Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/497 15 december 2010
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
A B.V. (thans B B.V.), C B.V. en D B.V. i.o. (hierna ook in enkelvoud: E), te F, appellanten,
gemachtigde: mr. I. Brinkman, advocaat te Amsterdam.
tegen
de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
gemachtigden: mr. A.S.M.L. Prompers en mr. P.I.W.R. Maandag, beiden werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit.
1. De procedure
Appellanten hebben bij brief van 4 juli 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 27 mei 2008.
Bij brief van 6 augustus 2008 hebben appellanten de gronden van hun beroep aangevuld.
Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen het besluit van 26 juli 2007, waarbij is geweigerd een ontheffing te verlenen op grond van artikel 15, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998, ongegrond verklaard.
Bij brief van 7 oktober 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 27 oktober 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, zijn verschenen. Voor E is tevens verschenen G, werkzaam bij B B.V..
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) staat, voor zover hier van belang, het volgende:
"Artikel 10
(…)
3. Degene aan wie een ander net toebehoort dan het landelijk hoogspanningsnet, wijst voor het beheer van dat net een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan.
(…)
Artikel 15
(…)
2. Onze Minister kan op diens aanvraag aan degene aan wie een ander net dan het landelijk hoogspanningsnet toebehoort een ontheffing verlenen van het gebod, bedoeld in artikel 10, derde lid, voor zover het een net betreft waarop een beperkt aantal andere natuurlijke personen of rechtspersonen zijn aangesloten en:
a. het net bestemd is om de aanvrager te voorzien van elektriciteit dan wel om het centrale bedrijfsproces van de aanvrager te ondersteunen, of
b. het net bestemd is om een aantal samenwerkende natuurlijke personen of rechtspersonen te voorzien van elektriciteit en de samenwerking van deze personen een betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functionerende energiehuishouding in hun vestigingen ten doel heeft, of
c. ten aanzien van het net kwaliteitseisen van toepassing zijn die in betekenende mate afwijken van de voorwaarden die de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit op grond van artikel 36 of Pro 37 heeft vastgesteld, en
d. de aanvrager geen netbeheerder is en niet in een groepsmaatschappij met een netbeheerder verbonden is.
(…)
Artikel 23
1. De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. (…)"
In de memorie van toelichting bij de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 ten behoeve van het stellen van nadere regels ten aanzien van het netbeheer en de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers (TK 1998-1999, 26303, nr. 3) staat, voor zover hier van belang, het volgende:
"In artikel 15 van Pro de wet is de bevoegdheid van de Minister van Economische Zaken vastgelegd om eigenaren van netten waarop een beperkt aantal afnemers aangesloten is of zal worden, een ontheffing te verlenen van de plicht om een netbeheerder aan te wijzen. De bedoeling van deze bevoegdheid is om recht te doen aan bijzondere situaties die zich kunnen voordoen op netten met een beperkt aantal afnemers. Het aanwijzen van een netbeheerder zou kunnen betekenen dat de bijzondere kenmerken van het net zouden moeten worden aangepast, indien deze niet passen binnen de voorwaarden die de netbeheerders met elkaar zijn overeengekomen.
(…)
In het tweede lid wordt een nieuwe regeling gegeven voor een ontheffing van die aanwijzingsplicht. Door dit wetsvoorstel worden alle criteria met betrekking tot verlening van de ontheffing neergelegd in in artikel 15. Geen ontheffing behoeft te worden aangevraagd door een eigenaar van elektriciteitsverbindingen waarop slechts de eigenaar zelf is aangesloten. Dergelijke “netten” worden voor de toepassing van de regels voor het netbeheer aangemerkt als installaties zolang slechts de eigenaar daarop is aangesloten. Krijgt ook een derde een aansluiting op die verbindingen, dan wordt het net wel als zodanig aangemerkt. Dan moet de eigenaar een ontheffing aanvragen op grond van het voorgestelde artikel 15, tweede lid, of anders een netbeheerder aanwijzen. Het nieuwe tweede lid geeft een aantal criteria voor het verlenen van een ontheffing, waarbij enige discretionaire ruimte bestaat voor de Minister van Economische Zaken. Het gaat daarbij om de volgende gevallen. In de eerste plaats wordt bepaald dat een ontheffing verleend kan worden als het net bestemd is voor de elektriciteitsvoorziening van de neteigenaar of ter ondersteuning van zijn centrale bedrijfsproces. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan Schiphol, waar het net is bedoeld voor het functioneren van de luchthaven, alle ondersteunende functies daarbij inbegrepen. Het tweede criterium is dat een ontheffing verleend kan worden als een aantal rechtspersonen samenwerken om op het terrein waar zij gevestigd zijn een goede, en met name duurzame en energiebesparende energiehuishouding tot stand brengen die afwijkt van de voorziening op het algemene net. Een derde, alternatief criterium is dat de kwaliteit van het net afwijkt van het algemene net. Dit is bijvoorbeeld het geval op het terrein van Hoogovens, waar een net is aangelegd dat andere kwaliteitseisen heeft dan het openbare net, omdat op een aantal plaatsen een grotere betrouwbaarheid van de elektriciteitsvoorziening gewenst wordt geacht. Schiphol biedt als het om deze afwijking gaat ook een goed voorbeeld, omdat het daar aangelegde net driemaal zo betrouwbaar is als het openbare net."
In de Richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG (hierna: de Richtlijn) staat, voor zover hier van belang, het volgende:
"Artikel 2. Definities
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
(…)
5. distributie: transport van elektriciteit langs hoog-, midden- en laagspanningsdistributiesystemen met het oog op de belevering van afnemers, de levering zelf niet inbegrepen;
(…)
15. directe lijn: een elektriciteitslijn die een geïsoleerde productielocatie met een geïsoleerde afnemer verbindt, of een elektriciteitslijn die een elektriciteitsproducent en een elektriciteitsleverancier met elkaar verbindt om hun eigen vestigingen, dochterondernemingen en in aanmerking komende afnemers direct te bevoorraden.
Artikel 20. Toegang van derden
1. De lidstaten dragen zorg voor de invoering van een systeem voor toegang van derden tot de transmissie- en distributiesystemen gebaseerd op gepubliceerde tarieven die voor alle in aanmerking komende afnemers gelden en die objectief worden toegepast zonder onderscheid te maken tussen gebruikers van het systeem. De lidstaten zorgen ervoor dat deze tarieven of de aan de berekening daarvan ten grondslag liggende methoden voorafgaand aan hun toepassing worden goedgekeurd overeenkomstig artikel 23 en Pro dat deze tarieven en, wanneer alleen de methoden zijn goedgekeurd, de methoden worden gepubliceerd voordat zij in werking treden.
(…)
Artikel 22. Directe lijnen
1. De lidstaten nemen maatregelen om het mogelijk te maken dat:
a) alle op hun grondgebied gevestigde elektriciteitsproducenten en bedrijven die elektriciteit leveren, hun eigen vestigingen, dochterondernemingen en in aanmerking komende afnemers via een directe lijn kunnen bevoorraden;
b) elke in aanmerking komende afnemer die op hun grondgebied gevestigd is, via een directe lijn kan worden bevoorraad door een producent en door een bedrijf dat elektriciteit levert.
2. De lidstaten stellen criteria vast voor de toekenning van vergunningen voor de aanleg van directe lijnen op hun grondgebied. Die criteria moeten objectief en niet-discriminerend zijn.
3. De mogelijkheid van elektriciteitslevering via een directe lijn zoals bedoeld in lid 1 laat de mogelijkheid tot het sluiten van een leveringscontract overeenkomstig artikel 20 onverlet Pro.
4. De lidstaten kunnen de vergunning voor het aanleggen van een directe lijn afhankelijk stellen van een weigering van toegang tot het systeem op basis van - voor zover van toepassing – artikel 20, dan wel de start van een geschillenbeslechtingsprocedure overeenkomstig artikel 23.
5. De lidstaten kunnen de vergunning voor een directe lijn weigeren indien de verlening van een dergelijke vergunning de bepalingen van artikel 3 zou Pro doorkruisen. De weigering wordt naar behoren met redenen omkleed."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- In de provincie Groningen was ten tijde van het bestreden besluit op grond van de vastgestelde gebiedsindeling als bedoeld in artikel 31, eerste lid, onder d, gelezen in samenhang met artikel 36 van Pro de Wet, de netbeheerder van het hoogspannings-, middenspannings- en laagspanningsnet N.V. Edon Netwerk (een voorganger van Essent Netwerk B.V., thans Enexis B.V.).
- Op 9 januari 2007 hebben appellanten een ontheffing als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Wet aangevraagd van de verplichting een netbeheerder aan te wijzen voor het 20 kV-net dat zij willen aanleggen en exploiteren in het gebied rond de Eemshaven. Dit net zal een lengte van circa 15 kilometer hebben en zal twee windparken van H, één windpark van I B.V. en twee Bio-Fuel WKC’s van I B.V. met elkaar koppelen. De windparken gaan rechtstreeks groene stroom leveren aan TCN. Naast de windenergie zullen ook de twee Bio-Fuel WKC’s, samen totaal 17 MVA groot, de energieleverantie van TCN voor hun rekening nemen. TCN is een datastorage en hostingscenter dat haar diensten aanbiedt aan vooral ICT-bedrijven, de financiële dienstverlening, overheden, winkelketens en hostingbedrijven. Om de bedrijfszekerheid van TCN te kunnen garanderen is een stabiele energievoorziening vereist. Zij vereist “2n” (volledig redundante voeding) beschikbaarheid van de elektrische energie, die door Essent niet geleverd kan worden, aldus de aanvraag.
- Bij besluit van 26 juli 2007 is de aanvraag van appellanten door verweerder afgewezen.
- Bij brief van 5 september 2007 hebben appellanten hiertegen tijdig bezwaar gemaakt.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van verweerder
Verweerder heeft, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
Op de hoofdregel om een netbeheerder aan te wijzen bestaat in artikel 15 van Pro de Wet een uitzondering, omdat het niet in alle gevallen wenselijk is om een netbeheerder aan te wijzen. Bijvoorbeeld indien sprake is van een net waarop een beperkt aantal afnemers is aangesloten. Gelet op de capaciteit en de ligging van zo een net kan er geen maatschappelijk belang worden gediend met het aanwijzen van een afzonderlijke netbeheerder. Deze particuliere netten hebben, ten aanzien van openbare netten, afwijkende doeleinden.
Verweerder beoordeelt de aanvraag voor een ontheffing op zijn eigen merites. Bij het verlenen ervan gaat het om bijzondere situaties en hiervan kan slechts sprake zijn als het aanwijzen van een afzonderlijke netbeheerder niet opportuun is.
Indien verweerder van oordeel is dat aan de bevoegdheidsvoorwaarden van artikel 15, tweede lid, van de Wet is voldaan, dan dient hij vervolgens te beoordelen in hoeverre gebruik gemaakt gaat worden van de bevoegdheid om de ontheffing te verlenen. Daarbij is sprake van beleidsvrijheid. Verweerder dient een belangenafweging te maken waarbij de algemene belangen worden afgewogen tegenover het specifieke belang van de aanvrager.
Na heroverweging is gebleken dat appellanten voldoen aan de samenwerkingselementen van de bevoegdheidsvoorwaarde van artikel 15, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet (hierna ook: de b-grond). De wetgever heeft de bevoegdheid van verweerder om een ontheffing te verlenen echter beperkt tot een net dat gesitueerd is op een geografisch afgebakend terrein. Gezien de bewoordingen 'in hun vestigingen' in artikel 15 van Pro de Wet valt af te leiden dat de ontheffing betrekking heeft op een specifieke locatie. Dit valt eveneens af te leiden uit de parlementaire geschiedenis van de Wet en de (reeds ingetrokken) beleidsregel “Ontheffing van verplichting tot aanwijzing van netbeheerder” (Stcrt. 1998, nr. 193, p. 13). Het onderhavige net zal niet worden aangelegd op aaneengesloten percelen, maar zal een lengte hebben van 15 kilometer en percelen doorsnijden die in eigendom zijn van andere dan de samenwerkende personen van het net.
Verweerder ziet geen aanleiding om het bezwaar ten aanzien van de bevoegdheidsvoorwaarde van artikel 15, tweede lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet (hierna: de c-grond) te honoreren. De c-grond ziet op bijzondere kwaliteitseisen van een net die in betekende mate afwijken van kwaliteitsvoorwaarden die op grond van artikel 36 of Pro 37 van de Wet zijn vastgesteld. Onder afwijkende kwaliteitseisen wordt volgens verweerder onder meer verstaan een afwijkend spanningsniveau of sterk fluctuerende spanningsvariaties. Een 2n-zekerheidseis is dat niet, omdat deze zekerheid eveneens kan worden bereikt op een openbaar net. Voorts is onvoldoende gebleken dat voor andere afnemers dan TCN een 2n-zekerheid noodzakelijk is.
Indien wel wordt voldaan aan de bevoegdheidscriteria van de c-grond dient verweerder een belangenafweging te maken tussen enerzijds het algemeen belang dat is gediend met het aanwijzen van een netbeheerder en anderzijds het belang van E om in dit bijzondere geval aan haar een ontheffing te verlenen. Het verlenen van een ontheffing is een uitzondering, bedoeld om onnodige administratieve lasten te voorkomen die gemoeid zijn met het aanwijzen van een netbeheerder. Ontheffingen zijn niet bedoeld om een dubbele infrastructuur aan te leggen in een gebied waar openbare netten zijn gelegen. Uit de belangenafweging volgt dat de algemene belangen prevaleren boven het individuele belang van appellanten. Niet is gebleken van een dermate uitzonderlijke situatie dat afwijking van de hoofdregel gerechtvaardigd is.
Het beroep van appellanten op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen. Bij vier aangedragen gevallen gaat het om een situatie waarin sprake is van een geografisch afgebakend terrein, zodat geen sprake is van gelijke gevallen. Drie andere door appellanten naar voren gebrachte gevallen zijn eveneens niet vergelijkbaar omdat in deze situaties wel afwijkende kwaliteitseisen gelden. Bij twee van deze drie gevallen was er eveneens geen sprake van een geografisch afgebakend terrein. Verweerder merkt daarbij op dat hij ontheffingen voor dergelijke uitgebreide gebieden niet meer zal verlenen. Een beroep op het gelijkheidsbeginsel kan er echter niet toe leiden dat verweerder gehouden kan worden tot het geven van ontheffingen in strijd met de wet. Deze twee gevallen zijn tevens onvoldoende voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel.
In het verweerschrift heeft verweerder voorts overwogen dat artikel 22 van Pro de Richtlijn alleen ziet op de aanleg van directe lijnen. De voorzieningen van E kwalificeren als een distributiesysteem, waarvan directe lijnen een onderdeel zijn. Verweerder kan appellanten niet volgen in hun stelling dat hij aan E een ontheffing zou moeten verlenen om via het aanleggen van ‘directe lijnen’ de rechten van afnemers en producenten op keuzevrijheid alsmede het recht op nettoegang te kunnen waarborgen. Het recht op aanleg van directe lijnen en het recht op nettoegang en keuzevrijheid staan niet onlosmakelijk met elkaar in verbinding. Verweerder wijst er op dat met het aanwijzen van een netbeheerder door E de rechten van nettoegang en keuzevrijheid eveneens gegarandeerd worden.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Kennelijk heeft verweerder beslist op de bezwaren van D B.V. i.o. Deze heeft echter tezamen met A B.V. (hierna: A) en C B.V. bezwaar gemaakt. Appellanten verzoeken verweerder te laten weten aan wie hij het bestreden besluit heeft gericht, zodat hij, indien hij bewust alleen op de bezwaren van D B.V. i.o. heeft beslist alsnog op de bezwaren van A en C B.V. moet beslissen of een besluit in de zin van artikel 6:18 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan nemen, waarin duidelijk wordt gemaakt dat met het besluit ook op de bezwaren van A en C B.V. wordt beslist.
Ten onrechte oordeelt verweerder dat E niet voldoet aan de b-grond. Aan de zinsnede 'in hun vestigingen' in de b-grond kan men niet ontlenen dat de samenwerkende bedrijven zich dienen te bevinden op een geografisch afgebakend terrein. Grammaticaal gezien is de zinsnede verbonden met de zinsnede 'betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functionerende energiehuishouding' welke in dezelfde zin staat. De b-grond zegt niets over de locatie van de vestigingen. Het besluit is daarom in strijd met de Wet. Verweerder stelt dat hij de vrijheid heeft om te beoordelen of aan de b-grond is voldaan. Gelet op de eenduidige redactie van de b-grond heeft verweerder deze echter niet en de beoordelingsvrijheid is in ieder geval niet zo groot dat deze tegen de letter van de wet mag ingaan. De ruime interpretatie van verweerder kan niet worden gebaseerd op de parlementaire geschiedenis en een (ingetrokken) beleidsregel, omdat deze tegen de letterlijke tekst van de Wet ingaat. De letterlijke tekst gaat voor de parlementaire geschiedenis of een beleidsregel. In de parlementaire geschiedenis kan overigens niet worden gelezen dat een ontheffing alleen kan worden verleend wanneer de samenwerkende partijen op een geografisch afgebakend terrein zijn gelegen. Dit kan moeilijk worden afgeleid uit een door verweerder aangehaald citaat (TK 1998/1999, 26303 nr. 3, p. 18). Daarnaast miskent verweerder dat de minister op vragen heeft geantwoord dat een directe lijn ook in openbare grond kan liggen (TK 1998/1999, 26303, nr. 7, p. 20). In de parlementaire geschiedenis komt de beperking die verweerder stelt niet voor
(TK 1998/1999, 26303, nr. 7, p. 23).
Ook de beleidsregel kan niet de tekst van de Wet doorkruisen. De beleidsregel is namelijk ingetrokken en daarnaast mag de beleidsregel niet in strijd zijn met de Wet. De beleidsregel vroeg enkel de geografische grenzen van het net aan te geven en de beschrijving van deze grenzen heeft nooit tot een afwijzing van de ontheffingsaanvraag geleid.
Er is wel degelijk sprake van een geografisch afgebakend terrein. Het net zal worden aangelegd op aangrenzende percelen. De eigendom van de percelen is voor het in aanmerking komen van de ontheffing bovendien irrelevant. Netten kunnen ook in openbare grond liggen. Ook voor andere uitgestrekte netten, waaronder die van J en K, is een ontheffing verleend.
Ten onrechte is ook geoordeeld dat appellanten niet in aanmerking komen voor een ontheffing op basis van de c-grond. Door de 2n-zekerheid is sprake van een afwijkende kwaliteitseis. Volgens de Netcode hoeven netten van een lager spanningsniveau, zoals de 10 kV-netten, niet over een enkelvoudige storingsreserve te beschikken. Het onderhavige net, een 20 kV-net, zal echter over veel meer dan dat beschikken, want dat net krijgt een 2n-zekerheid. Dit houdt in feite in dat het net niet alleen een enkelvoudige storingsreserve krijgt, maar ook aan twee kanten gezekerd wordt door een aansluiting op het net van Essent en op de Eemscentrale van H. Een grotere transportzekerheid betekent per definitie een afwijkende kwaliteitseis. De kwaliteitseisen genoemd in de c-grond omvatten meer kwaliteitseisen zoals beschreven in de Technische Codes en niet alleen eisen ten aanzien van spanningsniveau en -fluctuaties. Het besluit is daarom in strijd met de wet- en regelgeving, althans onvoldoende gemotiveerd. Ook de parlementaire geschiedenis bevestigt dat een ontheffing had moeten worden verleend. Het besluit is voorts onvoldoende gemotiveerd omdat verweerder niet aangeeft waarom ook op een openbaar net dezelfde 2n-zekerheid behaald kan worden. Deze zekerheid kan niet behaald worden omdat hiervoor een aansluiting op twee onafhankelijk van elkaar functionerende netten/entiteiten essentieel is.
Bij het beoordelen van ontheffingsaanvragen heeft verweerder niet de door hem gestelde ruimte in de belangenafweging. Het citaat uit de parlementaire geschiedenis waarop verweerder dit standpunt doet steunen, geeft juist aanleiding voor een ruime in plaats van een restrictieve uitleg van gevallen die onder de ontheffingsgronden zouden kunnen vallen. De ruimte voor een belangenafweging is niet groot.
Voor zover verweerder een belangenafweging had mogen maken, was deze onvolledig. Verweerder stelt ten onrechte dat een particulier net geen systeemdienstentarief betaalt, terwijl dit wel het geval is, aangezien veel particuliere netten zijn aangesloten op een openbaar net en via deze aansluiting betalen voor de systeemdiensten. Bij de belangenafweging mag ook geen rol spelen of onnodige administratieve lasten zouden worden voorkomen. De administratieve lasten zullen voor het aan te leggen net juist hoger zijn dan bij andere netten. Doordat het net en de exploitatie ervan anders zijn dan de netten van netbeheerders, moet er voor het kleine net een aparte netbeheerder en administratie worden geregeld. Voorts zijn niet alle belangen meegewogen. Zo is in de afweging niet meegewogen het belang van andere producenten die alleen een aansluiting op het net kunnen krijgen en niet op andere netten kunnen invoeden. Een ander belang is de duurzaamheid en de milieuvriendelijkheid die wordt nagestreefd, alsmede de doelmatigheid en efficiënte energievoorziening.
Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom in een gesteld gelijk geval het betreffende net wel over afwijkende kwaliteitseisen beschikte, maar in het onderhavige geval niet. In het gestelde gelijke geval was eveneens de eis van extra betrouwbaarheid aanwezig.
De stelling dat de vergelijking met de andere aangedragen gevallen niet opgaat omdat deze in een geografisch afgebakend gebied liggen, gaat niet op. Hiervoor is reeds geoordeeld dat een dergelijke voorwaarde niet relevant is voor de ontheffing.
Door de toepassing en uitleg van artikel 15 van Pro de Wet door verweerder, kunnen afnemers en producenten, die dat willen, niet worden aangesloten op het net. Dit is in strijd met de Richtlijn. De Richtlijn bepaalt dat alle afnemers vrij zijn om elektriciteit via een directe lijn af te nemen en alle producenten vrij zijn om via een directe lijn elektriciteit te leveren. Als artikel 15 van Pro de Wet in strijd is met artikel 22 van Pro de Richtlijn, dan dient artikel 15 van Pro de Wet buiten toepassing te blijven, omdat artikel 22 van Pro de Richtlijn directe werking heeft.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 De grief dat het bestreden besluit ten onrechte niet is gericht tot alle bezwaarmakers, maar uitsluitend tot D B.V. i.o. is terecht voorgesteld. Gelet op artikel 6:22 van Pro de Awb, wordt hierin geen aanleiding gezien voor vernietiging van dat besluit. Daartoe overweegt het College dat de bezwaren van A en C B.V. gelijkluidend waren aan die van D B.V. i.o., dat in het bestreden besluit op deze bezwaren inhoudelijk is ingegaan en niet in geschil is dat het bestreden besluit aan alle appellanten is bekendgemaakt. Geen van hen is dan ook in haar belangen geschaad door het ten onrechte uitsluitend vermelden van D B.V. i.o in het bestreden besluit. Verweerder hoeft niet alsnog in een apart besluit te beslissen op de bezwaren van A en C B.V., dan wel een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van Pro de Awb te nemen, nu het bestreden besluit wordt geacht tevens een beslissing op deze gelijkluidende bezwaren te zijn.
5.2 Het College overweegt, mede gelet op het in overweging 2.1 geciteerde deel van de memorie van toelichting, dat verweerder bij de toepassing van artikel 15, tweede lid, van de Wet, beoordeelt of aan de a-, b- of c-grond wordt voldaan door de aanvrager van de ontheffing. Indien niet aan één van deze gronden wordt voldaan, is verweerder niet bevoegd om een ontheffing te verlenen. Nu niet in geschil is dat door appellanten niet wordt voldaan aan de a-grond, ziet het College zich geplaatst voor de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat door appellanten niet wordt voldaan aan de b-grond en evenmin aan de c-grond en hij derhalve niet bevoegd was tot het verlenen van de gevraagde ontheffing.
5.3 Het betoog van appellanten dat verweerder ter bepaling of aan de b-grond wordt voldaan ten onrechte heeft beoordeeld of sprake is van een geografisch afgebakend terrein, terwijl dit criterium niet in artikel 15, tweede lid, onder b, van de Wet staat, faalt. Uit de memorie van toelichting met betrekking tot artikel 15, tweede lid, van de Wet volgt dat de wetgever bij de b-grond heeft gedoeld op een situatie dat een aantal rechtspersonen samenwerkt om op het terrein waar zij zijn gevestigd een goede, en met name duurzame en energiebesparende energiehuishouding tot stand te brengen die afwijkt van het normale net. Verweerder heeft hieruit naar het oordeel van het College terecht afgeleid dat met de b-grond door de wetgever is gedoeld op een geografisch afgebakend terrein, in die zin dat er sprake moet zijn van een ruimtelijk en functioneel geheel, zoals een bedrijventerrein of een recreatieterrein. Van een met de Wet strijdige toepassing van de b-grond is in dit geval naar het oordeel van het College geen sprake, nu voormeld criterium, mede in het licht van de memorie van toelichting bezien, uit de tekst van artikel 15, tweede lid, onder b, van de Wet kan worden afgeleid.
Verweerder heeft ten aanzien van het net van appellanten overwogen dat geen sprake is van een geografisch afgebakend terrein, omdat het net een lengte van ongeveer 15 kilometer zal hebben, dit niet zal worden aangelegd op uitsluitend aaneengesloten percelen van de samenwerkende rechtspersonen en het net van appellanten het openbare net van de regionale netbeheerder zal doorsnijden. Daarbij is van belang geacht dat de netbeheerder van het regionale net op grond van artikel 23 van Pro de Wet verplicht is om een ieder die daarom verzoekt aan te sluiten op zijn net en dat dit ook geldt voor eigenaren van de percelen die niet aan voormelde samenwerkende rechtspersonen toebehoren, waardoor verdere doorsnijding van de netten van de regionale netbeheerder en de aanleg van ondoelmatige dubbele infrastructuur in dit geval niet is uit te sluiten. Gelet op voormelde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat door appellanten niet aan de b-grond van artikel 15, tweede lid, van de Wet wordt voldaan.
5.4 Ten aanzien van het betoog van appellanten dat verweerder bevoegd was tot het verlenen van de ontheffing op basis van de c-grond, overweegt het College als volgt. Uit de aanvraag blijkt dat de door appellanten gestelde kwaliteitseis die in betekende mate afwijkt de zogenoemde 2n-zekerheid betreft, hetgeen inhoudt dat het net aan twee kanten wordt gezekerd en daardoor een grotere betrouwbaarheid zal hebben dan het openbare net van de regionale netbeheerder. De 2n-zekerheid is een wens van TCN. Verweerder heeft ten aanzien hiervan overwogen dat dit geen reden is voor het verlenen van een ontheffing, omdat de gewenste 2n-zekerheid geen kwaliteitseis is die in betekende mate afwijkt als bedoeld in de c-grond, nu deze zekerheid ook op een openbaar net kan worden geboden. Verder heeft verweerder overwogen dat niet is gebleken dat het hele net van E over 2n-zekerheid dient te beschikken. Het College stelt vast dat de gestelde kwaliteitseis niet alleen afwijkend dient te zijn van de eisen waaraan het net van de regionale netbeheerder op grond van de Netcode moet voldoen, maar ook in betekende mate dient af te wijken, hetgeen een beoordeling van verweerder vergt. Niet elke afwijkende kwaliteitseis rechtvaardigt het verlenen van een ontheffing voor de aanleg en exploitatie van een particulier net. Nu in dit geval is gebleken dat in de gewenste extra bedrijfszekerheid kan worden voorzien door het treffen van andere maatregelen dan de aanleg van een particulier net en dit net geen andere afwijkende kwaliteiten zal hebben, heeft verweerder zich, mede gelet op zijn beoordelingsruimte, op goede gronden op het standpunt gesteld dat er in dit geval geen sprake is van een in betekende mate afwijkende kwaliteitseis die het verlenen van een ontheffing voor de aanleg van particulier net ter plaatse rechtvaardigt.
5.5 Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat door appellanten niet is voldaan aan de a-, b- of c-grond van
artikel 15, tweede lid, van de Wet en dat hij derhalve niet bevoegd was om de gevraagde ontheffing te verlenen. Hieruit volgt dat hetgeen appellanten aanvoeren ten aanzien van de belangenafweging en het beroep op het gelijkheidsbeginsel geen behandeling behoeft.
5.6 Het betoog van appellanten dat het Europese recht dwingt tot het verlenen van een ontheffing slaagt evenmin. Anders dan appellanten onder verwijzing naar artikel 22 van Pro de Richtlijn betogen, is in dit geval geen sprake van de aanleg van een directe lijn als bedoeld in de Richtlijn, maar van de aanleg een distributiesysteem als bedoeld in
artikel 13 van Pro de Richtlijn. Nu artikel 22 van Pro de Richtlijn uitsluitend betrekking heeft op directe lijnen en niet op distributiesystemen, kan er reeds daarom geen sprake zijn van de door appellanten bedoelde richtlijnconforme interpretatie van artikel 15 van Pro de Wet, dan wel van het buiten toepassing laten van dit artikel met een beroep op rechtstreekse werking van artikel 22 van Pro de Richtlijn. Uit het door appellanten aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 22 mei 2008 in zaak C-439/06 (Citiworks) volgt evenmin dat op grond van het Europese recht in een situatie als deze aan appellanten de gevraagde ontheffing had moet worden verleend.
5.7 Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.
5.8 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. H.O. Kerkmeester en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. R. Kegge, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 december 2010.
w.g. C.M. Wolters w.g. R. Kegge