederlandse groothandelaren om F uit te sluiten. In het bijzonder wijst het College op de door G afgelegde verklaring van 4 mei 2000, waarin hij het volgende heeft verklaard:

“(…) Daarop heeft er een vergadering plaats gehad in Emmeloord, waarbij de voornaamste leden van de VEBEGA, de producentenorganisaties en F aanwezig waren. (…) Na het vertrek van F heeft Nooitgedagt voorgesteld om hem een hogere prijs te laten betalen. Daarna zijn we overeengekomen dat de garnalen zouden worden opgehouden wanneer de prijs op het niveau van Fl. 2,00 boven de afgesproken minimumprijs zou komen. Dat is ook zo gebeurd. (…)”

Voorts acht het College van belang de door M van A afgelegde verklaring van 25 mei 2000 waarin hij het volgende verklaart:

“(…) Ik ben aanwezig geweest op een in Emmeloord gehouden bijeenkomst waarbij de kwestie met hem [F; toevoeging College] is besproken. Er is aan hem gevraagd of hij over een pellerij beschikte en wat hij met de garnalen zou gaan doen. Daar wilde hij niet op antwoorden. Daarop heeft Nooitgedagt meegedeeld dat er geen garnalen aan hem geleverd zouden worden. We moeten voorkomen dat er een grijs circuit ontstaat, waarbinnen niet te controleren onhygiënische zaken een rol spelen. (…) Nooitgedagt heeft het idee naar voren gebracht om F alsnog in staat te stellen in te kopen tegen dezelfde condities als waartegen de andere handelaren hadden gekocht. Dat zou betekenen dat hij fl. 2,00 per kilo meer zou moeten betalen dan de op dat moment geldende prijs. De handel heeft daarop geen invloed gehad. Wel heeft de handel nog aan F aangeboden om gepelde garnalen aan hem te leveren. Er is dus absoluut geen sprake van een belemmering voor nieuwkomers om garnalen in te kopen. (…)”.

Dat, zoals PO Wieringen heeft aangevoerd, de blokkade van F reeds bestond vóór de bijeenkomst van 30 september 1999, hetgeen ook blijkt uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 31 augustus 2000 en door NMa in het besluit van 14 januari 2003 is onderkend, laat onverlet dat, zoals uit de hiervoor weergegeven verklaringen blijkt, ook tijdens deze bijeenkomst afspraken zijn gemaakt over de uitsluiting van F.

PO Wieringen heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij zodanige uitlatingen heeft gedaan of zich zodanig heeft gedragen dat de andere bij de bijeenkomst van 30 september 1999 betrokkenen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat de betrokkenheid van PO Wieringen bij de afspraken die tijdens deze bijeenkomst zijn gemaakt met betrekking tot F niet in overeenstemming was met de wil van PO Wieringen. In het bijzonder is niet gebleken dat PO Wieringen zich op niet mis te verstane wijze van de bijeenkomst van 30 september 1999 gemaakte afspraak heeft gedistantieerd. De andere deelnemers aan deze bijeenkomst hebben daardoor geen aanleiding gehad te menen dat PO Wieringen ten aanzien van de tijdens dat overleg gemaakte afspraken in een andere positie zou verkeren dan andere participanten aan dat overleg.

Aan de door PO Wieringen in hoger beroep overgelegde notariële verklaring van

10 februari 2006 van F en de verklaring van S van 12 februari 2007 kan dan ook niet die waarde worden toegekend die PO Wieringen daaraan gehecht wenst te zien.

9.20.3 Gezien het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat NMa op goede grond heeft geconcludeerd dat tijdens de bijeenkomst op 30 september 1999 afspraken zijn gemaakt door de Nederlandse producentenorganisaties en in elk geval de groothandelaren C en B om F uit te sluiten. De negende en veertiende grief van PO Wieringen slagen dus niet.

9.21 Concluderend is het College ten aanzien van de afspraken tot uitsluiting van de nieuwe handelaar van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat deze afspraken een inbreuk vormen op artikel 6, eerste lid, Mw en dat deze overtreding aan de producentenorganisaties kan worden toegerekend.

Vervaltermijn

9.22 Met betrekking tot de tiende grief van de Coöperatieve PO’s, voor zover zij daarin in wezen betogen dat het opleggen van de boete bij de beslissing op bezwaar van 12 december 2006 in strijd is met artikel 64 Mw, omdat de bevoegdheid daartoe voor NMa ingevolge die bepaling is komen te vervallen, wordt het volgende overwogen.

Ten tijde hier van belang bepaalde artikel 64 Mw dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete of een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 56, eerste lid, Mw vervalt vijf jaren nadat de overtreding is begaan. Artikel 56, eerste lid, Mw bepaalde, voor zover en ten tijde hier van belang, dat de directeur-generaal ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw, een boete kan opleggen. Het bepaalde in artikel 64 Mw, zoals dat luidde ten tijde hier van belang, heeft aldus betrekking op de sanctiebeschikking, bedoeld in artikel 62 Mw. NMa heeft de sanctiebeschikking genomen bij besluit van 14 januari 2003 en aan de Coöperatieve PO’s boetes opgelegd. Aangezien de overtreding met betrekking tot de afspraken in het kader van het Trilateraal Overleg in elke geval heeft plaatsgevonden in de periode tot 30 januari 2000 en de overtreding met betrekking tot de uitsluitingsactie heeft plaatsgevonden in de periode tot en met 16 november 1999, zijn de boetes binnen de in artikel 64 Mw vermelde termijn van vijf jaren opgelegd bij het besluit van 14 januari 2003. De heroverweging van dit besluit op grondslag van het bezwaar van de Coöperatieve PO’s heeft geresulteerd in, uiteindelijk, de beslissing op bezwaar van 12 december 2006. Deze beslissing op bezwaar is geschied op grondslag van het besluit van 14 januari 2003 en de bezwaren die daartegen zijn aangevoerd en kan, aangezien NMa reeds bij besluit van 14 januari 2003 ter zake van de desbetreffende overtredingen boetes had opgelegd, niet worden beschouwd als een nieuwe beslissing tot oplegging van de boetes, waarop artikel 64 Mw van toepassing is.

De tiende grief van de Coöperatieve PO’s faalt in zoverre.

De (keuze voor de) boete (in plaats van een last onder dwangsom) en de hoogte van de boete

9.23 Met betrekking tot de tiende en elfde grief van de Duitse PO’s, de zesde en tiende grief van PO Wieringen en de achtste grief van de Coöperatieve PO’s, voor zover zij daarmee hebben aangevoerd dat ten onrechte is besloten tot oplegging van een geldboete terwijl had kunnen worden volstaan met een last onder dwangsom, overweegt het College als volgt.

9.23.1 Artikel 56, eerste lid, Mw bepaalt – kort gezegd – dat NMa ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw een boete of een last onder dwangsom kan opleggen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is aannemelijk en kon NMa besluiten dat de producentenorganisaties artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG hebben overtreden. NMa was derhalve bevoegd te besluiten een boete of een last onder dwangsom op te leggen aan de producentenorganisaties.

Met betrekking tot de beslissing van NMa van zijn bevoegdheid voorzien in artikel 56 Mw gebruik te maken door te besluiten tot oplegging van een boete stelt het College voorop dat NMa bij het maken van deze keuze beschikt over beleidsvrijheid. De rechterlijke beoordeling van deze keuze dient zich derhalve te beperken tot de vraag of NMa de onderhavige keuze voor oplegging van een boete in redelijkheid heeft kunnen maken. Deze vraag wordt door het College bevestigend beantwoord. Hierbij is van belang dat NMa de overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG als gevolg van de in het kader van het Trilateraal Overleg gemaakte minimumafspraken en vangstbeperkende afspraken en de overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw als gevolg van de afspraken tot belemmering van de toetreding van een nieuwe handelaar heeft aangemerkt als respectievelijk hard core mededingingsrechtelijke afspraken en behorend tot de ernstigste inbreuken op de mededingingsregels. Deze overtredingen kunnen dan worden gekwalificeerd als zeer zware overtredingen. Zowel uit het oogpunt van generale preventie als uit het perspectief van speciale preventie heeft NMa onder deze omstandigheden de oplegging van een boete passend en geboden kunnen achten.

De stelling van appellanten dat geen gevaar voor herhaling bestaat omdat de gewraakte handelingen onder het regime van Verordening (EG) 1767/2004 geoorloofd zouden zijn, is naar het oordeel van het College onjuist aangezien onder het regime van deze gemeenschappelijke marktordening afspraken met betrekking tot quota en prijzen tussen vissers en handelaren evenmin zijn toegestaan als onder het regime ten tijde van onderhavige inbreuken. Anders dan appellanten lijken te suggereren betreffen de onderhavige besluiten niet unilaterale marktordenende maatregelen van een producentenorganisatie - nog daargelaten dat evenmin iedere unilaterale maatregel is geoorloofd - maar gaat het om afspraken waarbij meerdere producentenorganisaties en handelaren zijn betrokken. Van een na de inbreuken gebleken gewijzigde opvatting omtrent de geoorloofdheid van de gedragingen die voorwerp waren van de bestreden beslissing van de NMa kan daarom niet op grond van de gemeenschappelijke marktordening zoals die na het tijdvak waarop appellanten de betreffende gedragingen hebben gesteld tot stand is gekomen, worden geconcludeerd. Wat betreft de door appellanten gestelde onduidelijkheid omtrent de reikwijdte van artikelen 4 en 8 van Verordening (EG) 3759/92 is het College van oordeel dat deze niet behoeft te leiden tot het opleggen van een last onder dwangsom met afzien van de oplegging van een boete. Deze omstandigheid kan evenwel aan de orde komen bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van de gedragingen en bij de vaststelling van de hoogte van de boete.

De afspraken strekkende tot belemmering van de toetreding van een nieuwe handelaar kunnen eveneens worden beschouwd als een ernstige inbreuk op de mededingingsregels aangezien zij de komst van nieuwe concurrentie bemoeilijken en dienstig zijn aan het handhaven van de mededingingsbeperkende afspraken die in het kader van het Trilateraal Overleg werden gemaakt. Dat in redelijkheid zou kunnen worden betoogd dat een dergelijke uitsluitingsactie geoorloofd zou zijn onder het regime van de toepasselijke gemeenschappelijke marktordening is niet aannemelijk geworden.

Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat NMa in redelijkheid van deze discretionaire bevoegdheid gebruik heeft gemaakt door te kiezen voor de oplegging van een boete in plaats van een last onder dwangsom. De tegen deze keuze gerichte grieven van appellanten zijn in zoverre ongegrond.

Ultra petita, reformatio in peius

9.24 Met betrekking tot de eerste en tweede grief van de Coöperatieve PO’s, waarin zij aanvoeren dat het besluit ten aanzien van de uitsluiting van F in strijd is met het verbod van reformatio in peius, overweegt het College als volgt.

9.24.3 Artikel 7:11, eerste lid, Awb brengt mee dat het bezwaarschrift er niet toe mag leiden dat het bestuursorgaan de heroverweging gebruikt om een verslechtering van de positie van de indiener te bereiken die zonder bezwaarschriftprocedure niet mogelijk zou.

9.24.4 NMa heeft in het besluit van 14 januari 2003 heeft vastgesteld dat de Coöperatieve PO’s (-) als gevolg van de in het kader van de Trilateraal Overleg gemaakte minimumprijsafspraken en vangstbeperkende afspraken voor Noordzeegarnalen artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG hebben overtreden en (-) als gevolg van de afspraak die was gericht op het belemmeren van de toetreding van de nieuwe handelaar artikel 6, eerste lid, Mw hebben overtreden. NMa heeft beide overtredingen aan (onder meer) de Coöperatieve PO’s toegerekend. In dit besluit is laatstgenoemde afspraak niet aangemerkt als een overtreding die het opleggen van een afzonderlijke boete rechtvaardigt maar als een boeteverzwarende omstandigheid omdat de betekenis van deze afspraak verschilt voor enerzijds de (Nederlandse) producentenorganisaties en anderzijds de groothandelaren. Aan PO Vissersbond, PO Delta Zuid en PO Texel is respectievelijk een boete opgelegd van € 909.000,--, € 396.000,-- en € 48.000,--.

De Adviescommissie heeft op het bezwaar van de Coöperatieve PO’s geadviseerd dat dit verschil in behandeling tussen producentenorganisaties en groothandelaren in strijd is met het beginsel van gelijkheid voor de wet en met de Richtsnoeren. In overeenstemming met dit advies heeft NMa in het besluit deelname aan het Trilateraal Overleg en de afspraak tot uitsluiting van een handelaar als zodanig van elkaar te onderscheiden overtredingen aangemerkt zodat oplegging van een afzonderlijke boete is gerechtvaardigd. NMa heeft in verband met het bepaalde in artikel 7:11, eerste lid, Awb aanleiding gezien de op te leggen boetes te matigen tot (maximaal) de in het boetebesluit opgelegde boetes. In het besluit van 28 december 2004 (randnummer 183 en 190) heeft NMa de boete voor de producentenorganisaties voor respectievelijk overtreding I en overtreding II weergegeven. Aan PO Vissersbond, PO Delta Zuid en PO Texel is in de beslissing op bezwaar voor beide overtredingen de totale boete teruggebracht tot respectievelijk € 797.000,--, € 374.000,-- en € 35.000,--.

9.24.5 De Coöperatieve PO’s hebben in hun bezwaren tegen het boetebesluit aangevoerd dat deelname aan het Trilateraal Overleg een duidelijk van de afspraak tot uitsluiting van een handelaar te onderscheiden gedraging is. NMa was dus gehouden op dat bezwaar te beslissen. Naar aanleiding en op grondslag van de bezwaren is NMa tot de conclusie gekomen dat de betreffende afspraak tot uitsluiting van een handelaar anders moet worden gepositioneerd ten opzichte van de deelname aan het Trilateraal Overleg dan hij aanvankelijk had gedaan. In zoverre hebben appellanten gelijk gekregen. Dat NMa aan deze verschuiving van de onderlinge verhouding van beide inbreuken vervolgens niet de gevolgtrekking heeft verbonden die appellanten voor ogen stond brengt niet mee dat NMa niet op grondslag van het bezwaar heeft beslist. Dit wordt niet anders doordat deze verschuiving meebracht dat beide overtredingen afzonderlijk werden beboet aangezien NMa er voor heeft zorggedragen dat de som van de boetes voor beide afzonderlijke overtredingen niet hoger was dan de boete die hij aanvankelijk voor één overtreding met inachtneming van de tweede overtreding als boeteverzwarende omstandigheid heeft opgelegd. NMa heeft dit bewerkstelligd door in het besluit op bezwaar een matiging van 45% toe te passen op de door hem berekende boetes voor de producentenorganisaties. Dat deze matiging ook ten aanzien van de Duitse PO’s en PO Danske is toegepast betekent niet dat deze matiging niet mede zou zijn ingegeven ter voorkoming van reformatio in peius. Ter zitting van het College heeft NMa verklaard dat deze matiging ook bewust op de Duitse PO’s en PO Danske is toegepast, omdat hiermee voor hen duidelijk werd gemaakt dat hun geen enkele betrokkenheid bij de uitsluitingsactie werd verweten en dat dit ook niet in de boete tot uitdrukking werd gebracht. Door deze “verschuiving” zijn de Coöperatieve PO’s ook niet in een slechtere positie komen te verkeren dan die welke zij innamen na het besluit. Het College deelt ook niet het standpunt van de Coöperatieve PO’s dat hun een instantie is ontnomen. In het boetebesluit is bepaald dat de Coöperatieve PO’s met de afspraak die was gericht op het belemmeren van de toetreding van de nieuwe handelaar artikel 6, eerste lid, Mw hebben overtreden. Hiertegen hadden de Coöperatieve PO’s bezwaar kunnen maken, gelijk zij hebben gedaan tegen de in dit besluit vermelde andere overtreding. De kwalificatie van de uitsluitingsactie als afzonderlijke overtreding, laat onverlet dat de Coöperatieve PO’s grieven hebben kunnen aanvoeren die zijn gericht op de verlaging van de hiervoor opgelegde boete. Van een verslechtering van hun procedurele positie is derhalve geen sprake.

9.24.6 Het betoog van de Coöperatieve PO’s dat deze herkwalificatie van de afspraak tot uitsluiting van een handelaar tot gevolg heeft dat sprake zou zijn van een overtreding die oplegging van een boete rechtvaardigt terwijl dat in het primaire besluit niet het geval zou zijn als de deelname van de Coöperatieve PO’s niet aannemelijk zou worden geacht, doet aan het voorgaande niet af, reeds omdat ook in het boetebesluit deze afspraak is aangemerkt als zelfstandige overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en ter zake een boete is opgelegd, ook al is deze inbreuk bij de toemeting in aanmerking is genomen bij de beboeting van de overtreding in het kader van het Trilateraal Overleg. Dit brengt mee dat ook in het boetebesluit aan deze gedraging door NMa een punitieve sanctie is verbonden.

Gelet op het voorgaande falen de eerste en tweede grief van de Coöperatieve PO’s.

9.24.7 Voor zover de Coöperatieve PO’s er over klagen dat de aan de Duitse producentenorganisaties opgelegde boetes met een hoger percentage zijn gekort dan de aan de Nederlandse producentenorganisaties opgelegde boetes, slaagt hun betoog evenmin. De NMa heeft in haar besluit op bezwaar besloten tot korting van de aan de Duitse (en Deense) producentenorganisaties opgelegde boetes in reactie op de door deze PO’s aangevoerde grieven die er, voor zover hier van belang, op neer kwamen dat in de aan hen in het primaire besluit opgelegde boetes onvoldoende recht werd gedaan aan het feit dat zij niet bij de uitsluitingsactie waren betrokken. Van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen is derhalve geen sprake.

9.25 De vijfde grief van PO Danske faalt, voor zover zij daarin aanvoert dat het Trilateraal Overleg eerder door de rechter is beoordeeld en niet in strijd is geacht met het mededingingsrecht. Daartoe overweegt het College het volgende. Het College overweegt in de eerste plaats dat hetgeen de rechter vaststelt als zijnde rechtens in een civiel geschil tussen partijen, niet noodzakelijkerwijs bindend is voor een bestuursorgaan dat geen partij was in het betreffende geschil. Wat betreft de vraag of bedoelde rechterlijke uitspraken afbreuk kunnen doen aan de mate van verwijtbaarheid die PO Danske treft, overweegt het College het volgende. Daargelaten of de rechtbank Alkmaar en het hof Amsterdam een oordeel hebben gegeven over de in het geding zijnde afspraken van het Trilateraal Overleg (de vordering had betrekking op de uitsluitingsactie), staat vast dat de uitspraken dateren van respectievelijk 13 januari 2000 en 31 augustus 2000, derhalve aan het einde van de overtreding dan wel nadat deze had plaatsgevonden. Bij dit licht bezien acht het College het onaannemelijk dat PO Danske zich wat betreft de afspraken in het Trilateraal Overleg zou hebben laten leiden door de uitspraak van de rechtbank Alkmaar.

9.25.1 De vijfde grief van PO Danske slaagt evenmin, voor zover zij daarin aanvoert dat de aan haar opgelegde boete niet in verhouding staat tot de boete die aan de andere producentenorganisaties is opgelegd, omdat zij een kleine speler is en haar bijdrage aan het Trilateraal Overleg beperkt is geweest tot vangstbeperkingen. Daartoe overweegt het College als volgt.

Het College stelt vast dat NMa in het besluit van 14 januari 2003 (randnummer 339) heeft uiteengezet dat de onderlinge verschillen in omvang van de betrokken ondernemingen reeds voldoende tot uitdrukking komen in de in aanmerking te nemen betrokken omzetten. Voorts heeft NMa in het besluit van 28 december 2004 (randnummer 145 en 174) op basis van de door PO Danske in bezwaar overgelegde omzetgegevens de betrokken omzet en de boetegrondslag bepaald. Voor zover met PO Danske moet worden aangenomen dat zij een kleinere vlootcapaciteit en kleinere schepen heeft dan andere producentenorganisaties, betekent dit niet dat zij om die reden geen hoge omzet kan hebben. Voor de conclusie dat de Duitse PO's en de Nederlandse producentenorganisaties onjuiste omzetgegevens zouden hebben verstrekt dan wel dat NMa van onjuiste omzetgegevens zou zijn uitgegaan, is in hetgeen PO Danske ter zake heeft aangevoerd geen grond te vinden. Ook faalt, zoals het College hiervoor reeds heeft overwogen, het betoog van PO Danske, dat haar rol in het Trilateraal Overleg was beperkt tot vangstbeperkingen. .

Uitgangspunten bepaling van de hoogte van de boete

9.26 Met betrekking tot de twaalfde grief van de Duitse PO’s, de twaalfde en vijftiende grief van PO Wieringen en de zevende grief van de Coöperatieve PO’s, voor zover zij daarin – kort gezegd – betogen dat NMa de boetes niet had mogen baseren op de omzet van hun leden, overweegt het College als volgt.

Artikel 57 Mw bepaalt welke boete ten hoogste kan worden opgelegd voor overtreding van het kartelverbod of van het verbod op misbruik van een economische machtspositie. Ten tijde hier van belang bepaalde artikel 57, eerste lid, dat de in artikel 56, eerste lid, onder a, Mw bedoelde boete ten hoogste € 450.000 bedraagt, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Artikel 57, tweede lid, Mw verplicht NMa bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening te houden met de ernst en duur van de overtreding. De Mededingingswet bevat geen bepaling omtrent de door NMa te hanteren boetegrondslag. Met inachtneming van artikel 57, tweede lid, Mw heeft NMa derhalve een discretionaire bevoegdheid bij de vaststelling van de boete en de voor die vaststelling in aanmerking te nemen maatstaven.

NMa heeft met de Richtsnoeren inzicht verschaft in de factoren die bij het bepalen van de hoogte van boetes in aanmerking worden genomen. Hierbij is, voor zover hier van belang, als uitgangspunt gekozen dat boetes zowel speciale preventie - de hoogte van boetes dient overtreders van een volgende overtreding van de mededingingsregels te weerhouden - als generale preventie - de hoogte van de boete dient potentiële overtreders af te schrikken - ten doel hebben alsmede dat de opgelegde boetes in een redelijke verhouding staan tot hun beoogde werking in termen van preventie, tot de (potentiële) gevolgen van de overtreding, in termen van voordeel voor de overtreder en schade aan de mededinging.

Gelet op de aard van het te nemen besluit dient NMa in het concrete geval ook het in artikel 3:4 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht te nemen. Dit betekent dat NMa bij het vaststellen van de boete rekenschap dient te geven of de uit de beleidsregels voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waaraan deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Wanneer het uit de beleidsregels voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 EVRM dat op de onderhavige boetes van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.

De hoogte van de boete wordt blijkens punt 15 van de Richtsnoeren bepaald door de betrokken omzet. Grondslag voor de boete is ingevolge punt 17 van de Richtsnoeren de betrokken omzet van de ondernemingen die deel uitmaken van de ondernemersvereniging die de overtreding heeft begaan. Onder betrokken omzet wordt verstaan de waarde van alle transacties, die door de onderneming tijdens de totale duur van de overtreding is behaald met de verkoop van goederen en/of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft.

Boetegrondslag

9.26.1 Niet in geschil is dat de producentenorganisaties moeten worden aangemerkt als ondernemersverenigingen in de zin van artikel 1, onder g, Mw en dat hun leden (de garnalenvissers) moeten worden aangemerkt als (daarvan deeluitmakende) ondernemingen in de zin van artikel 1, onder f, Mw.

9.26.2 Naar het oordeel van het College heeft NMa bij de bepaling van de omzet met het oog op de bepaling van de boete die ten hoogste aan de producentenorganisaties kan worden opgelegd de omzet van hun leden als uitgangspunt mogen nemen. Dat, zoals de Coöperatieve PO’s naar voren hebben gebracht, hun leden zelf geen (te individualiseren) rol hebben gespeeld in het Trilateraal Overleg, omdat dit overleg is gevoerd door bestuurders van de producentenorganisaties, die zelf niet aan een lid zijn verbonden, leidt het College niet tot een ander oordeel. Artikel 57, eerste lid, Mw stelt het in aanmerking nemen van de omzet van de leden van een ondernemersvereniging niet afhankelijk van de rol die deze leden hebben vervuld bij de totstandkoming van de gedraging die een overtreding vormt van de bepalingen van de Mededingingswet. De afspraken ter zake waarvan een boete is opgelegd hebben bovendien betrekking op activiteiten van de leden (de garnalenvissers) en de producentenorganisaties hebben deze afspraken ten gunste van die leden gemaakt. Om deze reden heeft de NMa bij de bepaling van de boetegrondslag ook terecht de bij de overtredingen betrokken omzet van de leden van de producentenorganisaties in aanmerking genomen.

Dat NMa in enkele andere beslissingen de hoogte van de boete heeft gerelateerd aan de omzet van de ondernemingsverenigingen en niet aan de omzet van hun leden, leidt het College evenmin tot een ander oordeel aangezien de gedragingen van deze ondernemersvereniging niet vergelijkbaar waren met de overtredingen van de Mededingingswet door producentenorganisaties. In de bedoelde zaak betrof het een aanbeveling aan de leden waarvan niet was gebleken dat deze ondernemersverenigingen er bij de leden op had aangedrongen de geadviseerde tarieven ook daadwerkelijk te hanteren (uitspraak van het College van 6 oktober 2008, AWB 06/667, <www.rechtspraak.nl>, LJN: BF8820). In deze specifieke omstandigheid verschaft de betrokken omzet geen inzicht in de betekenis van de inbreuk. De twaalfde grief van de Duitse PO’s moet in zoverre worden verworpen evenals in zoverre de zevende grief van de Coöperatieve PO’s.

9.26.3 De Duitse PO’s hebben in hun twaalfde grief voorts aangevoerd dat NMa in het besluit van 12 december 2006 spreekt over de omzet van de leden van de Duitse PO’s en dat hij deze cijfers gebruikt tegen de Duitse PO’s zelf. In hun eerste grief klagen de Duitse PO’s erover dat NMa heeft miskend dat de LV-PO’s Schleswig-Holstein een samenbundeling is van verscheidene erkende producentenorganisaties, dat PO Weser-Ems een samenbundeling van is van verscheidene rechtspersonen, waarbij deze afzonderlijk niet zijn erkend als producentenorganisatie en dat PO Elbe-Weser geen plaatselijke onderverdeling heeft.

Zoals blijkt uit randnummers 12, 13 en 14 van het boetebesluit heeft NMa deze organisatiestructuur onderkend. Aldus bestaat geen grond voor de conclusie dat NMa ter zake van onjuiste feiten is uitgegaan. Voorts stelt het College vast dat NMa in het boetebesluit (randnummers 322, 323 en 324) heeft uiteengezet dat uit het door de Landwirtschaftskammer Weser-Ems opgestelde Evaluation Report (Trilateral Cooperation and Networking of North Sea Shrimp-PO’s) blijkt hoeveel de omzet van de leden van de verschillende Duitse PO’s in 1998 bedraagt. Niet is gebleken dat NMa hierbij van een onjuiste structuur van de producentenorganisaties is uitgegaan.

Omdat de Duitse PO’s zelf geen omzetcijfers van de leden hebben verstrekt met betrekking tot 1999 heeft NMa aan de hand van de omzet van 1998 de omzet van evenbedoelde leden in 1999 en in de maand januari 2000 berekend. NMa heeft de grondslagen van deze berekening gemotiveerd. Vervolgens heeft NMa op basis van de aldus berekende betrokken omzet de boetegrondslag voor de Duitse PO’s bepaald.

Bij het bezwaar tegen de beslissing hebben de Duitse PO’s geen concrete gegevens over de betrokken omzet verstrekt noch hebben zij de onjuistheid van de berekening van de omzet door NMa aan de hand van concrete verifieerbare gegevens aannemelijk gemaakt. Onder deze omstandigheden heeft NMa terecht de betrokken omzet geschat.

Bij deze stand van zaken ziet het College geen aanknopingspunt voor de conclusie dat NMa van onjuiste omzetgegevens van de leden van de Duitse PO’s is uitgegaan dan wel dat NMa bij de bepaling van de omzet van de Duitse PO’s de omzet van hun leden niet als uitgangspunt heeft mogen nemen. Inzonderheid is niet gebleken dat deze schatting van de omzet jegens de Duitse PO’s niet redelijk en dus willekeurig is.

Voor zover de Duitse PO’s in de twaalfde grief aanvoeren dat zij aansprakelijk worden gehouden voor het gedrag van Nederlandse handelaren en voor zover PO Danske in de vijfde grief betoogt dat zij slechts is betrokken geweest bij vangstbeperkingen terwijl de prijsafspraken volledig aan haar voorbij gingen, falen zij omdat zij uit het oog verliezen dat, zoals hiervoor werd overwogen, sprake was van een samenhangend pakket aan maatregelen. Het College merkt hierbij op dat de Duitse PO’s en PO Danske – anders dan de Nederlandse producentenorganisaties – niet aansprakelijk zijn gehouden voor de uitsluitingsactie.

Economische en juridische context

9.26.4 In het kader van hun tiende grief betogen de Duitse PO’s dat de inbreuken ten onrechte zijn aangemerkt als een hardcore restrictie.

Voor de beoordeling van deze grief is van belang dat artikel 57, tweede lid, Mw de verplichting bevat bij de vaststelling van de hoogte van de boete rekening te houden met de ernst van de inbreuk. In de toepasselijke boeterichtsnoeren is bepaald dat de ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Als voorbeelden van zeer zware overtredingen worden onder meer genoemd horizontale prijsafspraken, collectieve boycotacties en horizontale marktverdelingsafspraken en quotaregelingen. De afspraken die zijn gemaakt in het kader van het Trilateraal Overleg en de afspraak tot uitsluiting van een handelaar zijn zodanige afspraken en kunnen daarom in beginsel worden gekwalificeerd als een zeer zware overtreding. De Duitse PO’s, PO Wieringen in haar derde grief, alsook de andere PO’s, hebben er in hun grieven op gewezen dat, zoals ook uit de Richtsnoeren blijkt, bij het bepalen van de ernst van de overtreding rekening dient te worden gehouden met de economische context waarin de gedragingen hebben plaatsgevonden. De enkele omstandigheid dat een gedraging is genoemd als voorbeeld van een zeer zware overtreding is naar het oordeel van het College daarom niet beslissend.

Wat betreft de context waarin de betreffende overtredingen hebben plaatsgevonden neemt het College in aanmerking dat NMa heeft vastgesteld dat de Nederlandse groothandelaren een zeer sterke positie innemen bij de inkoop van Noordzeegarnalen op de relevante markt en dat de toepasselijke gemeenschappelijke marktordening leidt tot een logische samenbundeling van garnalenvissers in producentenorganisaties met bepaalde ordenende bevoegdheden. Deze context, in samenhang met de hierna te bespreken omstandigheid dat de PO’s in het kader van de gemeenschappelijke marktordening een rol is toebedeeld, brengt naar het oordeel van het College mee dat de betreffende door de producentenorganisaties gepleegde inbreuken niet als zeer zwaar maar als zwaar moeten worden aangemerkt.

Met betrekking tot de tiende grief van de Duitse PO’s voor zover zij daarin betogen dat de boete als een donderslag bij heldere hemel kwam en dat om die reden geen of een lagere boete dient te worden opgelegd overweegt het College dat met het uitbrengen van het rapport voorzien in artikel 59, eerste lid, Mw op 14 december 2000 hun duidelijk moet zijn geworden dat NMa voornemens was een boete op te leggen. Geen wettelijke verplichting noch enig beginsel van behoorlijk bestuur brengt mee dat de Duitse PO’s eerder had behoren te worden geïnformeerd omtrent dit voornemen. In zoverre is deze grief ongegrond.

Naar aanleiding van de tiende grief van de Duitse PO’s voor zover zij daarin betogen dat zij geen schuld aan de inbreuken hebben, de elfde grief van de Duitse PO’s waarin zij stellen dat sprake is van een niet op onachtzaamheid berustende rechtsdwaling, de twaalfde grief van de Duitse PO’s voor zover zij hierin aanvoeren dat de Duitse autoriteiten zich niet hebben uitgesproken over het Trilateraal Overleg en hieruit volgt dat dit overleg rechtmatig was, de vijfde grief van PO Danske en de zevende grief van PO Wieringen met betrekking tot de verwijtbaarheid, de zesde grief van PO Wieringen waarin wordt gewezen op onduidelijkheid van de gemeenschappelijke marktordening en de omstandigheid dat diverse instanties ingenomen waren met het Trilateraal Overleg alsmede de argumenten genoemd in de achtste grief van de Coöperatieve PO’s overweegt het College als volgt.

De omstandigheid dat de PO’s een rol is toebedeeld in het kader van de toepasselijke gemeenschappelijke marktordening, met welke marktordening onder meer wordt beoogd de markten te stabiliseren, de voorziening veilig te stellen en redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren, in combinatie met de zeer sterke positie van de Nederlandse groothandelaren bij de inkoop van Noordzeegarnalen op de relevante markt, kon de indruk doen ontstaan dat marktordenende maatregelen met dit doel van de producentenorganisaties waren toegestaan. De door appellanten aangehaalde en in de uitspraak van de rechtbank genoemde reacties van diverse overheidsinstanties illustreren dat misverstand over de grenzen van het optreden van de PO in het kader van de gemeenschappelijke marktordening kon ontstaan. Hoewel deze onduidelijkheid niet kan worden aangemerkt als dwaling die meebrengt dat appellanten van de betreffende handelingen geen enkel verwijt zou kunnen worden gemaakt -integendeel de omstandigheid dat de producentenorganisaties bepaalde bevoegdheden in het kader van de gemeenschappelijke marktordening hebben impliceert een bijzondere verantwoordelijkheid om de grenzen van deze bevoegdheden in acht te nemen - dient de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheid in verdergaande mate dan NMa en de rechtbank hebben gedaan, mee te wegen. In zoverre slagen deze grieven. Het College ziet daarin grond tot het - in beperkte mate - verlagen van de boete van de producentenorganisaties, en wel met 20% van de laatstelijk door NMa bij zijn besluit van 12 december 2006 berekende boetebedragen.

De zevende grief van PO Danske behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking.

Uitsluiting

9.26.5 Met betrekking tot de elfde en veertiende grief van PO Wieringen en de derde grief van de Coöperatieve PO’s, waarin zij betogen dat NMa dan wel de rechtbank ten onrechte geen gronden aanwezig hebben geacht de boete (verder) te matigen die is opgelegd in verband met de uitsluiting van de nieuwe handelaar, overweegt het College als volgt.

Naar het oordeel van het College treft het betoog van de Coöperatieve PO’s dat NMa bij de boetetoemeting in verband met de uitsluiting van de nieuwe handelaar geen oog heeft gehad voor verschillen tussen de Nederlandse producentenorganisaties en de garnalenhandelaren en eerstgenoemden ten onrechte op gelijke voet heeft bestraft als laatstgenoemden, geen doel. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Het College onderschrijft de in hoger beroep – door de producentenorganisaties niet bestreden – overweging van de rechtbank dat NMa terecht heeft gesteld dat de jegens de nieuwe handelaar ondernomen acties beschouwd moeten worden als een zeer ernstige overtreding. Deze overtreding is begaan door de Nederlandse producentenorganisaties en Nederlandse groothandelaren.

De Coöperatieve PO’s hebben, onder verwijzing naar (randnummer 343 van) het besluit van 14 januari 2003 terecht aangevoerd dat NMa verschil ziet in de betekenis van de afspraken tot uitsluiting van een nieuwe handelaar voor enerzijds de Nederlandse producentenorganisaties en anderzijds de groothandelaren, omdat de producentenorganisaties, anders dan de handelaren, op zich zelf geen belang hebben bij een beperking van het aantal afnemers op de visafslag. Dit verschil in betekenis leidt er echter niet toe dat NMa de Nederlandse producentenorganisaties ter zake anders had moeten behandelen dan de groothandelaren. Ook de Nederlandse producentenorganisaties hadden, zoals NMa in (randnummer 343 van) het besluit van 14 januari 2003 terecht heeft uiteengezet, belang bij de die afspraken. NMa heeft er daarbij op gewezen dat de betrokkenheid van de Nederlandse producentenorganisatie moet worden begrepen in het licht van het geheel van de afspraken in het Trilateraal Overleg en hun wens rekening te houden met de belangen van de betrokken groothandelaren en vice versa. Voorts heeft NMa uiteengezet dat deze producentenorganisaties wel een belang hadden bij uitsluiting van niet bij VEBEGA aangesloten handelaren, voor zover dit de handhaving van de in het kader van het Trilateraal Overleg tot standgekomen afspraken en met name minimumprijsgaranties van de zijde van de in VEBEGA verenigde groothandelaren verzekerde.

Dat de groothandelaren het initiatief tot de afspraken zouden hebben genomen en dat zij zich tijdens de bijeenkomst afzijdig zouden hebben gehouden, leidt het College evenmin tot het oordeel dat NMa de Nederlandse producentenorganisaties anders had moeten beoordelen dan de groothandelaren. Zoals hiervoor overwogen hadden de Nederlandse producentenorganisaties belang bij de afspraken, zijn deze afspraken ook door hun gemaakt en is hieraan ook door de Nederlandse producentenorganisatie (met name de Nederlandse Visserbond) uitvoering gegeven door aan enkele visafslagen faxen te versturen met (onder meer) de mededeling garnalen op 2 gulden boven de reguliere marktprijs op te houden zolang niet-reguliere kopers de markt voor ons verknallen. Voor zover de Nederlandse producentenorganisaties stellen onder dreiging van uitoefening van marktmacht door de groothandel te hebben meegewerkt, lag het op hun weg hierover bij NMa te klagen in plaats van aan deze afspraken mee te werken.

De omstandigheid dat NMa in het besluit van 14 januari 2003 de overtreding in verband met de afspraken tot uitsluiting van de nieuwe handelaar voor wat betreft de Nederlandse producentenorganisaties niet heeft aangemerkt als een afzonderlijke overtreding maar als een boeteverzwarende omstandigheid bij de eerste overtreding, terwijl deze overtreding voor wat betreft de groothandelaren wel als een afzonderlijke overtreding is aangemerkt, rechtvaardigt evenmin een verschil in behandeling tussen Nederlandse producentenorganisaties en groothandelaren. Immers, in (randnummer 102 en 189 van) het besluit van 28 december 2004 heeft NMa, zoals hiervoor is overwogen, deze overtreding ook ten aanzien van de Nederlandse producentenorganisaties terecht afzonderlijk beboet teneinde de Nederlandse producentenorganisaties voor hun deelname aan de tweede overtreding op gelijke voet te straffen met de betrokken handelaren.

Het College verwerpt het betoog van PO Wieringen dat zij niet heeft deelgenomen aan de afspraken met betrekking tot de belemmering van de toetreding van de nieuwe handelaar. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft NMa terecht geconcludeerd dat tijdens de bijeenkomst september 1999 afspraken zijn gemaakt door de Nederlandse producentenorganisaties, waaronder PO Wieringen, en in elk geval de groothandelaren C en B om F uit te sluiten. De omstandigheid dat PO Wieringen bij de uitvoering van deze afspraken geen rol zou hebben gespeeld acht het College onder de hiervoor de geschetste omstandigheden niet van zodanig gewicht dat NMa PO Wieringen anders had moeten behandelen dan de andere Nederlandse producentenorganisaties en de betrokken groothandelaren.

Het College deelt niet het standpunt van PO Wieringen dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat de producentenorganisaties ter zake van het weren van een nieuwe handelaar op de visafslag voldoende zijn gestraft, omdat zij de betreffende handelaar een door de rechtbank Alkmaar bepaalde volledige schadevergoeding (van fl. 40.000,-) hebben uitbetaald. De betaling van deze schadevergoeding doet naar het oordeel van het College geen recht aan een zeer ernstige overtreding als hier aan de orde. Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat de aan de handelaar uitgekeerde schadevergoeding niet als verzachtende omstandigheid kan worden beschouwd, omdat de producentenorganisaties hiertoe pas zijn overgegaan nadat de handelaar een procedure was gestart, zodat geen sprake is van een uit eigen beweging toegekende schadevergoeding in de zin van de Richtsnoeren (randnummer 28). Dat, zoals PO Wieringen heeft aangevoerd, rechterlijke tussenkomst nodig was omdat de handelaar de omvang van de door hem geleden schade enorm overdreef en de rechtbank Alkmaar deze schadevergoeding tot redelijke proporties heeft teruggebracht, laat onverlet dat niet aannemelijk is geworden dat de schade uit eigen beweging is toegekend.

Evenmin acht het College in de omstandigheid dat de (ook in relatie tot de afspraken in het kader van het Trilateraal Overleg) duur van de uitsluitingsactie relatief kort heeft geduurd een grond aanwezig de ter zake aan de Nederlandse Producentenorganisaties opgelegde boetes (verder) te matigen. Hierbij is vooral de aard en de ernst van de overtreding in aanmerking genomen. Dat de door NMa voor deze overtredingen voor de Nederlandse Producentenorganisaties berekende boetes uiteindelijk niet veel van elkaar verschillen, terwijl eerstgenoemde overtreding veel korter heeft geduurd dan laatstgenoemde, is vooral een gevolg van het hanteren van andere factoren ten aanzien van de onderscheiden overtredingen. Ten aanzien van eerstgenoemde overtreding heeft NMa geoordeeld dat geen sprake was boeteverlagende omstandigheden, terwijl hij dergelijke omstandigheden, mede naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank, wel aanwezig heeft geacht. In aanmerking genomen dat ook naar het oordeel van het College geen sprake is van boeteverlagende omstandigheden met betrekking tot de uitsluitingsactie, wordt in dit tamelijk geringe verschil geen aanleiding gezien de aan de Nederlandse producentenorganisaties verder te matigen.

De elfde en veertiende grief van PO Wieringen en de derde grief van de Coöperatieve PO’s treffen dus geen doel.

Draagkracht

9.26.6 Door de Duitse PO’s is ter zitting en door PO Wieringen is in haar elfde grief aangevoerd dat zij de door NMa opgelegde boetes niet kunnen betalen, omdat zij zelf over onvoldoende vermogen beschikken en zij de boetes niet kunnen verhalen op hun leden. Volgens hen betekenen de boetes hun faillissement. Voorts is aangevoerd dat als gevolg van het tijdsverloop tussen het primaire besluit en de uitspraak van het College de leden garnalenvissers ten tijde van de inbreuken de organisatie veelal hebben verlaten terwijl veel van degenen die thans bij de PO’s zijn aangesloten ten tijde van de inbreuken geen lid waren en dat het niet billijk zou zijn de huidige leden te laten opdraaien voor inbreuken waaraan zij part noch deel hebben. Het College is van oordeel dat dit niet kan leiden tot een vermindering van de boete. Daartoe overweegt het College als volgt.

Ingevolge artikel 3:4 Awb mogen de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. De draagkracht van de overtreder kan daarbij een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn.

In het besluit van 14 januari 2003 (randnummer 348 en 349) heeft NMa uiteengezet dat voorkomen moet worden dat de betrokken producentenorganisaties met faillissement worden bedreigd. NMa heeft in dit verband, onder de randnummers 348 en 349 van het boetebesluit, het volgende overwogen.

“ 348. De volgens bovenstaande berekeningen op te leggen boetes zullen de betrokken producentenorganisaties met faillissement bedreigen. De d-g NMA meent dat een dergelijk gevolg dient te worden voorkomen. Daarbij is van wezenlijk belang dat de oprichting en erkenning van producentenorganisaties is voorzien in de Europese marktorganisatie voor de visserij. In het kader van deze marktorganisatie worden aan de productenorganisaties uitvoerende taken toebedeeld waarmee de doelstellingen van artikel 33 EG wordt gediend en waarvoor ook een aanzienlijk deel van hun inkomsten bestemd is.

349. Op grond hiervan acht de d-g NMa het aanvaardbaar om de aan de betrokken producentenorganisaties op te leggen boete te matigen tot tweederde van de hierboven berekende omvang. Van een dergelijke boete, welke gerelateerd blijft aan de betrokken omzet van de leden van elk der producentenorganisaties afzonderlijk, gaat enerzijds voldoende afschrikwekkende werking uit, terwijl anderzijds het voortbestaan en de uitoefening van de legale activiteiten van de producentenorganisaties niet in gevaar gebracht wordt. De d-g NMa acht de betrokken producentenorganisaties in redelijkheid in staat hun eigen middelen, voor zover nodig, te verhogen om aan hun betalingsverplichting te voldoen. De producentenorganisaties zullen daarbij hun leden-garnalenvissers, die bij de uitvoering van de verboden gedraging waren betrokken en daarvan voordeel hebben genoten, voor zover nodig kunnen betrekken, zonder dat de uitvoering van algemene en publieke taken ten behoeve van bedoelde vissers daarbij in gedrang komt.”

In het besluit van 28 december 2004 (randnummer 192 en 194) heeft NMa uiteengezet dat hij evenbedoelde overwegingen onverkort van belang acht en (mede) naar aanleiding daarvan voor alle producentenorganisaties een matiging op de berekende boete toegepast van 45%. NMa acht dit aanvaardbaar in het licht van de door de producentenorganisaties ingebrachte bezwaren met betrekking tot hun beperkte financiële middelen en dreigende leegloop in verband met opzeggingen van het lidmaatschap.

Naar het oordeel van het College heeft NMa in zijn besluitvorming aldus terecht, mede met het oog op de positie van de producentenorganisaties binnen de Europese marktorganisatie voor de visserij, de financiële positie van de producentenorganisaties onder ogen gezien, een en ander op een wijze en een mate die past bij de maatstaven die in dit verband voor draagkracht hebben te gelden. Door appellanten zijn in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld die naar het oordeel van het College tot verdere matiging van de boetes in verband met draagkracht nopen. Het College overweegt daartoe meer in het bijzonder het volgende.

Het College stelt voorop dat het de hoogte van de boete, zoals die voortvloeit uit hetgeen hiervoor is overwogen, passend en geboden acht, gelet op de aard en de ernst van de vastgestelde overtreding en de noodzaak van een voldoende afschrikwekkende werking van de boete. Het gaat hier derhalve nog slechts om de vraag of, gelet op artikel 3:4 Awb, reden bestaat om de boete matigen omdat door de geringe draagkracht van de producentenorganisaties de nadelige gevolgen van het opleggen van de vastgestelde boete onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit tot opleggen van die boete te dienen doelen. Voor de draagkracht van de ondernemersvereniging is niet alleen de liquiditeit en solvabiliteit bepalend van de vereniging zelf, zoals die in enig stadium van de procedure wordt vastgesteld. Tevens moet worden gekeken naar wat hierna zal worden aangeduid als de “ draagkracht in ruime zin”, dat wil zeggen van de organisatie als geheel en op langere termijn, dus inclusief de - door NMa genoemde en in zijn verweer ter zitting benadrukte - mogelijkheden van haar leden - meer in het bijzonder die van de leden-garnalenvissers - om, al dan niet in termijnen, die bedragen als bijdragen aan de vereniging op te brengen die het mogelijk maken voor de vereniging om het boetebedrag te betalen. In dit kader dient in aanmerking te worden genomen dat leden-garnalenvissers in het algemeen ook geprofiteerd zullen hebben van de inbreuken die de ondernemersvereniging op de mededingingsregels heeft gepleegd en dat om die reden van hen moet worden verwacht dat zij ook delen in de ter zake opgelegde sanctie.

In het geval van een ondernemersvereniging zijn, gelet op het voorgaande, de omzet, het eigen vermogen en de winstgevendheid van deze vereniging zelf dus beperkt bruikbare indicatoren voor de bepaling van de draagkracht, die in aanmerking dient te worden genomen. Zij geven immers geen antwoord op de vraag naar de draagkracht in ruime zin van de organisatie. Voor een matiging van de boete om reden van draagkracht is naar het oordeel van het College geen plaats indien, naast hetgeen de cijfers van de producentenorganisatie daarover zeggen, niet tevens op grond van andere, voldoende onderbouwde, gegevens redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de draagkracht in ruime zin ontoereikend is.

Het College gaat in dit verband allereerst in op het betoog van appellanten dat zij niet beschikken over wettelijke, verenigingsrechtelijke of contractuele bevoegdheden hun leden te verplichten bij te dragen aan de voldoening van de opgelegde boetes. Appellanten stellen hiermee een probleem aan de orde waarvan, mede gelet op hetgeen NMa in de beslissing op bezwaar onder randnummer 348 heeft overwogen, moet worden aangenomen dat het, wanneer bij de inning van de boete blijkt van onvoldoende bereidheid bij leden om vrijwillig bij te dragen aan het betalen van de boete, van invloed zal zijn op de mogelijkheden tot invordering van de boete. De mogelijkheid dat aldus een inningsprobleem optreedt, maakt bedoeld probleem echter niet tot een aspect van de draagkracht waarmee bij het beoordelen van de evenredigheid van de boete rekening moet worden gehouden.

Aan de stelling in de zestiende grief van PO Wieringen, dat geen enkel lid van PO Wieringen bereid is op vrijwillige basis bij te dragen aan betaling van enige boete, komt in dit verband derhalve niet de betekenis toe die zij daaraan kennelijk gehecht wil zien. Daartoe overweegt het College dat voor het beoordelen van de evenredigheid van de boete niet bepalend is of de leden daadwerkelijk bereid zijn vrijwillig een bijdrage te betalen, maar bepalend is dat in de context van een overtreding van mededingingsregels, begaan door een ondernemersvereniging waarvan zij lid zijn, van hen, zoals hiervoor is overwogen, in beginsel moet worden verwacht dat zij delen in de opgelegde sanctie. Gelet op genoemd uitgangspunt faalt voorts het betoog van PO Wieringen ontvouwd in de zestiende grief, dat het niet redelijk is de boete te verhalen op de leden/vissers. De daarbij geponeerde stellingen dat de leden/vissers van PO Wieringen persoonlijk part noch deel gehad hebben aan de uitsluiting van F en dat zij niet hebben deelgenomen aan het Trilateraal Overleg en zich moesten houden aan de door PO Wieringen voorgeschreven vangstbeperkingen en prijzen omdat zij, als zij dat niet deden, het risico liepen daarvoor te worden bestraft doen, wat er zij van de juistheid ervan, immers niet af aan de draagkracht in ruime zin van PO Wieringen.

Ook in hetgeen appellanten concreet hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun betoog dat de boetes gematigd dienen te worden in verband met de door hen gestelde financiële situatie van de producentenorganisaties en de veranderingen in het ledenbestand van die organisaties in de loop der tijd, ziet het College onvoldoende aanknopingspunt voor het oordeel dat thans de hoogte van de boetes wegens draagkracht verdere gematigd zou moeten worden. Daarbij acht het College van belang dat de aan de producentenorganisaties opgelegde boetes afgezet tegen het aantal leden-garnalenvissers van de betreffende producentenorganisaties niet dusdanig hoog zijn dat zonder meer al zou moeten worden aangenomen dat, uit een oogpunt van draagkracht, redelijkerwijs van de producentenorganisaties niet gevraagd kan worden hun leden-garnalenvissers daarbij te betrekken.

Meer in het bijzonder overweegt het College dat de door PO Wieringen gestelde concrete gegevens slechts betrekking hebben op de jaaromzet en winst van de ondernemersvereniging zelf. Deze bieden - zoals hiervoor is overwogen - op zichzelf onvoldoende grondslag voor de conclusie dat de boete de draagkracht in ruime zin te boven gaat. Het College ziet dan ook in de gestelde cijfers over 1998 ( gegevens met betrekking tot andere jaren ontbreken) geen aanleiding deze appellante in deze procedure gelegenheid te bieden tot verdere staving van haar stellingen dienaangaande. Ook het aanbod van PO Wieringen de gegevens te laten verifiëren door een accountant, kan in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen worden gepasseerd.

Het gestelde, ten slotte, met betrekking tot het ledenverloop leidt evenmin tot het oordeel dat de boete - op de grond dat de draagkracht in ruime zin ontoereikend zou zijn - gematigd moet worden. Daarbij neemt het College in aanmerking dat in beginsel van de betrokken ondernemersvereniging mag worden verwacht dat deze, uit een oogpunt van goed bestuur, ten behoeve van de voldoening van de boete een voorziening treft op het moment dat deze boete wordt opgelegd. De producentenorganisaties zijn reeds vanaf 14 januari 2003 ervan op de hoogte dat zij een boete dienen te betalen. Niet is met concrete cijfers aannemelijk gemaakt dat dit ledenverloop in betekenisvolle omvang heeft plaats gevonden. Het College acht ook op dit punt geen termen aanwezig om thans aan de appellanten de gelegenheid te bieden een en ander nader te adstrueren. Daartoe overweegt het College meer in het bijzonder dat, zoals uit het voorgaande volgt, betalingsbereidheid en - in samenhang daarmee - ledenverloop naar hun aard factoren zijn die zich lenen om aan de orde te worden gesteld in de invorderingsfase, omdat zij niet betrekking hebben op de draagkracht in ruime zin.

Ook de grief van de Duitse PO’s ontleend aan hun draagkracht moet, gelet op het vorenoverwogene, worden verworpen omdat zij hebben volstaan met een algemeen betoog dat zij de opgelegde boete niet kunnen betalen en dat deze boete haar faillissement zou meebrengen zonder dat dit betoog met verifieerbare gegevens is onderbouwd.

Redelijke termijn

9.27 Artikel 6, eerste lid, EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie.

De procedure waarin NMa besluiten heeft genomen waarbij aan appellanten ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81 EG een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Het College dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

De termijn voor de behandeling van de zaak vangt aan wanneer door NMa jegens appellanten een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting hebben ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting hebben kunnen ontlenen, dat hun wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In de regel zal deze termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 Mw Dit rapport is in de onderhavige zaak op 14 december 2000 uitgebracht. Appellanten hebben geen argumenten aangevoerd waarom zij op een eerder moment hebben verwacht en redelijkerwijs hebben kunnen verwachten dat hen ter zake van de onderhavige overtredingen van artikel 6 Mw en artikel 81 EG een boete zou worden opgelegd. Het College ziet daarom geen aanleiding de termijn voor behandeling van deze zaken eerder te laten aanvangen dan 14 december 2000.

Zoals het College eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 3 juli 2008, AWB 06/526 en 06/532, <www.rechtspraak.nl>, LJN: BD6629, en de uitspraak van 7 juli 2010, AWB 08/926, <www.rechtspraak.nl>, LJN: BN0540) kan de redelijkheid van de termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze steeds worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval, waarbij onder meer in aanmerking moet worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.

Procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw en artikel 81 EG dienen in de regel als ingewikkeld te worden aangemerkt. De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw en artikel 81 EG brengen naar het oordeel van het College mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. Het College is van oordeel dat deze termijn in een geval als het onderhavige dient te worden bepaald op drieëneenhalf jaar tot en met de uitspraak van de rechtbank, waarbij twee jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg kan worden toegerekend. In de bestuurlijke fase zal bij een definitieve besluitvorming binnen voornoemde periode in het algemeen, behoudens specifiek door appellanten te leveren bewijs, waarvan thans niet is gebleken, geen sprake zijn van overschrijding van de redelijke termijn, terwijl anderzijds in geval van een langere duur mag worden verwacht dat die langere duur met specifieke argumenten wordt gerechtvaardigd.

Het relevante tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport tot de data waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval meer dan vijfeneenhalf jaar (waarvan ruim vier jaar voor de bestuurlijke besluitvorming en bijna anderhalf jaar voor de procedure bij de rechtbank). Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drieëneenhalf jaar rechtvaardigen. NMa heeft geen argumenten aangevoerd die de overschrijding van de redelijke termijn in de fase van de bestuurlijke besluitvorming zouden kunnen rechtvaardigen. Het feit dat aan enkele producentenorganisaties stukken in vertaling dienden te worden verstrekt kan naar het oordeel van het College, mede in aanmerking nemende de gehoudenheid daartoe van NMa ingevolge het bepaalde in artikel 59, vierde lid, en artikel 62, derde lid Mw, een overschrijding van de redelijke termijn in deze zaak niet rechtvaardigen. Gelet hierop is de termijn die in een geval als het onderhavige door het College redelijk wordt geacht voor de procedure tot en met de uitspraak van de rechtbank met meer dan twee jaar overschreden.

De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep, die in dit geval op twee jaar moet worden gesteld, is door het College met meer dan twee en een halfjaar overschreden.

Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (BB 2009, 144, <www.rechtspraak.nl>, LJN: BD0191) en de uitspraak van het College van 8 april 2010 (AWB 07/669, <www.rechtspraak.nl>, LJN: BM1588), tot vermindering van de aan de Duitse PO’s, PO Danske, PO Wieringen en de Coöperatieve PO’s opgelegde boete met 55 procent, zij het met een maximum van € 55.000,--.

9.28 Conclusie

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep van de producentenorganisaties slaagt en de aangevallen uitspraken dienen te worden vernietigd, nu daarbij een onjuist oordeel is gegeven over de hoogte van de opgelegde boete.

In het verlengde daarvan dient ook het bestreden besluit te worden vernietigd en dient het oorspronkelijke boetebesluit te worden herroepen. Het College zal de boetebedragen opnieuw vaststellen.

NMa zal worden veroordeeld in de door appellanten in verband met de behandeling van hun hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld.

Voor appellanten sub 1 t/m 3 gezamenlijk betreft dat een bedrag van € 966,--, namelijk 1 punt voor het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College en twee maal 0,5 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter nadere zitting bij het College op 18 december 2009 en 1 april 2010, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 322,--.

Voor appellanten sub 5 t/m 9 betreft dat voor elke appellante afzonderlijk een bedrag van € 644,--, namelijk 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 322,--.

Tevens zal het griffierecht in hoger beroep aan appellanten moeten worden vergoed.

Ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie wordt van NMa een griffierecht van € 422,-- geheven.

10. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraken van 20 juni 2006 en 19 juli 2006 voor zover hier aan de orde;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellanten sub 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 en 9 tegen het besluit van

28 december 2004, zoals gewijzigd bij besluit van 12 december 2006, gegrond;

- vernietigt het besluit van 28 december 2004, zoals gewijzigd bij besluit van 12 december 2006, voor zover hier aan de orde;

- herroept het besluit van 14 december 2003 voor zover het de hoogte van de boete betreft;

- legt aan appellante sub 1 een boete op van € 211.400,-- (zegge: tweehonderdelfduizend vierhonderd euro);

- legt aan appellante sub 2 een boete op van € 182.600,-- (zegge: eenhonderdtweeentachtigduizend zeshonderd euro);

- legt aan appellante sub 3 een boete op van € 29.880,-- (zegge: negenentwintigduizend achthonderdtachtig euro);

- legt aan appellante sub 5 een boete op van € 81.800,-- (zegge: eenentachtigduizend achthonderd euro);

- legt aan appellante sub 6 een boete op van € 213.000,-- (zegge: tweehonderddertienduizend euro);

- legt aan appellante sub 7 een boete op van € 448.200,-- (zegge: vierhonderdachtenveertigduizend tweehonderd euro),

- legt aan appellante sub 8 een boete op van € 185.800,-- (zegge: eenhonderdvijfentachtigduizend achthonderd euro),

- legt aan appellante sub 9 een boete op van € 9.720,-- (zegge: negenduizend zevenhonderdtwintig euro),

- verklaart het beroep van appellant sub 4 ongegrond;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 28 december 2004, zoals gewijzigd bij besluit van

12 december 2006, voor zover hier aan de orde;

- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door appellanten in verband met de behandeling van het hoger beroep

gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 966,-- (zegge: negenhonderdzesenzestig euro) voor appellanten

1, 2 en 3 gezamenlijk, en € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro) voor appellanten 5, 6, 7, 8 en 9 ieder afzonderlijk;

- bepaalt dat NMa het door appellanten betaalde griffierecht ad € 422,-- (zegge: vierhondertweeentwintig euro) aan

hen vergoedt.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. H.O. Kerkmeester en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 maart 2011.

w.g. B. Verwayen w.g. M.A. Voskamp

Hoger beroep inzake mededingingsafspraken tussen producentenorganisaties en groothandelaren in de garnalenvisserij

Uitspraak